Sentencia Social Nº 288/2006, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 940/2006 de 12 de Junio de 2006

Encabezamiento

RSU 0000940/2006

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.4

MADRID

SENTENCIA: 00288/2006

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 4ª- (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2006 0013846, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACIÓN 940/2006

Materia: Jubilación (Incapacidad Permanente)

Recurrente/s: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE

LA SEGURIDAD SOCIAL

Recurrido/s: Juan Luis

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL Nº 16 de MADRID, DEMANDA 201/2005

J.S.

Sentencia número: 288/2006

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

MIGUEL ÁNGEL LUELMO MILLÁN

MARÍA LUZ GARCÍA PAREDES

EMILIA RUIZ JARABO QUEMADA

En MADRID a doce de Junio de dos mil seis, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 4ª de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as

Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACIÓN 940/2006, formalizado por el Letrado en ejercicio de la Administración de la Seguridad Social en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia de fecha veintidós de noviembre de dos mil cinco, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº 16 de MADRID, en sus autos número 201/2005, seguidos a instancia de Juan Luis frente a las entidades gestoras recurrentes, sobre Jubilación (Incapacidad Permanente), ha sido Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. MARÍA LUZ GARCÍA PAREDES.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO.- En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

"PRIMERO.- El actor nacido en 25.12.1931 tiene reconocida la Incapacidad Permanente Absoluta del 100% de la base reguladora de 2.788 pesetas (16,76 euros) mensuales, que a valor año 2004 la cuantía de la pensión es 17,19 euros/mes.

SEGUNDO.- La incapacidad le fue concedida al actor por la Sección de Convenios Internacionales que prorrata temporis España-Alemania, tomando como base reguladora las bases de cotización anteriores a 1962.

TERCERO.- El actor tenía 563 cuotas en España y 10.032 en Alemania, en total 10.595 sobre la que se aplicó el porcentaje de prorrata temporis que daba el 5,31%. Este porcentaje sobre la base reguladora inicial de 2.788 pesetas dejaba reducida la pensión a 149 pesetas (0,90 euros) mensuales. A ello se sumaron mejoras que dejó finalmente la prestación en 2.181 pesetas (13,11 euros), con efectos de 12.05.1993.

CUARTO.- En fecha 25.12.1996 cumplió 65 años pasando a ser una pensión de jubilación por invalidez.

QUINTO.- En 1.10.2004 solicitó revisión del importe de la pensión iniciando un expediente de revisión de pensión por entender que debe recalcularse la base reguladora conforme a las bases medias españolas inmediatamente anteriores al 12.05.1993 fecha de reconocimiento de la incapacidad permanente absoluta y debe recalcularse el porcentaje de prorratas temporis aplicando la escala de atribución de años por edad de la OM 18.01.1967 sobre vejez.

SEXTO.- La pretensión le fue desestimada porque según las instrucciones de sus servicios centrales únicamente se atenderán solicitudes de revisión cuando el hecho causante de la pensión sea posterior a 15.10.1993, fecha de la sentencia del Tribunal Supremo que interpretó el Convenio Hispano Alemán adoptando el criterio de sustitución de las "bases tarifadas" por las bases medias de cotización vigentes en España durante el período de cómputo de la base de cálculo establecido interna para un trabajador con las características del actor y, que la fecha del hecho causante de su pensión es 12.05.1993 (fecha de presentación de la solicitud de pensión). Por último añadía que la bonificación en función de la edad que el trabajador tenga cumplida en 1.1.1967 conforme a la legislación de Seguridad Social es de aplicación únicamente a las pensiones de jubilación del sistema de la Seguridad Social.

SÉPTIMO.- Se interpuso Reclamación Previa que fue desestimada.

OCTAVO.- El actor solicita le sea calculada la base reguladora conforme al artículo 25 del Convenio Hispano Alemán , que es más favorable.

NOVENO.- La base reguladora así sería la media de lo cotizado en los 8 años anteriores a la fecha de retiro del actor (mayo de 1993), o sea desde mayo de 1985 hasta abril de 1993, que resulta 107.693 pesetas al mes o 647,25 euros/mes más el incremento del IPC de los seis primeros años arroja un total de 708,50 euros/mes. (Hechos Octavo y Noveno de la demanda que se dan por reproducidos).

DÉCIMO.- La aplicación del porcentaje de la prorrata temporis de 14,91% conforme se describe en el Hecho Noveno de la demanda que se da por reproducido."

TERCERO.- En dicha sentencia recurrida en suplicación se estimó la demanda formulada por la parte actora.

