Sentencia Social Nº 288/2009, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 222/2009 de 04 de Junio de 2009

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL

CACERES

SENTENCIA: 00288/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE EXTREMADURA

SALA DE LO SOCIAL (C/PEÑA S/Nº (TFNº 927 620 236 FAX 927 620 246)CACERES)

N.I.G: 10037 34 4 2009 0100233, MODELO: 40225

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 222 /2009

Materia: DESPIDO

Recurrente/s: UNION PANADERA CACEREÑA,S.A.

Recurrido/s: Tatiana

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de CACERES de DEMANDA 347 /2008

Ilmos. Sres.

D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ

Dª ALICIA CANO MURILLO

Dª MANUELA ESLAVA RODRÍGUEZ

En CACERES, a cuatro de Junio de dos mil nueve, habiendo visto las presentes actuaciones de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

Ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A nº 288/09

En el RECURSO SUPLICACION 222 /2009, formalizado por el Sr. Letrado D. MIGUEL MARIA GALLARDO VAZQUEZ, en nombre y representación de UNION PANADERA CACEREÑA,S.A., contra la sentencia de fecha 20/10/08, dictada por EL JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de CACERES en sus autos número 347 /2008, seguidos a instancia de DOÑA Tatiana , parte representada por el Sr.Letrado D. CARLOS PANADERO DIAZ, frente a la recurrente, en reclamación por DESPIDO, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª ALICIA CANO MURILLO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: "1.- La parte actora en el presente procedimiento Tatiana comenzó a prestar sus servicios profesionales como dependienta de una panadería desde el día 16 de marzo de 1.991. En origen lo hizo para Fructuoso quien era el propietario del negocio rotulado como "panadería artesana". La tahona radicó siempre en la calle Colombia s/n de Cáceres. El propietario del local era la Asociación Constructora Benéfica Virgen de Guadalupe y esta lo tenía arrendado al anterior. En agosto del año 2000, Fructuoso transmitió su actividad a UNION PANADERA CACEREÑA S.L. que sin solución de continuidad prosiguió con la atención del negocio, incluida la colaboración de la actora a quien mantuvo en su puesto, ahora al servicio de la demandada. El arrendamiento dejó de pagarse en septiembre de 2004, si bien la venta de pan siguió adelante con normalidad. 2.- La actora atendía la tahona sin ayuda de nadie, con un horario comercial diario ininterrumpido de lunes a domingo que iba de las 9 a las 14.30 horas. 3.- La demandada suministraba a diario el pan que esta había de vender y le liquidaba una suma constante de 156,26 euros. También vendía dulces suministrados por la propia demandada. 4.- Además de pan, la actora, dado que es minusválida, con un grado declarado del 40%, vendía en el propio local cupones de juego de OID, y también leche, agua y refrescos. 5.- De ser laboral la relación, el salario que le correspondería percibir ascendería a 1203,72 euros. 6.- Como quiera que las ventas de pan no iban bien a juicio del demandado, este le informó verbalmente a la actora de que, con fecha 31 de mayo de 2008 no le suministraría más pan. 7.- La actora no pagaba ningún gasto de mantenimiento del local pues todos ellos: agua, luz, arrendamiento y demás corrían a cargo de terceros. 8.- La actora no es ni ha sido representante legal de los trabajadores. 9.- Luego de terminar su actividad en la panadería, la actora se ha dedicado a tiempo completo a la venta del cupón de la OID obteniendo ingresos superiores a los de un dependiente de panadería fija el convenio colectivo para la provincia de Cáceres. 10.- Con fecha 10 de julio de 2008 resulta intentada sin efecto sin avenencia la conciliación instada ante la UMAC por la parte actora. Esta presentó la papeleta de conciliación el día 25 de junio de 2008. 11.- Presentada papeleta de conciliación el acto resulta sin avenencia."

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: "ESTIMANDO EN PARTE la demanda interpuesta por Tatiana contra UNION PANADERA CACEREÑA S.A. y en virtud de lo que antecede declaro IMPROCEDENTE EL DESPIDO de suerte que deberá el condenado, mediante escrito o comparecencia celebrada ante el Juzgado de lo Social y en el plazo de CINCO DIAS desde la notificación de la presente, optar por la readmisión del despedido en las mismas condiciones que tenía antes de serlo o a pagar la suma que se detalle por indemnización y que asciende, SEUOI a: 31.143,15 euros. No ha lugar al devengo de salarios de tramitación. Una vez gane firmeza esta sentencia dése traslado a la INSPECCIÓN DE HACIENDA y LA DE TRABAJO para que depure las responsabilidades en que pudiese haber incurrido el condenado UNION PANADERA CACEREÑA S.A."

