Sentencia Social Nº 288/2010, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 199/2010 de 22 de Octubre de 2010

Encabezamiento

Procedimiento: SOCIAL

ILMO. SR. D. VICTOR CUBERO ROMEO

PRESIDENTE

ILMA. SRA. Dª CARMEN ARNEDO DIEZ

ILMO. SR. D. JOSE ANTONIO ALVAREZ CAPEROCHIPI

En la Ciudad de Pamplona/Iruña, a VEINTIDOS DE OCTUBRE de dos mil diez.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recursos de Suplicación interpuesto por DON JUAN CARLOS LASA SALAMERO, en nombre y representación de DON Cesareo , frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social Nº 4 de Pamplona/Iruña sobre REINTEGRO DE PRESTACIONES, ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA CARMEN ARNEDO DIEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO: Ante el Juzgado de lo Social nº CUATRO los de Navarra, se presentó demanda por DON Cesareo , en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminaba suplicando se dictara sentencia por la que revocando las resoluciones de la demandada las deje totalmente sin efecto y declare la inexistencia de prestaciones indebidamente percibidas por el demandante, condenando al demandado a estar y pasar por tal declaración y a abonarle las cantidades que en ejecución de aquellas se le hayan descontado de la pensión de jubilación que aquel percibe desde el 25 de noviembre de 2008.

SEGUNDO: Admitida a trámite la demanda, se celebró el acto del juicio oral en el que la parte actora se ratificó en la misma, oponiéndose la demandada según consta en el acta extendida a tal efecto por el Sr. Secretario. Recibido el juicio a prueba se practicaron las propuestas y declaradas pertinentes.

TERCERO: Por el Juzgado de instancia se dictó sentencia, cuya parte dispositiva dice: 'Que desestimando la demanda interpuesta por Cesareo frente al INSS, debo absolver y absuelvo a la demandada de los pedimentos deducidos en su contra.'

CUARTO: En la anterior sentencia se declararon probados: 'PRIMERO.- El actor, Cesareo , nacido el 2 de febrero de 1942, está afiliado a la Seguridad Social con el número NUM000 y encuadrado en el Régimen General.- SEGUNDO.- Con fecha 10 de febrero de 2004 tuvo entrada en la Dirección Provincial del INSS hoja de valoración de ayudas previas a la jubilación ordinaria emitida por la Dirección General de Trabajo derivada de la empresa Altos Hornos de Vizcaya, donde se indica el importe de las ayudas y el período de percibo así como los distintos importes a percibir de ayudas y bases de cotización durante el mismo período. La valoración de la ayuda que se corresponde con:

Período Ayuda mes Base cotiz.