CUARTO.- Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandada. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO.- Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha diecisiete de febrero de dos mil seis , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO.- Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día siete de junio de dos mil seis para los actos de votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia ha estimado la demanda declarando el derecho del demandante a percibir la pensión de jubilación por conversión de una de incapacidad permanente absoluta con una base reguladora calculada conforme a las bases medias tarifadas de cotización de los ocho años anteriores a mayo de 1993, por importe de 708,50 euros, a la que se aplicará la prorrata temporis a cargo de España, en un 14,91%, con efectos retroactivos desde el 12 de mayo de1993, añadiendo a la pensión básica resultante las mejoras y revalorizaciones procedentes desde 1993.

Frente a dicha sentencia se plantea recurso de suplicación por la parte demandada formulando siete motivos. Los tres primeros estás destinados a la revisión de los hechos probados, con amparo en el apartado b) del artículo 191 de la LPL y los restantes a la infracción de normas sustantivas y la jurisprudencia.

En el primer motivo pretende sustituir el ordinal segundo por el siguiente texto: "La incapacidad le fue concedida al actor por la Sección de Convenios Internacionales con prorrata temporis España-alemana, tomando para el cálculo de la base reguladora de la pensión las bases de cotización correspondientes al periodo 03/1963 a 02/1971", invocando a tal fin los documentos obrantes a los folios 72 y 102.

El motivo debe ser admitido porque, en efecto, de la documental invocada se desprende que la incapacidad que le fue concedida al demandante se obtuvo con base en las cotizaciones del periodo que indica la Entidad Gestora y no el que por error se dice en el ordinal impugnado, anteriores a 1962.

SEGUNDO.- En el segundo motivo la revisión fáctica afecta al hecho probado. 9º para que se fije otro importe de la base reguladora, calculada conforme a lo que ha estimado la juez de instancia. Esto es, se interesa que se diga que "la base reguladora, calculada con las bases medias anteriores al hechos causante y, correspondiente al periodo mayo de 1985 a abril de 1993, asciende a 617,61 euros". Para lo que se invoca el documento que figura en el folio 133.

El motivo no es procedente porque la base reguladora es un concepto jurídico que no debe figurar en el relato fáctico y, además, en este caso el ordinal impugnado ofrece los elementos sobre los que debe ser calculada dicha base sin que la Entidad Gestora al proponer la modificación de dicho ordinal ofrezca los que, a su juicio, se necesitan para alcanzar el importe que propone. De la documental que invoca, en la que se refleja el cálculo de la base reguladora que se alega, no se desprende que las bases medias sean las que corresponde a cada año, cuando resulta que en la prueba documental, admitida como válida por la juez de instancia, figura, al menos, las bases de cotización mínima y media de las que se ha obtenido la base media de 1987 (folio 132 y 133) que no se corresponde con la consignada por la entidad gestora en su cálculo.

TERCERO.- También se solicita en el tercer motivo la adición de un nuevo hecho con el siguiente contenido: "Undecimo: Con fecha 16 de octubre de 1995, D. Vicente , interpuso reclamación previa, contra la resolución de fecha 23.8.95, por la que se le reconoció la pensión de incapacidad permanente absoluta, siendo desestimada por resolución de fechas de salida 19 de enero de 1996", para lo cual cita el documento que figura en el folio 55 a 57.

El motivo debe admitirse porque así se desprende de la documental que se invoca aunque resulta irrelevante para el signo del fallo ya que no se justifica en modo alguno la razón o necesidad de introducir tal dato, ni tampoco se desprende de los restantes motivo de infracción de normas que seguidamente se pasan a analizar.

CUARTO.- Seguidamente se denuncia, al amparo del apartado c) del artículo 191 de la LPL , la infracción del artículo 45.3 LGSS , citando la sentencia de esta Sala, dictada en el recurso 3530/05. En este motivo se alega la prescripción de cantidades anteriores a 1 de octubre de 2000 al haberse presentado la solicitud de revisión de la pensión el 1 de octubre de 2004.

La sentencia de instancia señala que la prescripción invocada por la Entidad Gestora no es procedente porque la fecha de efectos debe ser la de los iniciales de la pensión -12 de mayo de 1993-, tal y como se recoge en la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de junio de 2003.

