Sentencia SOCIAL Nº 2874/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 667/2019 de 05 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

MRO

SENT. NÚM. 2874/19

ILTMO. SR. D. FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL ILTMA. SRA. Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROSMAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a cinco de diciembre de dos mil diecinueve.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 667/19, interpuesto por Ruperto contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 5 de Granada, en fecha 28 de diciembre de 2.018, en Autos núm. 597/17, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Ruperto en reclamación sobre MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES, contra AGENCIA DE MEDIO AMBIENTE Y AGUA DE ANDALUCÍA y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 28 de diciembre de 2.018, por la que previa desestimación de las excepciones de inadecuación de procedimiento y de prescripción de la acción y estimando parcialmente la demanda interpuesta por el actor, declaraba el derecho del mismo a percibir las diferencias retributivas en cuantía de 12.247,36 euros más el 10% de recargo por mora correspondientes a los meses de marzo de 2.016 a octubre de 2.018, condenando a la demandada a abonarle dicha cantidad y le absolvía del resto de las pretensiones deducidas en su contra.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

'PRIMERO: El actor Ruperto con D.N.I nº NUM000 viene prestando servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa AGENCIA DE MEDIO AMBIENTE Y AGUA DE ANDALUCIA con una antigüedad de 5 de julio de 2004.

El actor presta sus servicios en el Laboratorio de Control de Calidad Ambiental de la Agencia de Granada y esta en posesión de Titulo de Bachillerato, y Ciclo formativo de Grado Superior (Técnico Superior en Gestión y Organización de los Recursos Naturales y Paisajísticos).

SEGUNDO: El actor viene ostentando desde enero de 2011 la categoría profesional de Auxiliar de vertidos, categoría profesional definida en el Convenio Colectivo de la empresa y el Colectivo de Trabajadores operarios integrados en las actividades y funciones que se desarrollan en el medio natural publicado en el BOJA de fecha 8 de febrero de 2007.

En Septiembre de 2012 se le reclasifica al actor en la categoría profesional de Auxiliar Analista realizando funciones propias de esta categoría y siendo retribuido conforme a la misma percibiendo un complemento funcional. Pese a ello en las nóminas continua a pareciendo la categoría de Auxiliar de Vertidos.

TERCERO: El informe de comité de empresa establece que el actor actualmente es el encargado de coordinar y supervisar el trabajo de todo el personal encargado de la toma de muestras de Granada, Jaén y Almería. Planifica y encomienda la toma de muestras en relación con los proyectos que se van realizando, asigna las rutas de trabajo y es el encargado de recepcionar la toma de muestras, de su validación y autorización de los análisis in situ tomados en dicho muestreo y comprueba que la toma de muestras este correcta. Supervisa el trabajo del auxiliar de vertidos y del analista. Resuelve los problemas técnicos que surgen con el aparto de toma de muestras si bien el visto bueno final lo da Vidal que es el Jefe del laboratorio y quien finalmente firma el informe.

CUARTO: El informe de la Inspección de Trabajo tiene establecido lo siguiente:

1.- El trabajador demandante, don Ruperto ( NUM000), comenzó a prestar sus servicios para la demandada AGENCIA DE MEDIO Y AMBIENTE Y AGUA DE ANDALUCIA (AMAYA), en aquella época EMPRESA DE GESTION MEDIOAMBIENTAL S.A., en el año 2004, haciéndose en su actual centro desde el año 2011 siendo clasificado con la categoría de 'auxiliar de vertidos', y teniendo en vigor contrato laboral de carácter indefinido.

2.- En septiembre de 2012, la empresa de modo unilateral le reclasificó a efectos salariales con la categoría de 'auxiliar analista', si bien formalmente ha seguido figurando y así se menciona en los recibos oficiales de salarios, con la categoría de 'auxiliar de vertidos'. Todo ello de acuerdo con lo establecido en el convenio todavía de aplicación (Convenio EGMASA personal de estructura corporativa, BOJA 22 MARZO 2009).