03/02/2002 a 02/02/2003 768,48€ 1.479,16€

03/02/2003 a 02/02/2004 783,85€ 1.508,74€

03/02/2004 a 02/02/2005 799,53€ 1.538,91€

03/02/2005 a 02/02/2006 815,52€ 1.569,69€

03/02/2006 a 02/02/2007 831,83€ 1.601,08€

Cada año se le notificaban al actor las actualizaciones y mejoras, dicha ayuda se extinguía cuando el beneficiario cumplía 65 años.- TERCERO.- Por error en el proceso informático, al finalizar el período de percibo de dicha ayuda, no saltó el vencimiento y se siguió abonando al actor la cuantía hasta el 28 de febrero de 2009 en el que en un proceso de control salió que éste llevaba percibiendo más de los cinco años capitalizados.- CUARTO.- Por el INSS se procedió a dar la baja en la pensión y se le comunicó telefónicamente para que solicitase lo antes posible la pensión de jubilación, al estar afectado por una retroactividad de tres meses y luego por escrito el inicio de la baja por plazo máximo y de reintegro de la deuda dándole plazo de quince días para la presentación de las alegaciones que procedieran.- Durante este tiempo también ha estado percibiendo el actor la pensión de Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual por accidente de trabajo, situación compatible con la percepción de ayudas de jubilación anticipada pero incompatible con la jubilación definitiva.- QUINTO.- El INSS mediante la comunicación de audiencia previa notificó al actor lo siguiente: 'Se ha comprobado que debido a un error el abono de esta prestación (ayuda previa a la jubilación ordinaria) se ha proseguido con posterioridad al agotamiento del plazo máximo de duración previsto para este tipo de pensiones en el artículo 21 de la Orden 13 de febrero de 1967 , como consecuencia de lo anterior se ha producido un cobro indebido de 23.647,74€ correspondientes al período de liquidación comprendido entre el 3 de febrero de 2007 y 28 de febrero de 2009'.- Por el actor se realizaron las alegaciones correspondientes tras lo que se dictó resolución del INSS de fecha de registro de salida de 23 de abril de 2009, que obra en los autos y que se da íntegramente por reproducidas y en la que se añade, respecto al error en el que incurrió, que los perceptores de ayuda a la jubilación disponen de la misma hoja de valoración que el INSS por lo que también tenía conocimiento de los vencimientos y de los importes de los distintos años, ademas de que empresa le abonaba una cantidad complementaria que al cumplimiento de los 65 años dejó de abonarle y desde el cumplimiento de los 65 años la ayuda no se modificó en la cuantía y que estos son datos ya son suficientes de por sí para que estuviera interesado por el percibo de la pensión y hubiese pedido información.- Se acuerda, en dicha resolución, reclamar la cantidad de 23.647,74€ por las cantidades percibidas indebidamente, concepto de ayuda previa a la jubilación ordinaria durante el período de 3 de febrero de 2007 a 28 de febrero de 2009. Se añade que dicha deuda se ha compensado en la cantidad de 2.213,29€ del primer pago de la pensión de jubilación definitiva quedando pendiente la devolución de 21.434,45€. Para la cancelación se procede al descuento mensual de 438,74€ desde mayo de 2009 hasta su amortización.- Interpuesta reclamación previa frente a esta resolución, fue desestimada.- SEXTO.- Las cantidades que en concepto de pensión de jubilación hubiese percibido el actor desde el 3 de febrero de 2007 hasta el 28 de febrero de 2009, de no haberse producido el error al que se ha hecho mención, son superiores a las prestaciones percibidas en el mismo período equivalentes a la suma de las abonadas en concepto de Incapacidad Permanente Total y ayuda previa a la jubilación ordinaria.- Así constan en el folio 96 de lo autos certificado de las cantidades percibidas por jubilación anticipada y por Incapacidad Permanente Total en el período de 3 de febrero de 2007 a 28 de febrero de 2009, lo que hace un total de 39.299,29€.- Si el actor se hubiese jubilado el 3 de febrero de 2007 la prestación de jubilación hasta el 28 de febrero de 2009 hubiese sido de 40.634,01€.'

QUINTO: Anunciado recurso de Suplicación por la representación letrada de la demandante, se formalizó mediante escrito en el que se consignan cinco motivos, los tres primeros al amparo del artículo 191.b) de Ley de Procedimiento Laboral, para revisar los hechos declarados probados, y el cuarto y quinto, amparados en el artículo 191 .c) del mismo Texto legal, para examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, denunciando infracción de los artículos 6_0009art>7, 1895 y 1899 del Código Civil y 45 de la Ley General de la Seguridad Social.

SEXTO: Evacuado traslado del recurso fue impugnado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social demandado.

SEPTIMO: Manifestada a lo largo de la deliberación la discrepancia del Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE ANTONIO ALVAREZ CAPEROCHIPI contra el criterio mayoritario de la Sala, manifestó su intención de interponer voto de disentimiento.

Fundamentos

PRIMERO: La representación Letrada de D. Cesareo se alza en Suplicación frente a la sentencia de instancia que desestimó la demanda deducida por él en la que solicitaba la revocación de la Resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de de 23 de abril de 2009 donde se acordaba reclamarle 23.647,74 euros indebidamente percibidos en concepto de ayuda previa a la jubilación ordinaria durante el periodo comprendido entre el 3 de febrero de 2007 y del 28 de febrero de 2009.

