Sentencia Social Nº 2879/2007, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 913/2007 de 24 de Octubre de 2007

Encabezamiento

SENT. NÚM. 2.879/07

SECCIÓN PRIMERA - MJ

ILMO. SR. D. ANTONIO ANGULO MARTÍN

PRESIDENTE

ILMO. SR. D. JUAN CARLOS TERRÓN MONTERO

ILMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada a veinticuatro de octubre de dos mil siete.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 913/07, interpuesto por D. Pedro Miguel , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Uno de los de Almería, en fecha 27 de septiembre de 2006, en Autos núm. 148/06, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JUAN CARLOS TERRÓN MONTERO.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por D. Pedro Miguel , sobre SEGURIDAD SOCIAL, contra INSS, TGSS, FREMAP y la empresa CONSTRUCCIONES DE INVERNADEROS EL PARADOR, S.L., y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 27 de septiembre de 2006 , por la que desestima la demanda.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1º.- El trabajador D. Pedro Miguel nacido el día 25-02-86, domiciliado en VICAR (Almería) figura afiliado a la Seguridad Social con el núm. NUM000 Y encuadrado en el Régimen General y tiene como profesión habitual la de peón de la construcción.

2º.- Iniciado expediente en materia de Invalidez Permanente, la Dirección Provincial de I.N. S.S. en fecha 26-10-05 dictó resolución declarando al actor afecto de lesiones permanentes no invalidantes, con derecho al percibo de la cantidad baremada de 1.140 € por una sola vez.

3º.- El Equipo de Valoración de Incapacidades del I.N. S.S., con 21-10-05 emitió el siguiente juicio clínico laboral que se acredita que el actor padece: Paciente de 19 años que sufre accidente de Trabajo (2-8-04) por aplastamiento pie derecho diagnosticándose fractura diafasitaria de 2°, 3° Y 4° metatarsiano y luxación tarso metatarsiana del 5°, se intervino mediante reducción y osteosíntesis con posterior retirada del material de osteosistesis.

Las limitaciones Orgánicas o funcionales que el actor padece son: Dolor al apoyo y claudicación a la marcha. Cicatrices quirúrgicas. disminución de la movilidad de articulaciones metatarso falángicas de los dedos 2°,3° y 4°.

4º.- Con fecha 10-01-06 la parte demandante interpone reclamación previa contra la anterior resolución, solicitando la declaración de invalidez en el grado de total para su profesión habitual o subsidiariamente parcial, derivada de accidente de trabajo, dictando nueva resolución la Dirección Provincial de Instituto Nacional de la Seguridad Social con fecha 01-03-06, resolviendo desestimar la reclamación previa interpuesta y confirmando la resolución recurrida.

5º.- El actor solicita que se le declare en situación de invalidez permanente en grado de Total para su profesión habitual o subsidiariamente parcial derivada de accidente de trabajo.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por D. Pedro Miguel , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

Primero.- Se postula en el presente recurso la revisión de los hechos que se declaran probados en la Sentencia de instancia y en concreto que la redacción del tercero se sustituya por la de que: "El actor en la actualidad presenta las siguientes dolencias derivadas del accidente de trabajo: aplastamiento del pie derecho con fracturas severas diafasitaria del 2º, 3º y 4º metatarsiano y luxación tarso-metatarsiana del 5º con hipermetabolismo activo tarso- metatarsiano, con algias (manifestaciones muy dolorosas) al apoyo y deambulación, provocándole cojera al andar. Debido a lo anterior presenta las siguientes limitaciones funcionales: deambulación dificultosa. Dolor intenso a la deambulación y bipedestación prolongada, gran limitación de la movilidad del pie derecho, dificultad para subir y bajar escaleras, andar por los andamios, alturas, etc".

A tal modificación no puede accederse, ya que la realidad de los informes periciales alegados como fundamento de la modificación, no demuestra error en la valoración de la prueba, al no acreditar otros padecimientos, mas allá de los recogidos por la sentencia de instancia, de dolor en apoyo y claudicación a la marcha, por disminución de la movilidad de las articulaciones metatarso falángicas de los dedos 2º, 3º y 4º.

Segundo.- Con amparo en el Art. 191, apartado c), de la Ley Procesal Laboral , se aduce infracción en dicha Sentencia, en primer lugar, del Art. 137.4 de la Ley de Seguridad Social y, en segundo lugar y de forma subsidiaria, del Art.137.3 de la misma Ley , y si tal vulneración, con las que se persigue la declaración de que la actora se encuentra en situación de invalidez permanente total para su profesión habitual de peón de la construcción, si debe estimarse en lo que hace a la invalidez permanente parcial para dicha profesión. El Juzgador de Instancia recoge en el tercero de los hechos probados que el actor padece dolor al apoyo y claudicación a la marcha. Cicatrices quirúrgicas disminución de la movilidad de articulaciones metatarso falángicas de los dedos 2º, 3º y 4º, las que son encuadrada en la incapacidad Permanente Parcial, en cuanto, no impide la realización de toda su actividad profesional, pero si limita la misma con alcance de un 33%, por cuanto dicha profesión requieren determinadas actividades de un especial esfuerzo y deambulación, por lo que se impone la estimación parcial del recurso interpuesto y a la revocación, también parcial, de la Sentencia impugnada, para declarar que el demandante se encuentra en situación de invalidez permanente parcial para su profesión habitual.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de suplicación planteado por D. Pedro Miguel , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Uno de los de Almería, en fecha 27 de septiembre de 2006 , en los autos seguidos a su instancia, contra INSS, TGSS, FREMAP y la empresa CONSTRUCCIONES DE INVERNADEROS EL PARADOR, S.L., sobre SEGURIDAD SOCIAL, debemos revocar y revocamos dicha Sentencia, en el sentido de declarar al actor afecto de invalidez permanente parcial para su profesión habitual, con derecho a la indemnización correspondiente a tal grado de invalidez, condenando como condenamos a los demandados a estar y pasar por esta declaración, con derecho a percibir una indemnización a tanto alzado por una sola vez, del equivalente a 24 mensualidades de la base reguladora reglamentaria.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 216 de la Ley de Procedimiento Laboral y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con Advertencia a la Entidad Gestora de la Seguridad Social, si es la recurrente, que al preparar el Recurso deberá presentar certificación acreditativa de que comienza o, en su caso, continúa, el abono de la prestación de pago periódico y que lo proseguirá durante la tramitación del recurso, sin cuyo requisito se tendrá éste por no preparado.

Así por esta nuestra Sentencia la pronunciamos, mandamos y firmamos.