3.- Desde 2011, viene prestando su actividad en el centro de trabajo de Motril, como 'coordinador' en el trabajo de campo de toma de muestras, dependiendo directamente del responsable anteriormente citado. La toma e muestras se viene realizando por un grupo de ocho auxiliares, teniendo competencia el centro afectado en las provincias de Granada, Jaén y Almería, territorio por el que se desplazan los auxiliares para la indicada toma de muestras.

Es de recordar que en Andalucía y dependiendo de la Agencia existen junto al laboratorio de Motril, otros dos ubicados en Huelva y Palmones (Cádiz).

4.- En su actividad, no solo coordina a los auxiliares citados, sino que también le compete la asignación y reparto de rutas de trabajo, recepción demuestras, planificación de las mismas, etc., todo ello en dependencia directa del responsable del centro de Motril.

5.- Es de recordar, que ya la empresa le reconoció de modo unilateral -y a efectos salariales exclusivamente- la categoría de 'auxiliar analista', definida en el convenio de aplicación (artículo 10) de la siguiente forma: 'Son aquellos trabajadores que requerirán la titulación de formación profesional de segundo grado o superior. Este es el escalón más básico y se considera esta etapa como una fase de aprendizaje y aplicación de técnicas estudiadas en su carrera profesional, así como la toma de contacto de la ocupación propia de analista'. Definición que queda absolutamente ajena a la actividad real realizada por el demandante.

De acuerdo con lo expuesto entendemos congruente la actividad realizada por el trabajador con la categoría solicitada de 'Técnico Auxiliar', cuyas funciones vienen descritas en el artículo 20 del convenio, y al cual nos remitimos. Por lo que estimamos adecuada y procedente la reclamación efectuada por el trabajador demandante, siendo a nuestro juicio y a la luz de los dtos examinados, acreedor de la categoría profesional pretendida (Técnico Auxiliar). Y en este sentido se ha pronunciado -y así consta en el expediente- el Comité de Empresa al emitir su informe preceptivo.

QUINTO: Reclama el actor las siguientes cuantías en concepto de diferencias de salario :

Desde marzo de 2016 a febrero de 2017: 4.592,76 euros.

Desde marzo de 2017 a octubre de 2018: 20 meses x 382,72 = 7.654,60.

Total reclamado : 12.247,36 euros.

SEXTO: El I Convenio Colectivo de la Agencia de Medio Ambiente y Agua de Andalucía (2018 - 2020) surge por la necesidad de unificar el convenio aplicable a todo el personal de la Agencia debido a la antigüedad de los convenios existentes; el Convenio de Personal de Estructura Corporativa (2006-2009) y el del INFOCA (2007 -2011).

Este nuevo convenio establece una clasificación Profesional para todos los trabajadores de la Agencia.

El Convenio Colectivo de la Empresa de Gestión Medio Ambiental EGMASA publicado en el BOJA de 22 de marzo de 2006 es de aplicación al personal de Estructura Corporativa que conforme establece su art 1º queda compuesto por:

A) Personal no directivo adscrito a las distintas oficinas de la empresa.

B) Personal técnico y encargado en la Supervisión de las distintas actividades de negocio de EGMASA.

C) Los Mandos de la empresa con nivel de Mando Base.

D) El personal Adscrito a los centros de trabajo de laboratorios, barcos de vigilancia ambiental y unidades móviles terrestres de control ambiental.

E) En consecuencia, las relaciones laborales no incluidas en los ámbitos personal y funcional de aplicación antes citados, que serán de interpretación restrictiva se entenderán excluidos del presente convenio colectivo. A titulo meramente enunciativo y no limitativo, están excluidos de este convenio Colectivo:

a) Aquellos trabajadores que se encuentren incluidos en el ámbito de aplicación de un Convenio Colectivo específico dentro de la empresa, en función de las características del sector de producción en que presten sus servicios retribuidos, en especial, los trabajadores de actividades de prevención y extinción de incendios y los de operaciones en el medio natural...'.