El recurso se articula a través de cinco motivos. En los dos primeros, correctamente formulados por el cauce del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , solicita:

1º) La revisión del hecho probado cuarto al objeto de que se añada al mismo que después de que el Instituto recurrido le diese de baja en la pensión (ayuda previa a la jubilación) y de comunicarle telefónicamente que debía solicitar lo antes posible la pensión de jubilación '...el actor solicitó la pensión de jubilación, que le fue reconocida mediante resolución provisional de fecha 30 de marzo de 2009, elevada a definitiva por otra de 7 de abril de 2009, con efectos desde el 25 de noviembre de 2008 en cuantía de 1.462,28 euros para el año 2009, importe superior a lo percibido en dicho año por Ayuda de jubilación e Incapacidad Permanente, que lo eran respectivamente de 831,83 € y de 582,24 euros, siendo la suma de ambas de 1.414,07 euros. En dicha Resolución ya se procedió al descuento de 549,63 y de 1.663,66 €, que los imputaron a los cobros indebidos objeto de este proceso.'

Sustenta la revisión en las mencionadas resoluciones obrantes a los folios 12, 13, 96 y 131 de las actuaciones.

2º) La adición de un nuevo hecho probado, proponiendo la siguiente redacción: 'Al actor le fue reconocido con efectos de 14 de noviembre de 2007 tiene reconocido un grado de minusvalía del 75% siendo valorado a la misma fecha por el 'Baremo que determina la situación de dependencia y necesidad del concurso de otra persona', como Dependiente Severo Nivel 1, por padecer de enfermedad de parkinson con deterioro cognitivo asociado y otras patologías.' Según se desprende de la Certificación de la Agencia Navarra para la Dependencia obrante a los folios 106 y siguientes de las actuaciones.

Pues bien, ninguna de las revisiones puede acogerse en cuanto los extremos que se pretenden adicionar al ordinal cuarto ya se desprenden del contenido del hecho probado sexto y, en relación con el reconocimiento al demandante de un grado de minusvalía del 75 % por carecer de trascendencia en orden a logra modificar el pronunciamiento de instancia.

SEGUNDO: Como censuras jurídicas se denuncia infracción de los artículos 6_0009art>7, 1895 y 1899 del Código Civil y 45 de la Ley General de la Seguridad Social. Varios son los argumentos esgrimidos en el recurso.

El primero, relativo a la inexistencia de cantidades indebidamente percibidas en los términos del artículo 1895 del Código Civil y a la no aplicación de las previsiones contenidas en el artículo 45 de la LGSS , puesto que de no haberse producido error por parte del Instituto demandado incluso hubiese percibido entre el 2 de febrero de 2007 y el 28 de febrero de 2009 en concepto de prestación por jubilación ordinaria una cuantía superior a la abonada en dicho periodo en concepto de Ayuda a la Jubilación e Incapacidad Permanente, no produciéndose enriquecimiento injusto; el segundo, porque en el caso enjuiciado concurren los presupuestos de hecho previstos en el artículo 1899 del Código Civil para eximir al actor de la devolución de las cantidades exigidas ya que como consecuencia del error padecido por la Entidad Gestora el actor vio prescrita su acción para reclamar la pensión de jubilación desde el 2 de febrero de 2007 hasta el 25 de noviembre de 2008, lo que determina que, siendo el propio Instituto Nacional de la Seguridad Social el beneficiario de tal prescripción y por las mismas cuantías económicas que pretende exigir su devolución, deba quedar eximido del reintegro; en último término se razona que la desestimación de los anteriores argumentos determinaría en derecho la consumación de un ejercicio antisocial del mismo por parte del organismo demandado al dejar desprotegido al actor, privándole de una importante cantidad económica por prestaciones a las que tenía derecho, aunque fuera por otro concepto pero dentro del marco de protección de la Seguridad Social, amparándose en el vacío legal existente ante un supuesto de hecho como el presente que no tiene encaje en el artículo 45 de la Ley General de la Seguridad Social .

Una vez más debe esta Sala pronunciarse sobre el alcance del Art. 45.3 de la Ley General de la Seguridad Social , según la redacción que de dicho precepto ordenó el Art. 37 de la Ley 66/1997, de 30 de diciembre , conforme al cual, 'la obligación de reintegro del importe de las prestaciones indebidamente percibidas prescribirá a los cinco años, contados a partir de la fecha de su cobro, o desde que fue posible ejercitar la acción para exigir su devolución, con independencia de la causa que originó la percepción indebida, incluidos los supuestos de revisión de las prestaciones por error imputable a la Entidad Gestora'. Plazo de prescripción que la Ley 55/1999, de 29 de diciembre , de acompañamiento a los Presupuestos Generales del Estado, redujo a cuatro años.

