Sentencia Social Nº 2879/2007, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3231/2006 de 22 de Junio de 2007

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 02879/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001 (C/ SAN JUAN Nº 10)

N.I.G: 33044 34 4 2006 0103361, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0003231 /2006

Materia: INCAPACIDAD PERMANENTE

Recurrente/s: Marí Jose

Recurrido/s: I.N.S.S, T.G.S.S

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de OVIEDO de DEMANDA 0000401

/2006

SENTENCIA Nº: 2879/07

ILTMOS. SRES.

Dª MARIA ELADIA FELGUEROSO FERNANDEZ

Dª Mª DEL CARMEN PRIETO FERNANDEZ

Dª PALOMA GUTIERREZ CAMPOS

D. JOSE MANUEL BUJÁN ALVAREZ

En OVIEDO a veintidós de Junio de dos mil siete, habiendo visto el recurso de suplicación de los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los

Iltmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO SUPLICACION 0003231 /2006, formalizado por el Letrado FRANCISCO JOSE ZAPICO FERNANDEZ, en nombre y representación de Marí Jose , contra la sentencia de fecha trece de julio de dos mil seis, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de OVIEDO en sus autos número DEMANDA 0000401 /2006, seguidos a instancia de Marí Jose frente al I.N.S.S, y a la T.G.S.S, parte demandada representada por el LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª Mª DEL CARMEN PRIETO FERNANDEZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos del mencionado Juzgado de lo Social se dictó sentencia de fecha trece de julio de dos mil seis por la que se desestimaba la demanda.

SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados figuran los siguientes:

1º- La actora, Marí Jose , nacida el 15 de junio de 1.960, figura afiliada al Régimen especial de trabajadores autónomos de la Seguridad Social con el número NUM000 , realizando por su propia cuenta la actividad de dependienta de frutería.

2º- Seguidas actuaciones administrativas se dictó resolución el 22 de julio de 2.005 por la Dirección Provincial de Asturias del Instituto demandado, previa propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades, declarando que la interesada estaba afectada de incapacidad permanente en grado de absoluta, reconociéndole derecho a percibir una pensión en catorce pagas anuales sobre una base reguladora de 489,52 euros y un porcentaje del 100 por 100.

3º- Las dolencias que determinaron aquella declaración fueron "Afección cerviz (histerectomía y anexectomía), espondiloartrosis, posible fibromialgia, sarcoidosis".

4º- Iniciado de oficio procedimiento de revisión por mejoría, se examinó nuevamente a la actora por el equipo evaluador, quién emitió su dictamen el 19 de enero de 2.006, dictándose resolución del Instituto Nacional de la Seguridad social de 27 de febrero de 2.006 en la que se declara que procede revisar por mejoría el grado de incapacidad permanente absoluta que tiene reconocido la actora y declarar que se encuentra afectada de incapacidad permanente total para su profesión habitual, por lo que con efectos 28 de febrero de 2.006 dejará de percibir la pensión que tenía reconocida de incapacidad permanente absoluta y declarar su derecho a percibir una pensión equivalente al 55% de su base reguladora de 489,52 euros con cargo al Instituto Nacional de la Seguridad Social y con efectos de 1 de marzo de 2.006.

5º- La actora presenta en el momento actual las siguientes dolencias: Histerectomía más doble anexectomía en mayo de 2.003. Espondiloartrosis. Posible fibromialgia.

6º- Se agotó la vía administrativa previa.

7º- La base reguladora de prestaciones asciende a 489,52 euros y la fecha de efectos 1 de marzo de 2.006.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación de la parte demandante, no siendo impugnado de contrario.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Se articula por la representación de la demandante el presente recurso de suplicación bajo dos motivos al amparo del artículo 191 b) y c) de la Ley de Procedimiento Laboral , al estimar que la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Oviedo de trece de julio de dos mil seis al no estimar el reconocimiento del grado de invalidez permanente absoluta que se reclama por enfermedad común, infringe el artículo 136 de la Ley General de la Seguridad Social (sic), previa solicitud de modificación del hecho quinto en base, fundamentalmente, a la prueba documental que a medio de informe obran al folio 88 a 100 de los autos.