El art. 10 del Convenio Colectivo recoge la clasificación profesional en tres grupos:

El art 10 del Convenio Colectivo recoge la clasificación profesional en

1º Grupo Técnico: Técnico 1, Técnico 2 y Técnico Base 2º Grupo de Gestión: Oficial de Gestión y Auxiliar de Gestión 3º Grupo de Operaciones :Encargado Responsable de Zona, encargado de obras forestales, encargado de obras civiles, encargado de centro, Analista 7 Instrumentosta Especialista, Auxiliar Analista / Instrumentista, Mecanico 7 marinero, marinero, SIA (Supervisor de Incidentes Medioambientales), auxiliar de oficios varios y Ordenanza.

Este convenio en su art 20 establece respecto de la categoría profesional de Técnico Auxiliar como reconocimiento a la trayectoria y desarrollo profesional de los trabajadores pertencientes a los grupos de Operaciones y de Gestión, se establece la ocupación de técnico auxiliar que, definida como ocupación intermedia entre las ocupaciones de mayor nivel entre los grupos Operaciones y de Gestión y el grupo técnico así como la forma de acceso a dicho grupo técnico con los requisitos que se establecen. Pertenecerán a este nivel profesional los trabajadores de los grupos de operaciones o de gestión que:

- Tendrán titulación de Bachiller o Equivalente, formación profesional de ciclo superior o Medio oficialmente reconocida. Permanecerán en esta categoría hasta tanto no inicien su proyección profesional con la obtención de un titulo de grado medio o superior en cuyo caso pasarían a técnico base y tendrían su correspondiente carrera profesional.

- Organicen con alto grado de autonomía al personal adscrito a unidades administrativas u operativas y por su función y puesto que ocupan una especial responsabilidad.

- Realizan tareas de gran cualificación y se encuentran preparados para realizar funciones de seguimiento operativo de equipos de trabajo a su cargo avalados por su exigencia y conocimientos tanto de las tareas encomendadas como de los procesos de la empresa.

- Los técnicos auxiliares serán designados por la dirección de la empresa preferentemente entre los trabajadores provenientes de los niveles de mayor desarrollo de los grupos de operaciones y de gestión. De igual manera la empresa pondrá en marcha una serie de medidas encaminadas para facilitar la formación reglada para conseguir el acceso al grupo técnico de este personal'.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Ruperto, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

Único.-Se alza la parte actora contra la sentencia dictada en proceso seguido bajo la modalidad procesal de clasificación profesional, en la que se ejercitaba acción en la que reclama ser clasificado en la categoría profesional de Técnico Auxiliar, a la que se había acumulado la de reclamación de diferencias salariales por desempeño de funciones de superior categoría, habiendo estimado en parte la demanda, previa desestimación de las excepciones se inadecuación de procedimiento y de prescripción de la acción, y declaró el derecho del actor a percibir con cargo a la AGENCIA DE MEDIO AMBIENTE Y AGUA DE ANDALUCIA a las diferencias retributivas en cuantía de 12.247,36 euros más el 10% de recargo por mora correspondientes a los meses de marzo de 2016 a octubre de 2018 y condenando a la demandada al abono de dicha cantidad y absolviendo a la misma del resto de pretensiones en su contra ejercitadas.

Las razones que esgrime la juzgadora a quo estriban en:

'Frente a la acción ejercitada en esta litis en la que la parte actora reclama ser clasificado en la categoría profesional de Técnico Auxiliar y el abono de las diferencias salariales por el ejercicio de funciones de superior categoría en cuantía total de 12.247,36 euros (desde marzo de 2016 a octubre de 2018) la parte demandada se opone alegando la excepción de inadecuación de procedimiento y de prescripción al tratarse de una obligación de tracto único de encuadramiento en una de las categorías previstas en el respectivo convenio Colectivo. En cuanto al fondo se alega que de conformidad con el art 20 del Convenio Colectivo de Estructura el actor no realiza todas las funciones propias de técnico auxiliar y además no puede reclamarse el ascenso por el trascurso del tiempo sin sujetarse a las previsiones del convenio ( art. 10 y 18) y en el Reglamento de Régimen Interior aprobado por Resolución de 30 de junio de 2011 (art. 44).

Razones de sistemática procesal y de orden público obligan a abordar con carácter previo las excepciones de carácter procesal planteadas por la demandada.