En relación con la obligación de reintegro, como ya declaró esta Sala de lo Social en sentencias de 15 , 17 y 30 de noviembre , 15 de diciembre de 2000 y 16 de enero , 24 de mayo , 21 y 29 de junio de 2001 y 16 de junio de 2003 «...conviene recordar que, en el anterior marco normativo, el Tribunal Supremo elaboró un cuerpo de doctrina sobre el alcance temporal de la obligación de reintegro declarando, en su sentencia de 24 de septiembre de 1996 , dictada en Sala General, que: 'En la determinación de éste se ha aplicado con carácter general la regla que establece en cinco años el límite de la obligación de reintegrar las cantidades indebidamente percibidas ( Sentencias de 12 y 13 de febrero , 22 de junio , 30 de octubre de 1992 , 11 de febrero de 1994 , 6 de febrero , 3 de mayo , 5 de junio y 30 de octubre de 1995 ) que recogen y reelaboran el criterio doctrinal anterior establecido en casación ordinaria, entre otras, en la Sentencia de 22 de mayo de 1986 . Esta regla, que coincide con la que también por vía interpretativa han incorporado las diversas normas sobre recaudación -artículos 37.1 de la Orden de 23 de octubre de 1986 , artículos 37.1.2 de la Orden de 8 de abril de 1992 y artículos 34.e) de la Orden de 22 de febrero de 1996 - tiene, sin embargo, excepciones cuya delimitación no presenta la necesaria uniformidad. La primera excepción, que ha sido la más inequívoca en su formulación, comprende los supuestos de percepción indebida sobrevenidos como consecuencia del cambio en la interpretación general de determinadas normas, como en el caso de la incompatibilidad entre la pensión de jubilación y el trabajo en la función pública ( Sentencias de 17 de abril de 1991 , 12 de febrero y 28 de mayo de 1992 , 24 de mayo de 1993 , entre otras). Pero también se ha aplicado una segunda excepción que pondera la conducta adoptada por el beneficiario y el Organismo gestor en relación con el origen de la situación de percepción indebida y su mantenimiento. Esa excepción tiene en cuenta, por una parte, el principio de la buena fe, y por otra, los perjuicios que como consecuencia del retraso pueden derivarse para el patrimonio del beneficiario de la acumulación de períodos de percepción indebida, especialmente en los casos en que no puede acudirse al reintegro por deducción del importe de lo adeudado en las mensualidades sucesivas de pensión con la posibilidad de embargo y realización de bienes esenciales para el beneficiario. En esta línea la Sentencia de 15 de noviembre de 1991 aplicó analógicamente el límite de tres meses del artículos 54.1 de la Ley General de la Seguridad Social de 1974 en supuesto en el que concurría una demora prolongada de la Entidad Gestora en ejercitar la acción de reintegro y la información previa del beneficiario sobre la situación de concurrencia. Este criterio se ha recogido también en otras Sentencias, al excluir la contradicción o al rechazar que en el supuesto contemplado concurriera la excepción mencionada.

Pero en lalínea doctrinal mayoritaria se ha producido una configuración más rigurosa de la segunda excepción y en este sentido se ha afirmado, en primer lugar, que la buena fe del beneficiario no era por sí sola elemento suficiente para justificar la aplicación de esta excepción y se ha tenido a identificar la buena fe con una conducta positiva del beneficiario ( Sentencias de 10 de noviembre de 1994 , 6 de febrero y 30 de octubre de 1995 ), mientras que en la valoración del retraso se ha ponderado que la función del límite de cinco años supone precisamente una reacción frente a la inactividad de la Entidad Gestora ( Sentencias de 3 de mayo , 30 de octubre de 1995, y las que en ellas se citan). De esta forma, se ha producido, en la práctica, una limitación de la segunda excepción frente al criterio de la Sentencia de 15 de noviembre de 1991 .