SEGUNDO.- Los hechos que han sido declarados probados se infieren por la Magistrado de instancia de la prueba aportada y practicada en el acto de juicio oral. Esta facultad la tiene atribuida en exclusiva y por Ley el Magistrado que juzga y sólo puede ser alterada por la Sala si se acredita por prueba documental fehaciente y no contradicha que su valoración es errónea. Esto no ocurre en la modificación interesada del hecho quinto ya que los fijados en la instancia son el reflejo de la convicción de la Juzgadora de toda la prueba documental que se cita por lo que la modificación interesada no puede prosperar. El informe médico que obra al folio 10 y siguientes de los autos, emitido por la Doctora Encarna ya ha sido valorado por el Juzgador, junto con el resto de la prueba ofrecida en el acto del juicio oral, para fijar las consecuencias de las secuelas de la actora, tras la revisión por mejoría y la declaración de la situación de Incapacidad Permanente Total para su profesión de frutera autónoma y la Sala no aprecia que la misma sea equivocada o errónea. No debe olvidar la recurrente la naturaleza extraordinaria del Recurso de Suplicación, que no es una apelación, ni la facultad que la Ley Procesal otorga en exclusiva al Magistrado de instancia para fijar los hechos probados.

TERCERO.- El segundo motivo de recurso denuncia, aunque especifica el artículo 136 , el artículo 137.5 de la Ley General de la Seguridad Social , vigente por aplicación de la Disposición Transitoria 5ª bis de la Ley 24/97 y con nuevo ordinal en virtud de la Ley 39/99, de 5 de diciembre , establece: "se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio.". La Jurisprudencia ha mantenido ante el delicado problema de delimitar la frontera entre la valoración de unas secuelas que incapaciten para el trabajo habitual y las que supongan una incapacidad absoluta para todo trabajo, al dato que considera esencial de la capacidad residual del inválido, de tal forma que si el inválido puede desarrollar otro tipo de actividad de carácter mas liviano que la que constituía su profesión habitual, no podremos hablar de una incapacidad absoluta.

El problema central del presente recurso consiste en determinar si la valoración efectuada por el Juzgador a quo de las secuelas invalidantes que han sido objetivadas desde un punto de vista médico y que se recogen en el Hecho probado quinto resulta ajustada, a la vista de las pruebas documentales y periciales obrantes en las actuaciones.

Dicha valoración no es correcta y el motivo del recurso debe ser estimado por las razones siguientes:

Permaneciendo inalterados los Hechos declarados Probados, hemos de concluir que en los mismos, puesto que el diagnóstico sigue siendo el mismo que se valoró como Incapacidad Permanente Absoluta con anterioridad concurren los supuestos que tipifican la Invalidez Absoluta, del número 5 del artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social , que se produce cuando no existe posibilidad de llevar a cabo las tareas de una actividad con profesionalidad y unas mínimas exigencias de continuidad, dedicación y eficacia, lo que sucede en el presente caso donde las residuales descritas en el hecho quinto suponen la inexistencia de capacidad residual y por lo tanto la Sala entiende que el criterio de instancia debe ser revocado.

Por cuanto antecede;

Fallo

Estimando el recurso de Suplicación interpuesto por Marí Jose frente a la sentencia dictada el trece de julio de dos mil seis por el Juzgado de lo Social número 1 de Oviedo en proceso suscitado sobre Incapacidad Permanente Absoluta por dicha recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social debemos revocar y revocamos la resolución impugnada, declarando al actor afecto de una incapacidad permanente absoluta no recuperable para el desempeño de cualquier oficio o profesión por causa de enfermedad común y condenando a la entidad gestora demandada Instituto Nacional de la Seguridad Social a que satisfaga al inválido una pensión vitalicia de 489,52 euros mensuales, equivalente al 100 por 100 de una base computable de igual cuantía y exigible -con las revalorizaciones y mejoras reglamentariamente aplicables en cada momento- a partir del día uno de marzo de dos mil seis.

Adviértase a las partes que contra esta sentencia, cabe recurso de casación para unificación de doctrina, debiendo presentar en la Secretaría de esta Sala, al preparar el recurso, certificación acreditativa del comienzo de abono de la pensión y que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso si fuere la Entidad condenada la que lo hiciere, notifíquese a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y líbrese, para su unión al rollo de su razón, certificación de esta resolución, incorpórese su original al correspondiente Libro de Sentencias. Notifíquese a las partes y una vez firme devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la presente.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.