Comenzando por la excepción de inadecuación de procedimiento sabido es que la modalidad procesal de clasificación profesional tiene un objeto limitado. La doctrina del Tribunal Supremo sentada en sentencias de la Sala 4ª de 24 febrero 1995 30 enero 1997, 30 diciembre 1998 y 15 marzo 2002 establece que la modalidad procesal de clasificación profesional debe utilizarse exclusivamente cuando se reclame la categoría superior a la reconocida, en la que los hechos y circunstancias del trabajo efectivamente desarrollado aconsejen la incorporación a los autos de los informes de la Inspección de Trabajo y de los representantes de los trabajadores, pero no sucede lo mismo cuando la clave de la decisión jurisdiccional se encuentran en la interpretación de preceptos legales o convencionales, es decir, la modalidad procesal regulada en el art. 137 de la LRJS está llamada a decidir las controversias que puedan surgir en torno a la adecuación de las funciones desarrolladas a las categorías profesionales.

El objeto del proceso especial por tanto no es sino la resolución de las pretensiones de adecuación categoría-función, lo que incluye indudablemente el derecho a la consolidación categoría profesional correspondiente a las funciones desempeñadas durante un determinado tiempo, derecho que recoge el artículo 39.4 del Estatuto de los Trabajadores.

Existe por tanto una nítida correspondencia entre dicho derecho de consolidación de categoría por el ejercicio de las correspondientes funciones durante un determinado tiempo y la modalidad procesal que aquí nos ocupa, de forma que el modo de reclamar judicialmente la consolidación de categoría o, alternativamente, conforme al artículo 39.4 del Estatuto de los Trabajadores, la convocatoria de la plaza ocupada (acción a la que puede acumularse, dentro de la misma modalidad procesal, la pretensión de condena al pago de las diferencias salariales que surjan como consecuencia del ejercicio de funciones de superior categoría a aquélla en la que está clasificado el trabajador) no es sino la modalidad procesal regulada en el artículo 137 de la LRJS. Quedan fuera de este procedimiento las reclamaciones de categoría profesional derivadas de causa de pedir distinta a la adecuación entre categoría y función, que habrán de tramitarse por el procedimiento ordinario, así como las demandas que se limiten a pedir condenas de cantidad sin pretensión de consolidación de categoría o convocatoria de plaza.

En principio no quedan fuera de este procedimiento las reclamaciones de adecuación de categoría profesional inicial, esto es, aquellos supuestos en los que la categoría pactada en el contrato conforme a lo previsto en el artículo 22.5 del Estatuto de los Trabajadores no se corresponde con las funciones que desde el propio inicio de la ejecución del contrato ha desempeñado el trabajador, puesto que éste es también un supuesto sobre adecuación entre categoría y función. Cuestión distinta la constituyen aquellos supuestos como los analizados en la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 14 de junio de 1996 (recurso 166/1996 [RJ 1996, 5165]) y las posteriores donde se reproduce el criterio en ella sentada, en los que no estamos ante una falta de correspondencia entre la categoría pactada en contrato y las funciones y tareas asumidas desde el comienzo de la ejecución del mismo, sino que nos encontramos con una inadecuada fijación de la categoría del trabajador en el contrato por tener derecho el trabajador a una categoría distinta y superior por otras causas, como pudieran ser la superación de unas pruebas de acceso o de un periodo de prácticas.

Por tanto, todo supuesto de inadecuación entre categoría y función, sea inicial o sobrevenido, ha de tramitarse por el cauce del proceso especial regulado en el artículo 137 de la LRJS. Y esta conclusión no se ve modificada por cuanto el contenido de la pretensión de la parte actora y, consiguientemente, del fallo, pueda venir integrado no por la declaración de la categoría que corresponde al actor, sino por una condena a la convocatoria de la plaza vacante ocupada, cuando las normas sobre ascenso contenidas en el convenio de aplicación impidan su atribución automática al actor por el mero desempeño de las funciones, impedimento sólo aplicable al caso de inadecuación categoría-función sobrevenida, pero no al de inadecuación inicial. Tal previsión, tanto en lo relativo al impedimento al reconocimiento de la categoría pretendida como a la posible pretensión de convocatoria de la plaza, no hizo sino recoger lo que ya estableció previamente la doctrina jurisprudencial, pero con ello no se modifica el cauce procesal, que sigue siendo el especial regulado en el artículo 137 de la Ley procesal.