La clave para coordinar y precisar estas líneas interpretativas divergentes en esta Sala General viene dada, como señala la Sentencia de 14 de mayo de 1996 , por la referencia que la propia Sentencia de 17 de octubre de 1994 realiza a la necesaria exclusión de los supuestos en que la aplicación del límite de cinco años llevaría resultados contrarios a la equidad. Este criterio enlaza con las previsiones del artículos 106 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Común -antes artículos 112 de la Ley de Procedimiento Administrativo -, a tenor del cual: 'Las facultades de revisión no podrán ser ejercitadas cuando por prescripción de acciones, por el tiempo transcurrido o por otras circunstancias su ejercicio resulte contrario a la equidad, a la buena fe, al derecho de los particulares o las leyes'. Este precepto contiene una regla específica para resolver la oposición entre los principios de legalidad y seguridad jurídica, que rige para todos los supuestos de anulación o revocación. Esta regla puede aplicarse también para establecer los límites de los efectos temporales de la revisión de los actos declarativos de derecho, y para ello es de interés la referencia que se incorpora, dentro del marco de habilitación del artículos 3.2 del Código Civil , a la equidad, que, en su función correctora, permite moderar los efectos temporales de la revisión mediante la consideración de un conjunto abierto de factores. La norma permite, además, relacionar uno de estos factores de ponderación (el tiempo transcurrido) con la buena fe, estableciendo así una vía para la aplicación del principio de la protección de la confianza legítima. Por ello, si sobre la base de la buena fe del beneficiario y de la presunción de legalidad del acto administrativo, el transcurso del tiempo -en especial, cuando éste se produce por una demora en la gestora- crea una situación de legítima confianza, la revisión, aunque sea procedente por operar en el marco de la regulación del artículos 145 de la Ley de Procedimiento Laboral en relación con los artículos 102, 103 y concordantes de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Común, deberá ponderarse en sus efectos temporales para que éstos no produzcan perjuicios difícilmente reparables en la esfera del beneficiario y que hubieran sido fácilmente superables si desde el principio el organismo gestor hubiera actuado de acuerdo con la información disponible o la que pudo obtener utilizando los elementos normales de gestión. Por otra parte, hay que aclarar que para valorar la buena fe del beneficiario no es suficiente la distinción entre una posición negativa (simple abstención de mala fe) y la acción positiva (normalmente, la información al organismo gestor de los supuestos determinantes del pago indebido), pues en muchos casos la complejidad de la regulación determina que no pueda exigirse al beneficiario un control preciso de la legalidad de la situación que tienen reconocida, cuando ha cumplido los deberes de información que puedan resultar exigibles en cada caso, como por lo demás se reconoce en algunas normas especiales (disposición adicional 4ª del Real Decreto 2547/1994 y normas similares en los Decretos anteriores de revalorización anual de pensiones).

Las consideraciones anteriores permiten establecer algunas conclusiones generales sobre el alcance de la segunda excepción a la regla general que establece en cinco años el tiempo de la obligación de reintegro. Esta excepción se define por la concurrencia de estos dos requisitos: demora en la regulación de la situación y buena fe del beneficiario. A) Con relación al primero, hay que precisar que la demora es un dato objetivo que surge por el transcurso del tiempo a partir del momento en que la Entidad Gestora contaba con los datos necesarios para regularizar la situación. Se trata, por tanto, de un retraso comprobado, manifiesto y significativo, que hay que valorar en el marzo de una gestión social, que afecta a prestaciones destinadas a la cobertura de situaciones de necesidad. B) Con relación al requisito de la buena fe del beneficiario, ésta deberá ser inequívoca e implica el cumplimiento por parte del mismo de sus obligaciones de información conveniente y puntual a la Entidad Gestora. Será ésta la que en su caso, habrá de alegar y probar en el proceso que el beneficiario incumplió tales obligaciones. En algunos supuestos y, sobre todo, en los casos derivados de situaciones sobrevenidas, será exigible normalmente un acción positiva del beneficiario, que deberá informar a la Entidad Gestora de las nuevas circunstancias, aunque quedarán a salvo aquellos casos en que la complejidad de la regulación haya inadecuado y extremadamente penoso trasladar esta exigencia al beneficiario».