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandada. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 07/4/2009 , dictándose las correspondientes y subsiguientes resoluciones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de deliberación, votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia de instancia, previa la afirmación de la existencia de relación laboral entre las partes en conflicto, declara la improcedencia del despido de la demandante, fijando como fecha de éste la de 31 de mayo de 2008, como improcedente, con las consecuencias legales inherentes a dicha declaración. Frente a dicha decisión se alza la empresa vencida, interponiendo el presente recurso de suplicación. Y en un primer motivo de recurso, amparado en el apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , solicita la revisión del relato fáctico declarado probado, en concreto que se adicione un ordinal de nueva factura con el siguiente tenor literal: "La facturación mensual bruta por venta de pan rara vez alcanzaba los 600 euros", intentando tal con apoyo, simplemente, "en las facturas mensuales del pan vendido, facturas no impugnadas de contrario". A ello no hemos de acceder, en tanto en cuanto para que llegue a buen fin la propuesta modificación fáctica es preciso, conforme a la doctrina de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que recoge la sentencia de 20 de junio de 2006 (aún razonando en clave de recurso de casación, mas aplicable al recurso de suplicación), que concurra, entre otros requisitos, que se identifique con claridad y precisión la prueba documental, en este caso, en que se sustente, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas, de la que resulte el error padecido por el Magistrado de instancia, y no se cubre tal requisito citando de la forma en que lo hace la prueba en que se sustenta, método que obligaría a esta Sala al examen del total de las facturas que en sentido genérico invoca para computar el pan vendido ( SSTS 02/07/92 -rec. 1959/91-; 31/03/93 -rec. 2178/91-; 26/09/95 -rec. 372/95-; 04/10/95 -rec. 45/95-; 04/11/95 -rec. 680/95-; 21/12/98 -rec. 1133/98-; 24/05/00 -rec. 3223/99-; 03/05/01 -rec. 2080/00-; 19/02/02 -rec. 881/01-; 12/03/02 -rec. 379/01-; 07/03/03 -rec. 96/02-; 15/07/03 -rec. 7/03-; 27/01/04 -rec. 65/02-; 06/07/04 -rec. 169/03-; 12/07/04 -rec. 166/03-; 17/09/04 -rec. 108/2003-; 29/12/04 -rec. 54/04-; 18/04/05 -rec. 3/04-; 18/05/05 -rec. 140/02-; 15/06/05 -rec. 191/04-; 27/07/05 -rec. 13/04-; 22/09/05 -rec. 193/04-; 10/10/05 -rec. 180/04 ).". No obstante ello, tal y como mantiene el impugnante, lo que pretende el recurrente únicamente, caso de ser como afirma, acreditaría los escasos beneficios obtenidos por la empleadora, que no interfiere en la calificación de la relación que unía a las partes, sino únicamente acreditaría que el negocio no era rentable, para justificar el cierre del despacho de pan, como así lo hizo comunicándole a la actora que no le suministraría más pan.

SEGUNDO: El segundo motivo de recurso, amparado en el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , lo emplea la recurrente en la denuncia de la infracción de los artículos 1.1 del Estatuto de los Trabajadores, 9.5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 1 y 2 .a) de la indicada Ley de Ritos Laboral, para mantener que las partes en litigio no estaban vinculadas por relación de naturaleza laboral, debiendo haber apreciado la resolución de instancia la excepción de incompetencia de jurisdicción invocada en el plenario por la ahora recurrente.

En primer término, el contrato de trabajo, según el art. 1-1 Estatuto de los Trabajadores , se define como aquél que tiene por objeto una prestación de servicios realizada en forma personal, voluntaria, remunerada, por cuenta de otro y dentro de su ámbito de organización y dirección; salvo que el propio Estatuto, directamente o por remisión, u otra norma legal posterior la excluya de esa calificación legal, su existencia se presume siempre que se demuestre que se ha trabajado por cuenta de otro, retribuidamente y bajo su dependencia (art. 8-1 ET ). Presunción legal cuya incidencia es menor de la que con frecuencia se esgrime, ya que contrae su eficacia a no tener que demostrar el carácter voluntario y personal de los servicios, así como la ausencia de exclusión legal. En el supuesto examinado el recurrente pone en entredicho la concurrencia de dos notas definitorias del mismo, ajenidad y dependencia o inclusión en la esfera organicista del empleador. Este tipo contractual, tal y como nos aclara la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2004 , no es más que una especie dentro del género común de los arrendamientos de servicios, del que históricamente se desgaja en la evolución legislativa.