En este caso la pretensión contenida en la demanda rectora de los autos alega una situación de presunta inadecuación categoría-función siendo por ello la pretensión esgrimida por la parte actora la que determina la aplicación del proceso especial regulado en el artículo 137 y que precisamente esta pretensión tiene su encaje propio en dicho proceso especial debiendo concluirse que el actor ha elegido la modalidad procesal adecuada sin que puedan tener favorable acogida las alegaciones de la parte demandada en ordena considerar que el procedimiento no es el adecuado por cuanto el trabajador se encontraba encuadrado en el ámbito funcional de un convenio colectivo distinto al que resulta de aplicación a la categoría a la que pretende acceder. Ello es así por cuanto ha resultado probado que el actor ostentó desde enero de 2011 la categoría profesional de Auxiliar de vertidos, categoría profesional definida en el Convenio Colectivo de la empresa y el Colectivo de Trabajadores operarios integrados en las actividades y funciones que se desarrollan en el medio natural publicado en el BOJA de fecha 8 de febrero de 2007, si bien en Septiembre de 2012 se le reclasifica al actor en la categoría profesional de Auxiliar Analista y siendo retribuido conforme a la misma percibiendo un complemento funcional aun cuando en las nóminas continua a pareciendo la categoría de Auxiliar de Vertidos. Esta categoría de auxiliar analista esta descrita y recogida en el Convenio Colectivo de EGMASA de personal de Estructura Corporativa (art. 10) dentro del Grupo de Operaciones por lo que la propia empresa tiene reclasificado al actor y viene retribuyendo al mismo conforme a un Convenio Colectivo que es el que resulta de aplicación a la categoría de Técnico Auxiliar a la que pretende acceder al ejercitar su pretensión. En consecuencia, la cuestión relativa al convenio aplicable no es óbice para entender que el proceso elegido por el actor es el correcto.

Pasando a resolver la excepción de prescripción de la acción la doctrina sentada en la STS de 3 de octubre de 2008, sobre prescripción de la acción relativa al encuadramiento profesional establece que la acción individual pudo ejercitarse desde el momento del encuadramiento por Convenio Colectivo, al tratarse de una obligación de tracto único, sometida al plazo anual de prescripción del art.59.2 ET (RCL 1995, 997). Sobre la base de esta doctrina la demandada entiende que si el actor desde 2012 que fue clasificado como auxiliar analista viene desempeñando funciones propias de técnico auxiliar debió ejercitar la pretensión en el plazo de un año desde que se efectuó dicho encuadramiento, si bien esta excepción tampoco se puede acoger en la medida es que en el presente caso se aprecia que el objeto de la litis no es una obligación de tracto único cual sería la atribución de una determinada categoría profesional por unos concretos hechos (contrato inicial, proceso de promoción interna, funciones desempeñadas o encuadramiento por nuevo cuadro clasificatorio) sino que nos encontramos ante una obligación de tracto sucesivo el afirmado derecho adquirido a ascender por mera antigüedad que es ejercitable durante toda la relación de trabajo sin perjuicio de los efectos que la prescripción puede tener sobre algunas de sus consecuencias como pueden ser las económicas.

Resueltas las excepciones de carácter procesal, procede entrar en el fondo del asunto y frente ala acción ejercitada la parte demandada se opone a la pretensión del actor alegando, como ya se dijo mas arriba, que de conformidad con el art. 20 del Convenio Colectivo de Estructura el actor no realiza todas las funciones propias de técnico auxiliar y además no puede reclamarse el ascenso por el trascurso del tiempo sin sujetarse a las previsiones del convenio ( art. 10 y 18) y en el Reglamento de Régimen Interior aprobado por Resolución de 30 de junio de 2011 (art 44).