Pues bien, el anterior marco normativo sufrió un notable giro como consecuencia de la Ley 66/1997, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social -más conocida como Ley de Acompañamiento- que, en su artículos 37, añadió un nuevo párrafo, el 3º , al artículos 45 de la Ley General de la Seguridad Social de 1994 con el siguiente contenido: 'La obligación de reintegro del importe de las prestaciones indebidamente percibidas prescribirá a los cinco años, contados a partir de la fecha de su cobro, o desde que fue posible ejercitar la acción para exigir su devolución, con independencia de la causa que originó la percepción indebida, incluidos los supuestos de revisión de las prestaciones por error imputable a la Entidad Gestora'.

Por tanto, el arco temporal de referencia para exigir el retorno de las prestaciones indebidamente percibidas se sitúa en los cinco años y se impone sobre aquellas consideraciones de diligencia y buena fe de los beneficiarios y sobre el posible error achacable a la Entidad Gestora.

Para completar este abanico legislativo hay que referirse a la Ley 55/1999, de 29 de diciembre de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social que, en su artículos 24 , reduce de cinco a cuatro años el plazo de prescripción de la obligación de reintegrar previsto en el apartado 3 del artículos 45 de la Ley General de la Seguridad Social , plazo que declara aplicable a partir de la entrada en vigor de la Ley 55/1999, que se produjo el 1 de enero de 2000 (Disposición Final Segunda ).

Pues bien, en ese contexto normativo tiene perfecto encaje legal la postura adoptada por la Entidad Gestora que, a la vista del plazo a que se contrae la reclamación (febrero 2007 a febrero 2009), aplica las previsiones del artículos 45.3 de la Ley General de la Seguridad Social . No pudiendo acogerse ninguno de los esforzados argumentos esgrimidos por la representación Letrada del actor en cuanto indudablemente estamos ante una situación de percepción indebida de la ayuda previa a la jubilación ordinaria desde que el demandante alcanzo la edad ordinaria de jubilación, esto es, desde febrero de 2007, momento en el que debió pasar a percibir la prestación por jubilación, siendo significativo recordar que anualmente se le comunicaba al demandante las actualizaciones y mejoras y que dicha ayuda se extinguía cuando el beneficiario cumpliese los 65 años (HP 1º).

Por otra parte tampoco podemos estimar que se produjese un enriquecimiento injusto al resultar la Seguridad Social beneficiada por el no abono de la pensión de jubilación en cuantía superior a lo percibido en concepto de ayuda a la jubilación y por la incapacidad permanente que también tenía reconocida pues, como mantiene la Sala de lo Social del TSJ de Madrid en sentencia de 30 de octubre de 2008 , recordando el criterio del Tribunal Supremo en sentencias de 21 de mayo de 1948 y 18 de julio de 2008 , 'el principio del enriquecimiento injusto es preciso combinarlo con el axioma moral y legal de que quien usa de su derecho no daña ni perjudica a otro, por lo que la aplicación del señalado principio exige reprobabilidad de la causa motivadora del enriquecimiento o, en todo caso, ausencia de causa lícita, y en el supuesto enjuiciado no cabe apreciar causa ilícita en la actuación de la Administración demandada que sólo ha actuado conforme a las reglas legales que le permiten revisar de oficio sus resoluciones cuando en ellas se reconocen indebidamente derechos, pudiendo reclamar lo indebidamente percibido, aunque ello sea causa de un error a ella imputable.

Finalmente señalar, como apunta la Magistrada 'a quo' en el inciso final del segundo Fundamento Jurídico de la sentencia, que lo posibles perjuicios derivados del error deberán reclamarse, en su caso, ante la jurisdicción contencioso administrativa por defectuoso funcionamiento de la administración de la Seguridad Social.

Las anteriores consideraciones determinan la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de Suplicación formulado por la representación Letrada DE D. Cesareo , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Nº CUATRO de los de Navarra, en el Procedimiento Nº 848/09, promovido por el recurrente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre Reintegro de prestaciones, confirmando la sentencia recurrida. Sin imposición de costas.