Para la resolución con arreglo a derecho del presente litigio conviene tener en cuenta los siguientes hechos, que se extraen de la relación de los probados que expone de forma completa y clara la resolución recurrida:

1. La demandante, hecho que no debemos olvidar, y que ni tan siquiera se discute, comenzó a prestar servicios como dependienta de panadería el día 16 de marzo de 1991, para Don Fructuoso , propietario del negocio rotulado como "panadería artesana", tahona que radicó siempre en la calle Colombia s/n de Cáceres, y que se desarrollaba en el local propiedad de la Asociación Constructora Benéfica Virgen de Guadalupe, siendo el empleador arrendatario de dicho inmueble. Es en agosto de 2000 cuando el anterior empleador transmite su actividad a la demandada Unión Panadera Cacereña, S.L. que sin solución de continuidad continúa con el negocio, manteniendo a la actora en su puesto, siendo que el arrendamiento dejó de pagarse en septiembre de 2004, si bien la venta de pan siguió adelante con normalidad (hecho probado primero).

2. De esta forma la demandada suministraba diariamente el pan y dulces que había de vender la actora, liquidándole mensualmente la suma de 156,26 euros, atendiendo la misma actora la tahona sin ayuda de clase alguna, con un horario comercial diario de lunes a domingo, de 9 horas a 14:30 horas (hecho probado segundo y tercero). Es decir la demandante estaba sometida a un horario, expuesto al público, desempeñando su actividad en un lugar de trabajo determinado, vendiendo los productos que la demandada decidía, fijando los precios etc. Del propio modo, tal y como reconoce la propia recurrente la demandada abonaba la luz y el agua del local.

3. Cuando el demandado considera que no es rentable el negocio decide clausurarlo, cesar en la actividad, momento en el que se sitúa el despido enjuiciado.

4. Finalmente, la demandante, que tiene reconocida una minusvalía del 40%, vendía en el propio local cupones de juego OID, leche, agua y refrescos, actividad que es calificada como residual por la sentencia recurrida, y respecto de la cual el recurrente trata de hacernos ver lo contrario, alegando que por la venta de cupones percibía cantidades superiores a 1000 euros, interpretando sesgadamente la sentencia de instancia, pues dicha cantidad empieza a obtenerla una vez se dedica, tras su declarado improcedente despido, "que profesionaliza su labor en la venta del cupón OID, que antes ocupaba sólo una parte de su tiempo, y ahora le genera ingresos superiores...." (tal y como se declara, con el valor de hecho probado, aún inadecuadamente ubicado, en el fundamento de derecho quinto de la resolución recurrida a fin de no condenar a la demandada al pago de salarios de tramitación).