El motivo debe ser admitido porque aunque la fecha de efectos de la nueva base reguladora sea de 12 de mayo de 1993, la doctrina aplicada por la sentencia de instancia también dice que los efectos económicos están sometidos al plazo de prescripción que, según la más reciente doctrina del Tribunal Supremo (STS 26/12/05, R. 874/05 ) es de cinco años y no el que ha entendido esta Sección de Sala en la sentencia que cita la recurrente, en la que se justificaba el plazo de cuatro años que ahora se alega. Por tanto, atendiendo al citado criterio jurisprudencia, siendo de aplicación el artículo 43.1 de la LGSS ya invocado por la recurrente en instancia y no el artículo 45.3 del mismo texto legal, y aunque la prestación de jubilación se encuentra dentro de los supuestos excepcionales de imprescriptibilidad, la doctrina aplicada por la juez de instancia debe serlo con todo el alcance que le otorga la jurisprudencia, tal y como advierte el Tribunal Supremo al decir, resolviendo un supuesto de jubilación, que ".... en las Sentencias de 26 de Marzo de 2001 (rec. 4196/00) y 24 de Julio de 2003 (rec. 4607/02 ), en las que, con cita de otras anteriores, interpretando el artículo 43.1 de la Ley General de la Seguridad Social de 1994 ,, o su antecedente con la misma redacción (artículo 54.1 de la Ley General de la Seguridad Social de 1974 ) ha declarado....que los efectos económicos de una pensión ya reconocida no se retrotraen a los tres meses anteriores a la petición deducida, sino que deben retrotraerse a la fecha del reconocimiento del derecho, con el límite de cinco años; cuando se ha reconocido la procedencia del derecho a la prestación, sus efectos iniciales ya han quedado fijados, de suerte que si después se pretende y se logra un incremento en la cuantía, los efectos de tal incremento deben retrotraerse a la fecha del reconocimiento inicial del derecho, con el límite indicado de los cinco años".

El plazo al ser de prescripción se limitará, no obstante, a los cuatro años que se ha fijado por la parte recurrente.

Finalmente, en este punto, debemos advertir que la sentencia que invocó la parte recurrida y que reitera en su escrito de impugnación del recurso, sobre la que resolvió la prescripción la sentencia de instancia, aunque dice que "no existe norma alguna que limite temporalmente los efectos de la revisión de su cuantía", lo que motivó que el Tribunal Supremo, tal como esta Sección dijo en su sentencia de 10 de octubre de 2005 , e incluso la sentencia del TSJ de Valencia que cita la parte recurrida, aplicará por analogía el plazo para el reintegro de prestaciones indebidas, aquella doctrina ha sido modificada por las posteriores sentencias del citado Tribunal (STS 24 de octubre de 2005, además de la citada anteriormente).

QUINTO.- En el quinto motivo, con el mismo amparo procesal que el anterior, denuncia la infracción del artículo 140 y 143.4 LGSS y artículo 25 del Convenio Hispano Alemán y la sentencia del Tribunal Supremo, de 15 de octubre de 1993 Considera la entidad recurrente que la base reguladora de la pensión debe obtenerse sobre las bases medias anteriores al hecho causante para un trabajador de la misma categoría con la actualización correspondiente.

Pues bien, aunque la doctrina que se invoca es correcta y ha sido confirmada por sentencias posteriores del Tribunal Supremo (STS 06/10/04, Rº 3504/03 ), es la que se ha aplicado por la juez de instancia, tal y como razona en sus fundamentos con remisión al hecho probado noveno que no se ha modificado en esta vía de recurso. En el citado ordinal se hace constar el periodo de cotización sobre el que se obtiene la base reguladora y los incrementos oportunos de los que se obtiene el importe declarado en la sentencia. Esto es, se han aplicado las bases medias anteriores al hecho causante y no se advierte la razón por la que se deba estar al calculo que ha realizado la recurrente ya que no hay constancia alguna de que las bases medias sean las que alega.

SEXTO.- En el siguiente motivo se invoca la vulneración de lo dispuesto en los artículos 46.2 b) y c) y 47.1 a) Rglto. 1408/71 y la doctrina recogida en las sentencias del Tribunal Supremo 03/07/03 y 20/04/04 . Aquí se pone de manifiesto por la recurrente que el prorrateo que se ha estimado por la juez de instancia es incorrecto por dos razones. Una es que debe tomarse todo el periodo de seguro y no sólo el de carencia, según se ha resuelto por esta Sala en otros casos, citando como ejemplo la sentencia de 18 de marzo de 2004 (R. 1169/04 ). Igualmente relacionado con el porcentaje a cargo de la Seguridad social española denuncia la parte recurrente la inaplicación del artículo 143.4 LGSS, y la indebida aplicación de la OM de 18 de enero de 1967 ya que estamos ante una conversión de denominación y no de regulación por lo que, a aquellos efectos no es posible aplicar aquellos coeficientes.