Notifíquese a las partes y al Ministerio Fiscal la Sentencia dictada, con la advertencia que contra la misma, puede interponerse Recurso de Casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, anunciándolo a través de esta Sala por escrito, dentro de los DIEZ DIAS hábiles siguientes a su notificación.

Firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de lo social de procedencia con certificación de la misma, dejándose otra certificación en el rollo a archivar por esta Sala.

Así, por nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Voto

Que formula el Magistrado DON JOSE ANTONIO ALVAREZ CAPEROCHIPI a la Sentencia dictada en el recurso de Suplicación nº 199/2010, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 260 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

PRIMERO: La Agencia Navarra para la Dependencia ha reconocido al trabajador demandante, D. Cesareo , un grado de minusvalía del 75%, con efectos del 14 de noviembre de 2007, por minusvalía física y síquica, en situación de dependencia severa, nivel 1, que determina la necesidad de concurso de otra persona.

La entidad gestora ha venido abonando al trabajador demandante dos prestaciones concurrentes. El Sr. Cesareo era beneficiario de una prestación de ayuda previa a la jubilación ordinaria, que la entidad gestora le abonaba desde el periodo 3/02/2002 a 3/02/2003, en razón a los acuerdos de prejubilación de Altos Hornos de Vizcaya (en las cuantías y por los periodos que se reflejan en el documento 3 de la demanda, folio 11). Dicha prestación era compatible con una prestación por incapacidad permanente total por accidente de trabajo, que también le había sido reconocida, y que también le abonaba la entidad gestora.

La ayuda previa a la jubilación ordinaria se debió haber extinguido el 3/02/2007, momento en que debió haberse tramitado la correspondiente pensión de jubilación, a la que la seguridad social reconoce que el Sr. Cesareo podía optar por haber cumplido 65 años. Pero según explica la entidad gestora 'por un error informático' se prosiguió el abono de la ayuda previa a la jubilación durante más de dos años (en el periodo 3/02/2007 a 28/02/2009), lo que generó un abono por título indebido de 23.647, 74 €.

El presente procedimiento es así resultado del contrasentido de que reconocida con toda urgencia al Sr. Cesareo una pensión de jubilación, solo puede lucrar dicha prestación con una retroactividad de tres meses, mientras que, a tenor del Art. 45.3 LGSS , tiene que devolver la totalidad de la cuantía recibida por la ayuda previa a la jubilación en el periodo 3/02/2007 a 28/02/2009. Y ello aunque el juez considera probado (hecho sexto), en base a la propia certificación de la entidad gestora (folio 96), que las cuantías totales recibidas de la entidad gestora en el periodo 3/02/2007 a 28/02/2009, ascienden a 39.299,29 €, mientras que por el mismo periodo de haber lucrado la pensión ordinaria de jubilación habría recibido 40.634, 01€ (lo que hace innecesaria la modificación del hecho interesada en el motivo primero, como acertadamente concluye la sentencia mayoritaria). Esto es se considera probado en instancia y no se discute en Suplicación, que el importe de la pensión de jubilación que se reconoce por la entidad gestora hubiese devengado una cantidad superior a la suma de la pensión de incapacidad y de la ayuda previa a la jubilación en el periodo 3/02/2007 a 28/02/2009.

SEGUNDO: La sentencia mayoritaria confirma en su fallo el criterio de la sentencia de instancia por dos razones. En primer lugar porque el redacción actual del Art. 45.3 LGSS no deja lugar a dudas de que la obligación de restitución prevalece sobre cualquier consideración de diligencia y buena fe de los beneficiarios o error de la entidad gestora, y debe aplicarse sin ponderación alguna. Y en segundo lugar porque no hay enriquecimiento injusto donde se aplica textualmente la ley. Todo ello sin perjuicio de que el Sr. Cesareo pueda denunciar ante la jurisdicción contenciosa el defectuoso funcionamiento de la administración pública. La sentencia mayoritaria refleja una línea jurisprudencial uniforme y reiterada en la interpretación del Art. 45.3 LGSS , cuyos antecedentes legislativo y desarrollo jurisprudencial estudia con precisión. Y en el mismo sentido resuelve un caso sensiblemente idéntico la STSJ Madrid de 30 de octubre de 2008 , en el caso de un trabajador al que se le reclama el desempleo y hubiese tenido derecho a una pensión de jubilación.