TERCERO: Con arreglo a lo expuesto no debemos concluir en forma diversa a como lo hace el Magistrado de instancia, en tanto en cuanto, tal y como gráficamente describe la sentencia de 13 de febrero de 2006 de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, "Contrato inexistente, al no darse alguno de los requisitos actualmente exigibles para esa calificación, cuando el titular de una empresa concierta la prestación de un determinado servicio, no inmiscuyéndose en el modo en que va a hacerlo quien se obliga a prestarlo, de tal modo que es éste (y no aquél) quien pone los medios materiales y personales precisos para acometer tal labor, siendo también él quien se encarga de organizar, dirigir y controlar el trabajo de las personas que materialmente acometen la labor, así como quien asume el riesgo si le fallan los medios de que ha dispuesto para realizar la obligación asumida", y en el supuesto examinado desde luego no se dan tales circunstancias, sino las contrarias. A ello es indiferente que la demandada haya permitido que la demandante también vendiera cupones y bebidas, quizás por la cantidad ridícula que se abonaba por la prestación laboral, por tener abierto un despacho de pan, cuya titularidad pertenecía a la demandada que se subrogó en la posición del anterior titular, incluida la relación laboral con la actora, de lo que es buena muestra que cuando no le resultó rentable lo cerró, siendo ella quién imponía el horario de apertura al público, el precio del producto, el que tenía que vender y las condiciones de venta, pagando los gastos derivados del negocio, luz y agua, sin que nos incumba si el alquiler dejó o no de pagarlo, lo cual le incumbirá al arrendador reclamarlo en su caso, sin que la actora asumiera riesgo alguno. Con dichos mimbres fácticos hemos de afirmar que concurren los requisitos discutidos precisos para afirmar la existencia de relación laboral, ajenidad de frutos y subordinación y dependencia o subordinación, al estar la demandante sometida a la esfera organicista, rectora y disciplinaria de la empresa demandada. No podemos, tal y como pretende la recurrente, afirmar que la vinculación existente entre las partes sea de simple comisionista o mandataria, pues la demandante no participaba ni en las ganancias ni en las pérdidas, habiendo realizado desde el inicio de la relación con el precedente titular las mismas funciones y dentro de la organización empresarial del demandado. Y por otra parte, ninguna relación tiene el supuesto examinado con el que resuelven las sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 15 de enero y 15 de julio de 1997 , pues por ejemplo, la última de las citadas, parte de que la demandante "no está sujeta a las órdenes del demandado, ni a horario impuesto por éste y percibe una comisión o porcentaje sobre las ventas que realiza en el despacho de pan asumiendo el riesgo correspondiente al volumen de las mismas y su organización, de manera que no concurren las notas o elementos de dependencia, incardinación en el círculo rector del empresario, ajeneidad y retribución salarial configurados por el legislador para someter tal vínculo al art. 1.1 del Estatuto de los Trabajadores ".

A diferencia de lo anterior en el supuesto que examinamos, la actora presta sus servicios de manera personal, pues así resulta de lo narrado, voluntariamente prestados, y retribuidos, como hemos visto. Y además se prestan por cuenta de la empresa demandada, ya que es ésta la que corre con el riesgo del negocio, la que soporta que el producto se estropee, y los beneficios o pérdidas que se generen, pues la cantidad que le han venido abonando a la actora era fija, para lo que basta con tener en cuenta que además es quién fija el horario y precio de venta. Tampoco implicaría trabajar por cuenta propia que la retribución sea una comisión sobre ventas, pues esta circunstancia es un modo legítimo de retribución salarial y no determina la asunción de la explotación de la actividad empresarial, pues en todo caso dichas comisiones las haría suyas la empresa, tal y como ocurre con el salario de cualquier trabajador, siendo la ganancia propia de su actividad (el trabajo), que no del negocio. Y por último, la actora presta servicios, como ya hemos expuesto, dentro de una organización, la tahona o despacho de pan que no es suya, sin aportar nada al negocio que no sea su trabajo personal. Como afirma la recurrida: no son suyos los medios materiales con que se desempeña, resultando inverosímil que un mero distribuidor ponga a disposición de la demandante local, enseres necesarios para el desarrollo de su actividad e incluso el suministro de luz y agua.

Es por todo lo expuesto, que el recurso ha de ser desestimado y confirmada, por sus propios fundamentos, la resolución de instancia.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el RECURSO DE SUPLICACION 222 /2009, interpuesto por UNION PANADERA CACEREÑA, S.A., contra la sentencia de fecha 20/10/08, dictada por EL JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de CACERES en sus autos número 347 /2008, seguidos a instancia de DOÑA Tatiana frente a la recurrente, y en consecuencia, CONFIRMAMOS LA SENTENCIA DE INSTANCIA.

Se decreta la pérdida del depósito y la consignación constituidos por la empresa para recurrir, a los que, una vez firme la presente resolución y por el Juzgado de procedencia, se les dará el destino legal.

Se imponen las costas causadas en el presente recurso a la recurrente, en las que se incluirán los honorarios de Letrado de la trabajadora impugnante en la cantidad de 450 euros.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley . Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito S.A. Oficina 1006, sucursal de la calle Barquillo nº 49, 28.004 Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de hacer efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente "Código de cuenta del Juzgado 1131-TRIB. SUP. JUST. SALA SOCIAL CACERES, Código Entidad: 0030, Código Oficina: 5036, Banco: BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO S.A., Nombre: CACERES O.P., Dirección: AV. ESPAÑA, 27, C.P. 10001 CACERES", bajo la clave 66 y CUENTA EXPEDIENTE del Rollo de referencia, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.