Sentencia Social Nº 2878/2007, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2479/2007 de 18 de Septiembre de 2007

Encabezamiento

Recurso de suplicación nº 2479/07

Recurso contra Sentencia núm. 2479/07

Ilma. Sra. Dª. Isabel Moreno de Viana Cárdenas

Presidente

Ilmo. Sr. D. Javier Lluch Corell

Ilma. Sra. Dª Inmaculada Linares Bosch

En Valencia, a dieciocho de septiembre de dos mil siete

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 2878/07

En el Recurso de Suplicación núm. 2479/07, interpuesto contra la sentencia de fecha 9 de febrero de 2007, aclarada por auto de fecha 12 de marzo de 2007, dictada por el Juzgado de lo Social núm. DIECISEIS de Valencia, en los autos núm. 762/06, seguidos sobre despido, a instancia de D. Cesar , asistida del Letrado d. Juan Frau Segui, contra la empresa Alcampo S.A, asistida del Letrado D. Esteban Rubio Ribes , y en los que es recurrente la empresa demandada, habiendo actuado como Ponente el/a Ilma. Sra. Dª Isabel Moreno de Viana Cárdenas.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida de fecha 9 de febrero de 2007 , dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Estimando la demanda interpuesta por D. Cesar contra la empresa demandada ALCAMPO S.A., declaro improcedente la decisión extintiva de la demandada de fecha de efectos de 9-10-06 y condeno a la demandada a que, a su opción, que deberá manifestar por escrito o comparecencia en la Secretaria de este Juzgado dentro de los cinco días siguientes a la notificación de la presente, readmita a la parte demandante (quien, en tal caso, habrá de devolver la indemnización percibida de 16.111,21 euros) o le abone la cantidad de 25.684,79 euros en concepto de indemnización (conservando en tal caso el trabajador la cantidad ya percibida de 16.111,21 euros por ser el total de la indemnización que corresponde de 41.796 euros), y en todo caso, a que le abone los salarios desde el despido a la notificación de la presente a razón de 64,44 euros diarios, aclarada por auto de fecha 12 de marzo de 2007 , cuya PARTE DISPOSITIVA dice: "Rectifico los errores materiales manifiestos contenidos en el Fallo de la Sentencia nº 57 de 9-2-07 recaída en los autos 762/06 de este Juzgado , de modo que: - donde ahora dice "16.111,21 euros", en adelante dirá "16.718,04 euros". - donde ahora dice "25.684,79 euros", en adelante dirá "25.077,96 euros" y - donde ahora dice "64,44 euros", en adelante dirá "46,44 euros".".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- El actor, D. Cesar , venía prestando servicios por cuenta de la empresa demandada, ALCAMPO S.A., en su centro de Alboraya (Valencia), desde el 1-10-86, con categoría de Operario y con salario de 1.393,17 euros mensuales con inclusión de parte proporcional de extraordinarias. SEGUNDO.- La demandada dio por extinguido su contrato de trabajo con efectos del 9-10- 06, habiéndole comunicado tal decisión el 9-9-06 mediante escrito en el que se invoca el artículo 52.d) del ET y cuyo íntegro tenor se da aquí por reproducido a los solos efectos de transcripción. En él, en síntesis, se alega que el trabajador faltó 16 días hábiles en los meses de julio y agosto 06 (se detallan los días y justificaciones aportadas), que suponía un 31,37% de la jornada laboral de dichos meses que eran 51 días hábiles en los meses de julio y agosto 06 (se detallan las justificaciones aportadas), que suponía un 31,37% de la jornada laboral de dichos meses que eran 51 días hábiles y que el absentismo total de la plantilla en su centro de trabajo fue del 5,86% en julio y del 8,31% en agosto. Simultáneamente se puso a su disposición la cantidad de 16.718,04 euros como importe de la indemnización (12 mensualidades), más otra cantidad de 1.393,17 euros por los salarios del mes del preaviso durante el que se le eximía del cumplimiento de sus obligaciones laborales, cantidades que el trabajador no quiso en tal momento pero que percibió después. TERCERO.- El actor no ostentaba ni había ostentado en el año anterior la condición de Delegado de Personal, miembro del Comité de Empresa o Delegado Sindical. CUARTO.- El 22-9-06 presentó la papeleta de conciliación ante el SMAC y, tras tenerse el día 18-10-06 por celebrado sin avenencia el acto, presentó el 19-10-06 la demanda. QUINTO.- El actor, durante el mes de julio 06, se ausentó del trabajo el día 6, justificando su ausencia por asistencia en Urgencias en Atención Primaria de Masssamagrell por diarrea y retortijones; faltó al trabajo el 7 y 8, habiéndosele pautado por facultativo 48 horas de reposo; volvió a faltar el 13, en que también se le pautó por facultativo 24 horas de reposo y luego faltó del 17 al 20 por parte médico de paja por IT por EC con diagnostico de gastroenteritis y, durante el mes de agosto, faltó del 16 al 22 por parte médico de baja por IT por EC con diagnóstico de diarrea, baja que continuó hasta el 5 de septiembre, en que se le dio el alta. La jornada laboral de esos dos meses del actor era de 51 días hábiles.".