En este punto la sentencia de instancia estima que la oposición de la Entidad Gestora se ha mostrado solo en cuanto a la inaplicación de aquellas cotizaciones de la OM de 1967 sin contradecir el porcentaje. Además, citando la sentencia del Tribunal Supremo 11 de junio de 2003 que, a su juicio, también afectaba a un supuesto de conversión de incapacidad permanente absoluta en jubilación, dice que el cálculo de la base se realizó conforme a las cotizaciones necesarias para completar el periodo de carencia.

Ambos motivos deben ser admitidos. En primer lugar, debemos aclarar que no se desprende del contenido del acta de juicio que la entidad gestora hubiera mostrado su conformidad con el porcentaje cuando en la misma se recoge que deben ser computados todos los periodos de cotización, según la doctrina del Tribunal Supremo, con lo cual es posible entrar a examinar si es posible estimar el que se alega por aquélla o el que pretende la parte actora, lo que seguidamente pasamos a resolver.

Tal y como señala la parte recurrente, la pensión de incapacidad permanente, cuando el beneficiario cumple los 65 años de edad pasa a denominarse de jubilación pero sin que se modifique la misma. Por ello, no es posible aplicar ningún coeficiente derivado de la OM de 18 de enero de 1967. Tampoco existe doctrina jurisprudencial que así lo confirme porque, al contrario de lo que se dice en la sentencia impugnada y afirma a parte recurrida, la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de junio de 2003 no resuelve esta cuestión sino que, partiendo de que las bases medias son las que configuran la pensión de incapacidad permanente, sólo resuelve los efectos temporales de la nueva pensión. En ningún momento se cuestionó la aplicación del artículo 143.4 de la LGSS tal y como lo ha suscitado en este caso la Entidad Gestora. Además, debemos destacar que en el escrito de demanda la parte actora mostró su conformidad con el modo de proceder de la Entidad Gestora, según se recoge en el hecho noveno de la misma.

Por otro lado, también incurre en una interpretación incorrecta la sentencia impugnada al decidir la forma de cálculo de la prorrata temporis partiendo del periodo de carencia y no tomando toda la carrera de seguro, tal y como se afirma por la doctrina jurisprudencial que invoca la recurrente, mantenida en sentencias posteriores que la confirman (STS 18/07/2005, R. 2675/04 ) al decir que "El sistema de prorrata que prevé el artículo 46.2.b) del Reglamento 1408/1971 no se aplica para fijar el importe de la pensión española, sino para determinar la fracción que corresponde a la Seguridad Social española en el marco de una distribución del coste de la renta de sustitución del beneficiario en atención a las carreras de seguro completadas por éste en cada uno de los países en que ha prestado servicios". Esto significa, como dice la sentencia de 20 de abril de 2004 que cita la recurrente, que "El artículo 46 del mismo Reglamento está referido a la liquidación de las prestaciones y, en su apartado 2.b), señala que la Institución competente determinará el efectivo de la prestación prorrateando la cuantía teórica señalada entre la duración de los periodos de seguro o de residencia cumplidos antes de la fecha del hecho causante de acuerdo con la legislación que ésta aplica y "en relación con la duración total de los periodos de seguro y residencia cumplidos antes de la fecha del hecho causante de acuerdo con las legislaciones de todos los Estados miembros afectados....." por lo que "Para decidir el prorrateo han de computarse todas las cotizaciones de la carrera de seguro del trabajador afectado". Tampoco esta cuestión es resuelta en la sentencia de 11 de junio de 2003 porque, como ya dijimos anteriormente, solo se pronuncia sobre los efectos de la nueva pensión, sin que se planteara en unificación de doctrina el cálculo de la prorrata temporis con cargo a España.

Por lo expuesto, debemos revocar la sentencia de instancia que solo quedará confirmada en la base reguladora que corresponde a las bases medias admitidas por la juez de instancia, pero sin que el porcentaje con cargo a la Seguridad Social española sea el que en ella se dice sino el que aplicó la Entidad Gestora, todo ello con los efectos reconocidos por la juez de instancia pero limitados a los últimos cuatro años anteriores a la solicitud, tal y como se ha admitido.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 16 de Madrid, de fecha veintidós de noviembre de dos mil cinco , debemos revocar y revocamos en parte la resolución de instancia en cuanto al porcentaje de pensión con cargo a la Seguridad Social española que debe ser del 5,31%, siendo los efectos económicos de dicha nueva cuantía a partir del 1 de octubre de 2000.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley.

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 28290000000940/06 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal sita en C/ Miguel Ángel, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.