Comenzando por las funciones, el art. 20 del Convenio Colectivo de aplicación recoge la categoría de técnico Auxiliar como una categoría intermedia entre las ocupaciones de mayor nivel de los grupos de Operaciones y de Gestión. Se exige titulación de Bachiller o Equivalente, formación profesional de ciclo superior o Medio oficialmente reconocida y entre las funciones que se le encomienda esta la de Organizar con alto grado de autonomía al personal adscrito a unidades administrativas u operativas y por su función y puesto que ocupan una especial responsabilidad y realizan tareas de gran cualificación y se encuentran preparados para realizar funciones de seguimiento operativo de equipos de trabajo a su cargo avalados por su exigencia y conocimientos tanto de las tareas encomendadas como de los procesos de la empresa De la prueba practicada ha resultado probado que el actor presta sus servicios en el Laboratorio de Control de Calidad Ambiental de la Agencia de Granada y esta en posesión de Titulo de Bachillerato, y Ciclo formativo de Grado Superior (Técnico Superior en Gestión y Organización de los Recursos Naturales y Paisajísticos) y que las funciones que realiza son coordinar y supervisar el trabajo de todo el personal encargado de la toma de muestras de Granada, Jaén y Almería.

Planifica, encomienda la toma de muestras en relación con los proyectos que se van realizando, asigna las rutas de trabajo y es el encargado de recepcionar la toma de muestras, de su validación y autorización de los análisis in situ tomados en dicho muestreo comprobando que la toma de muestras este correcta. Supervisa el trabajo del auxiliar de vertidos y del analista. Resuelve los problemas técnicos que surgen con el aparato de toma de muestras aun cuando el visto bueno final lo da Vidal que es el Jefe del laboratorio y quien finalmente firma el informe.

A la vista de lo expuesto, es evidente que las funciones que el actor realiza pueden encuadrarse plenamente en la categoría de Técnico Auxiliar tal y como así se concluye en el Informe de la Inspección de Trabajo y teniendo en cuenta las testificales practicadas en el acto del juicio de las que quedó claro que no el actor en modo alguno realiza las funciones propias de auxiliar analista en la que la empresa le tiene reclasificado, y que las funciones descritas encajan en la categoría de técnico auxiliar pues organiza con plena autonomía las rutas de trabajo del personal de toma de muestras y resuelve por si mismo las dudas que este tenga, decide los muestreos, hace un seguimiento y control de los análisis, supervisa el trabajo de auxiliar de vertidos que es el que sale a tomar la muestras y del analista que esta en el laboratorio, cualquier problema lo resuelve por si solo, decide rutas y quien toma cada muestra, resuelve dudas técnicas y tiene autonomía para cancelar un test cuando observa que el resultado no es válido. Se le exige responsabilidad en esta actividad y por encima de el existe el Jefe del Laboratorio que es quien finalmente firma el informe que previamente ha autorizo el actor. Sentado ello, si bien no puede decirse que el actor tenga a su cargo personal, lo cierto es que realiza en su trabajo las funciones propias de esta categoría profesional, siendo en cualquier caso ajenas las mismas a la categoría que actualmente se le ha asignado de auxiliar analista, por lo que se considera que de conformidad con los establecido en el art. 11 del Convenio Colectivo y el art. 39.3 del ET que recoge que 'El trabajador tendrá derecho a la retribución correspondiente a las funciones que efectivamente realice' siendo por ello que le corresponde el abono de la cuantía reclamada por diferencias salarial de 12.247,36 euros correspondientes a los meses de marzo de 2016 a octubre de 2018.

Resuelta esta cuestión y pasando a resolver si procede reconocer al actor la categoría profesional de Técnico Auxiliar es cierto que el art 39.2 del Estatuto de los Trabajadores establece que el trabajador puede reclamar el ascenso si se le encomiendan funciones de superior grupo profesional por seis meses al año o por ocho meses en dos años, si bien tal ascenso no puede oponerse a las previsiones del convenio colectivo de aplicación o a las normas aplicables en la empresa sobre cobertura de vacantes.