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, habiendo sido debidamente impugnado por el demandante. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en suplicación la mercantil ALCAMPO SA, demandada en la presentes actuaciones, la sentencia y el auto de aclaración que estiman la demanda de despido iniciadora de este procedimiento. El recurso se estructura en tres motivos, que se impugnan por el actor. En el primer motivo, por el apartado b) del art,. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, se interesa la modificación del hecho primero para que diga que la antigüedad del demandante es de 16-1-88 y no de 1-10-86 como señala la sentencia. Alega en apoyo de su pretensión que la mayor antigüedad concedida no resulta de ningún documento y solo se alega en la demanda; y que, por el contrario, la que se postula en el recurso consta en todos los documentos aportados por la empresa a requerimiento de la parte actora, a saber contrato temporal (documento 12 folio 66), recibo de finiquito del trabajador (documento 18, folio 73) y nóminas (documento 12, folios 125 a 133). Y se estima el motivo porque, en efecto, todos los documentos que constan en el expediente judicial, y esencialmente los que señala el recurso, acreditan sin contradicción que la antigüedad del actor es la de 16-1-88; y aunque es cierto, como señala la parte recurrida, que la antigüedad no fue especialmente discutida en el juicio, también lo es que, corresponde a la parte actora acreditar su antigüedad, lo que no hizo, siendo que de alguna manera la empresa se opuso a la que dice la demanda con la aportación en su documental del contrato que prueba la fecha de iniciación de la prestación laboral, y que reconoció el actor al firmar tanto sus nóminas como el finiquito, con lo resulta acreditada mediante prueba documental que de forma irrefutable constata el error judicial y se estima la modificación.

SEGUNDO.- Los dos últimos motivos de recurso se formulan con amparo en la letra c) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , en los mismos se denuncia la infracción del art. 52 letra d) del Estatuto de los Trabajadores y de la jurisprudencia contemplada en nuestra sentencia de 19 de enero de 1999 (recurso 4321/97 ) (Sentencias del Tribunal Central de Trabajo de 3 de noviembre de 1985 y 5 de diciembre de 1986 ), limitándose el recurso, sin modificar hechos probados, a realizar una critica de la sentencia en cuanto que no estima acreditado el absentismo laboral en la empresa en el porcentaje requerido por la norma que dice infringida para estimar el despido objetivo del demandante. Añadiendo que debe computarse para calcular el absentismo de la plantilla las faltas de asistencia del trabajador demandado sin excluir las que se contemplan en el párrafo segundo del art. 52 d) del Estatuto de los Trabajadores .

Se trata en el presente procedimiento (y constituye la pretensión del recurso que se examina) de calificar el despido objetivo de que ha sido objeto el actor. Los hechos probados de la sentencia, con la modificación a la que se ha dado lugar, relatan que el actor presta servicios para la empresa demandada ALCAMPO SA, en su centro de Alboraia (Valencia) desde el 16 de enero de 1988, con la categoría de operario y con el salario de 1.393,17 ? mensuales con inclusión de pagas extras; que mediante comunicación escrita comunicada el 9-9-06, la empresa dio por extinguida la relación laboral con efectos 9-10-06, invocando el art. 52 d) del Estatuto de los Trabajadores , y alegando que el actor faltó 16 días hábiles en los meses de julio y agosto de 2006, que suponía el 31,37% de la jornada laboral de dichos meses que eran 51 días hábiles y que el absentismo total de la plantilla en su centro de trabajo fue del 5,86% en julio y del 8,31% en agosto, poniendo a su disposición simultáneamente la cantidad de 16.718,04 ? como importe de la indemnización (12 mesualidades), mas otra cantidad de 1.393,17 ? por los salarios del mes de preaviso durante el que se le eximía del cumplimiento de sus obligaciones laborales, cantidades que el actor no quiso recibir, en ese momento, pero que ha percibido después. Por su parte el hecho quinto describe los días que el demandante falto al trabajo en julio y agosto de 2006 y las justificaciones que aportó, los que, en efecto, suman 16 días hábiles, constando la intermitencia de las faltas, el diagnostico diverso y que se deben a asistencia a urgencias, reposo prescrito por facultativo y IT por enfermedad común; sin que se declare acreditada la existencia del absentismo laboral de la plantilla en la cuantía exigida del 5% en el mismo periodo, que sencillamente no se afirma en los hechos probados y se niega en la fundamentación jurídica, con el argumento, en esencia, de que de los documentos aportados con los números 10 y 11 para acreditar este dato en relación con los documentos 21 y 22, no resulta el porcentaje requerido, al incluir los documentos (en los que se desconoce la corrección de los datos que en los mismos figuran) para calcular el absentismo de la plantilla las faltas del actor y sobre todo al no excluir ninguna de las faltas a que se refiere el párrafo segundo del art. 52 d) del Estatuto de los Trabajadores, por lo que falta uno de los requisitos para que pueda ser confirmado el despido objetivo, por lo que debe ser declarado improcedente.