TERCERO: El criterio de la docta y ponderada resolución mayoritaria no me convence. Creo que rechina la equidad, especialmente dada la grave minusvalía que se ha reconocido al demandante, que merece una protección especial por el derecho; y la decisión mayoritaria creo que pudiera contradecir el principio básico que para la credibilidad de la practica administrativa que establece el Art. 106 de la ley 30/1992 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (concordante con el antiguo Art. 112 LPA ), a cuyo tenor 'Las facultades de revisión no podrán ser ejercitadas cuando por prescripción de acciones, por el tiempo transcurrido o por otras circunstancias, su ejercicio resulte contrario a la equidad, a la buena fe, al derecho de los particulares o a las leyes'.

Entiendo que el criterio de la resolución mayoritaria contradice además dos principios de derecho patrimonial. En primer lugar la ayuda a la prejubilación y la jubilación son dos prestaciones de la misma naturaleza, concatenadas y ligadas por su causa: la extinción de la ayuda a la prejubilación tiene como causa el devengo de la prestación de jubilación, y por ello el cobro de la primera no se puede considerar indebido si no se lucra la segunda. En segundo lugar el Sr. Cesareo ha inutilizado un título (su pensión de jubilación en el periodo 3/02/2007 a 28/02/2009), creyendo de buena fe que se le hacia el pago en virtud de un título legitimo, y por ello debe tener derecho a retener lo pagado (el Art. 1899 CC ).

CUARTO: Estos principios tienen también su reflejo en la legislación de la Seguridad social. Entiendo que el supuesto de hecho planteado no se puede resolver acudiendo al Art. 45.3 LGSS , como hace la sentencia de instancia y resuelve la sentencia mayoritaria, sino que se debe acudir al Art. 43.1 LGSS , esto es hay que acudir a las causas de excepción de la retroactividad de los tres meses a los efectos económicos de la prestación de jubilación que se reconoce al Sr. Cesareo . En efecto dicha norma (Art. 43 1 LGSS ) tutela la ampliación del plazo de retroactividad de la nueva prestación o revisión mas allá de los tres meses cuando 'derive de la obligación de reintegro de prestaciones indebidas', esto es la norma parece establecer una compensación excepcional cuando el beneficiario tiene derecho a una prestación y cobra indebidamente de la seguridad social otra distinta. Y ello por supuesto siempre que haya buena fe del beneficiario y no hay incumplimiento en el mismo de un deber de diligencia en la solicitud de las prestaciones debidas.

¿Por qué? En este caso y sólo en este caso, el daño injustificado al trabajador y el enriquecimiento injusto de la administración de la Seguridad Social resultan evidentes: No paga una prestación que reconoce deber y pide la restitución de lo abonado por una prestación que ha pagado indebidamente, mediando un error de gestión. La administración admite expresamente su defectuosa gestión al no haber detectado 'por un error informático', que la ayuda a la prejubilación debió sustituirse por una jubilación efectiva, y es evidente que con ello causa una indefensión al administrado, que, declarado incapaz y no conocedor del derecho, no ha gestionado su solicitud de jubilación en la confianza de unas prestaciones que estimaba debidas, y que ha venido cobrando por defectuosa gestión de la propia entidad gestora. En este caso (como sucede también cuando hay errores evidentes de cuentas) el rigor debido en el devengo de las prestaciones de la Seguridad social debe ceder ante un superior criterio de equidad.

Por todo ello entiendo que

LA SALA DEBIO FALLAR

Que procede estimar y estimamos el recurso de Suplicación interpuesto por la representación procesal de DON Cesareo contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº CUATRO de los de Navarra, en el Procedimiento nº 848/09 y en su virtud procede estimar íntegramente la pretensión de revocación de la resolución de cobro de prestaciones indebidas formulada por el trabajador Cesareo .

Así lo justifica y firma el Ilmo. Sr. Magistrado disidente de la opinión de la Sala.