En el caso que nos ocupa el art 18 del convenio colectivo de trabajo de EGMASA para el personal de estructura corporativa regula el sistema de acceso al grupo técnico si bien en realidad no es a este grupo al que pretende accede el actor ya que la categoría de Auxiliar Técnico no esta encuadrada exactamente en dicho Grupo sino que es una categoría independiente e intermedia entre Grupo de Operaciones y el Grupo de Gestión, definida en el art 20 como tal. Razones por las que habrá de estarse a los art 11 y al art 15 del citado Convenio que regula la provisión de vacantes.

Cabe recordar aquí que, al respecto del artículo 24.1 del Estatuto de los Trabajadores, 'el derecho a la proporción profesional es un derecho del trabajador individual y no de un colectivo o grupo de trabajadores. El contenido típico del mismo es la facultad de acceder a un trabajo más cualificado, o mejor remunerado, o de mejores expectativas, en función de la experiencia y del mérito profesional. Siendo un derecho de configuración legal, el legislador ha remitido parte de su regulación a la autonomía colectiva, que puede detectar con mayor adecuación los aspectos particulares de organización del trabajo que presentan en esta materia los distintos sectores de actividad y las distintas empresas' (TS 4ª 29-1-92; 11-12-91, EDJ 11862; 7-5-92, EDJ 4403).

Sobre el particular relativo a la regulación convencional de los ascensos el Tribunal Supremo, en sentencia de su Sala 4ª, de 1-10-08 ha afirmado que '(...) partiendo de la base de que el derecho a la promoción profesional de todo trabajador tiene cobertura constitucional y legal, no es menos cierto que en ninguno de los preceptos en los que el mismo se reconoce se dispone que dicho derecho tenga carácter absoluto o haya de funcionar con ninguna clase de automatismo de origen legal, sino que, por el contrario, lo que se preve es que todo ascenso habrá de acomodarse a las previsiones contenidas en la normativa vigente. En el caso, la normativa básica es la que se contiene en el art. 39.4 del Estatuto de los Trabajadores y en el art. 24 del mismo cuerpo legal, y más específicamente en el segundo que en el primero en el que únicamente se limita a prever una posibilidad de ascenso cuando el desempeño de funciones de categoría superior se prolonga durante un tiempo. Ahora bien, tanto en el art. 39 como en el art. 24 queda bien claramente condicionado el ascenso a una serie de requisitos de capacidad, formación, tiempo y condicionamiento que en cada caso quedan remitidos a lo que se disponga en convenio colectivo o, en su defecto, a acuerdos colectivos específicos - art. 24-; e incluso en el art. 39.4 ET, cuando contempla el supuesto concreto de ascenso derivado de movilidad funcional admite la posibilidad de que el convenio pueda establecer períodos de trabajo superiores a los allí establecidos para que el trabajador pueda solicitar el ascenso. (...) no hay que olvidar que el art. 24 ET deja a la negociación colectiva el sistema de ascensos y que, aunque el Convenio no lo haya dispuesto expresamente también juegan en este caso las exigencias de que los mismos se produzcan 'teniendo en cuenta la formación, mérito, antigüedad del trabajador así como las facultades organizativas de la empresa' y acomodados 'a reglas comunes para los trabajadores de uno y otro sexo' (contenidas en los apartados 1 y 2 de art. 24 ET), puesto que rigen en todo caso como normas claramente de derecho necesario, y por lo tanto exigentes de que el ascenso, cualquiera que sea el método utilizado, se realice con sujeción a tales criterios igualmente controlables por vía judicial'.