El art. 52 d) del Estatuto de los Trabajadores establece al regular la extinción por causas objetivas que el contrato podrá extinguirse "por faltas de asistencia al trabajo, aun justificadas pero intermitentes, que alcancen el 20 por 100 de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos, o el 25 por 100 en cuatro meses discontinuos dentro de un periodo de doce meses, siempre que el índice de absentismo laboral de la plantilla del centro de trabajo supere el 5 por 100 en los mismos periodos de tiempo", añadiendo en su párrafo segundo que: "No se computarán como faltas de asistencia, a los efectos del párrafo anterior las ausencias debidas a huelga legal por el tiempo de duración de la misma, el ejercicio de actividades de representación legal de los trabajadores, accidente de trabajo maternidad, riesgo durante el embarazo, enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia, licencias y vacaciones, enfermedad o accidente no laboral, cuando la baja haya sido acordada por los servicios sanitarios oficiales y tenga una duración de mas de 20 días consecutivos, ni las motivadas por la situación física o psicológica derivada de violencia de género, acreditada por los servicios sociales de atención o servicios de salud, según proceda"

La sentencia del Tribunal Supremo dictada en unificación de doctrina de 3 de enero de 2007 , que modifica la doctrina que veníamos manteniendo en nuestra sentencia núm 106/1999 de 19 de enero señala, por las razones que expone, que deben excluirse las ausencias que menciona el párrafo segundo del art. 52 d) del Estatuto de los Trabajadores tanto para calcular las faltas de asistencia del trabajador despedido, como para calcular el nivel de absentismo de la plantilla.

Sentado cuanto antecede, lo primero que se debe precisar es que, como es sabido, el recurso de suplicación es un recurso extraordinario, con motivos tasados y formalista, de modo que no es posible analizar el fondo de la cuestión controvertida como si de un recurso de apelación se tratara, resultando de todo punto necesario que se modifiquen los hechos probados de la sentencia para introducir los datos fácticos precisos para aplicar la norma que se entienda infringida. En este caso, como se ha dicho, no consta acreditado y en realidad resulta negado en la sentencia que el absentismo laboral de la plantilla en el centro de trabajo donde prestaba servicios el actor fuera superior al 5% en el periodo julio y agosto de 2006, y sin este dato es obvio que no es posible confirmar el despido objetivo del trabajador que lo condiciona.

Pero es que además, la aplicación del precepto que se dice infringido en el recurso, con la interpretación jurisprudencial expuesta tampoco permite estimarlo, pues de los documentos 10 y 11 que se alegan y vuelven a estudiar por el recurrente en los motivos dedicados a la censura jurídica de la sentencia no se desprende la existencia del porcentaje de absentismo del 5%, ya que en los mismos, ni siquiera se contempla el número de trabajadores que componen la plantilla, no se desglosan todos los conceptos a los que alude el párrafo segundo del art. 52 d) del Estatuto , sumándose conceptos excluidos como la maternidad o las bajas derivadas de accidente de trabajo, y tampoco resulta clara la formula utilizada por la empresa para calcular los días teóricos; y si a ello se añade, como afirma la sentencia en la fundamentación jurídica, que los datos reflejados en los referidos documentos no concuerdan con los que se desprenden del documento 22 del que se desprende que el número de bajas por accidente de trabajo es sensiblemente mayor, no puede sino concluirse que acierta la sentencia cuando dice que "se desconoce la corrección de estos datos o elementos que en ellos figuran".

En consecuencia procede desestimar el recurso en la pretensión relativa a que se confirme el despido objetivo comunicado al trabajador.

TERCERO.- Sin embargo, al resultar modificada la antigüedad procede adecuar la indemnización que señala la sentencia a la real prestación de servicios (art. 56 del Estatuto de los Trabajadores ), por lo que debe estimarse en parte el recurso y revocar también parcialmente la sentencia que dirá que la indemnización que debe percibir el trabajador como consecuencia de la improcedencia del despido es la de 39.195,36 ?, lo determinará la devolución parcial de la cantidad consignada por la empresa recurrente, la devolución del depósito e impedirá que la empresa sea condenada en costas, tal y como determinan los arts.201.2 y 3 y 233 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Fallo

Que estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de ALCAMPO SA, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 16 de los de Valencia y su provincia en fecha 9 de febrero de 2007. En consecuencia, revocamos en parte la sentencia recurrida dictada en el procedimiento sobre despido instado por don Cesar contra la recurrente en cuanto a la cuantía de la indemnización a que resulta condenada la empresa demandada que es de 39.195,36 ? confirmándola en el resto.

Se condena a la recurrente a la devolución del depósito y de la diferencia de consignación.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.