Sentado lo anterior, es evidente que no basta el mero trascurso del tiempo desarrollando funciones superiores para que prospere la pretensión del ascenso del actor pues ya el propio artículo 39.2 dispone que ello es así 'si a ello no obsta lo dispuesto en convenio colectivo'; en el presente caso el art 15 de la norma convencional exige para acceder a una determinada categoría la existencia de una vacante a la que se acceda por los procedimientos de traslado y promoción y de acuerdo con lo dispuesto en los Reglamentos internos. Siendo ello a sí, la conclusión a la que se ha de llegar es que 'el repetido art. 39.4 estatutario no fija una regulación mínima a la que necesariamente hayan de ajustarse los sujetos de la relación laboral y que no pueda ser desconocida por los convenios colectivos, antes al contrario: los periodos de ejercicio de las funciones superiores a los que se refiere tanto este precepto como el art 11 del Convenio para poder posibilitar el ascenso, así como los límites temporales dentro de los cuales han de estar comprendidos los aludidos períodos (6 u 8 meses) los fija el Estatuto 'si a ello no obsta lo dispuesto en convenio colectivo y en el presente caso el Convenio exige un procedimiento especifico de traslado y promoción regido por normas internas que van mas allá del mero trascurso del tiempo por lo que el ascenso pretendido ha de ser denegado en consonancia con doctrina del TS que establece que admitir que el ascenso pudiera producirse por la sola decisión empresarial de destinar a un trabajador durante un tiempo a desempeñar funciones de categoría superior podría llegar a ser la más grave fuente de arbitrariedades en los ascensos en cuanto supondría admitir la posibilidad de que el mismo se produjera de forma unilateral por decisión exclusiva empresarial y por lo tanto sin garantía alguna para el resto de los trabajadores que pudieran hallarse interesados, convirtiéndose así en la mejor manera de eliminar el derecho a la promoción que la Constitución y la Ley reconoce a todos los trabajadores, razones por las que procede desestimar la pretensión de clasificación profesional del actor en la categoría de Técnico auxiliar pretendida'.

Planteamiento del recurso, que ha sido impugnado de contrario.-

Acatando tanto el pronunciamiento sobre excepciones, y la condena de la cantidad, que ha sido favorable a sus tesis, formaliza exclusivamente el actor motivo que ampara en letra c del art 193 de la LRJS, para que le sea reconocido el derecho a consolidar la categoría de técnico auxiliar, entendiendo infringidos los arts. 3,1º b) y párrafo 2º del art. 39,2º del ET, así como los arts. 11 y 20 del Convenio colectivo de personal de estructura de la empresa, sosteniendo que aquellos preceptos convencionales no establecían limitaciones, por lo que habiendo desempeñado las tareas inherentes a tales funciones, por más de dos años, y no tratándose de un supuesto de mero ascenso, sino de movilidad funcional que tiene una regulación específica, procede acceder a lo solicitado, y revocar la sentencia.

Pues bien, no puede accederse a lo solicitado en dicha censura, pues tratándose de un organismo público, al tener la naturaleza pública de agencia pública empresarial, rige para al misma el art 44 de su reglamente de régimen interior, que establece un régimen tasado para la provisión de vacantes y respetar los principios de igualdad, mérito y capacidad, que proclaman los arts. 14 y 103 de la Constitución española, estando tasado legalmente para evitar arbitrariedades en detrimento de otros terceros por la mera encomienda temporal de desarrollo de funciones la posibilidad de obtener superiores categorías, que es lo que en definitiva se pretende, y en estos casos, tanto el art. 11 que esgrime el recurrente, como el art. 13, B que regula la movilidad funcional, remiten al régimen del ET y al Convenio colectivo, y para ambos, existe la regulación específica, que establece el art. 15 del Convenio, que exige una preferente cobertura de la plaza de categoría superior a través del proceso de traslado o promoción profesional, que en este caso no constan que se hayan realizado y quedasen vacantes, antes de acudir a la vía que aquel auspicia, que sería residual y excepcional, y requeriría siempre especial decisión empresarial basada en una especial confianza para ser designado con carácter fijo y permanente, como establece el último párrafo del art. 15, cuya existencia no podemos colegir tampoco, dada la oposición a la demanda, por lo que la sentencia ha de ser confirmada y el recurso desestimado.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Ruperto contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 5 de Granada, en fecha 28 de diciembre de 2.018, en Autos núm. 597/17, seguidos a instancia de Ruperto, en reclamación sobre MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES, contra AGENCIA DE MEDIO AMBIENTE Y AGUA DE ANDALUCÍA, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.0667.19. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.0667.19. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.