Sentencia Social Nº 288/2012, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3126/2011 de 27 de Enero de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 00288/2012

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIALOVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno: 985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

NIG:33044 34 4 2011 0103195

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0003126 /2011

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:INCIDENTE CONCURSAL LABORAL 3000235/2008 JDO. DE LO MERCANTIL nº 1 de OVIEDO

Recurrente/s:Raúl

Abogado/a:ALMUDENA LLAMAZARES MENDEZ

Recurrido/s:GEVENSA SA, Jose Luis (AD. CONCURSAL DE GEVENSA SA , Baltasar (ADM. CONCURSAL GEVENSA SA) Jose María (ADM. CONCURSAL GEVENSA SA)

Abogado/a:Jose María

Sentencia nº 288/12

En OVIEDO, a veintisiete de Enero de dos mil doce.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de ASTURIAS, formada por los Ilmos. Sres. D. JOSÉ ALEJANDRO CRIADO FERNÁNDEZ, Presidente, Dª PALOMA GUTIERREZ CAMPO, Dª MARÍA VIDAU ARGÜELLES y D. JESÚS MARÍA MARTÍN MORILLO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

ENNOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 3126/2011, formalizado por la Letrada Dª. ALMUDENA LLAMAZARERS MENDEZ, en nombre y representación de D. Raúl , contra la sentencia número 87/2011 dictada por JDO. DE LO MERCANTIL N. 1 de OVIEDO en el procedimiento INCIDENTE CONCURSAL LABORAL 3000235/2008, seguidos a instancia de D. Raúl frente a la empresa GEVENSA SA, y los Administradores Concursales D. Jose Luis , D. Baltasar y D. Jose María , siendo Magistrado- Ponente elIlmo. Sr. D. JESÚS MARÍA MARTÍN MORILLO.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.-D. Raúl presentó demanda incidental contra la empresa GEVENSA SA y los Administradores Concursales D. Jose Luis , D. Baltasar y D. Jose María , ante el referido Juzgado de lo Mercantil, el cual, dictó la sentencia número 87/2011, de fecha veinticuatro de Mayo de dos mil once .

SEGUNDO.-En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos:

1º Con fecha de 17 de abril de 2011 fue presentada ante éste juzgado demanda incidental a instancia de la Sra. Llamazares en la representación que tiene acreditada en autos en la que, tras alegar los hechos y fundamentos que estimó procedentes, terminó suplicando a éste juzgado se dictara sentencia por la que se acuerde reconocer al impugnante una indemnización cuyo cálculo se verifique considerando la totalidad de sus ingresos durante su vida laboral en la concursada.

2º Registrada la demanda y admitida a trámite, se dio traslado a las partes personadas a fin de que contestaran a la misma, evacuando la Administración concursal el traslado en tiempo y forma a medio de escrito de 11 de mayo de 2011, en el cual se opuso a la demanda, quedando los autos para sentencia por providencia de 18 de mayo de 2011.

3º En la tramitación del presente procedimiento se han observado todas las prescripciones legales.

TERCERO.-En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que debo desestimar y desestimo la demandan incidental interpuesta por Raúl . Y todo ello sin hacer pronunciamiento expreso en cuanto a las costas causadas en esta instancia.

CUARTO.-Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D. Raúl formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO.-Elevados por el Juzgado de lo Mercantil de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 12 de diciembre de 2011.

SEXTO.-Admitido a trámite el recurso se señaló el día 12 de enero de 2011 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-Por auto de 11 de de marzo de 2011 del Juzgado de lo Mercantil núm. 2 de Oviedo se aprueba el ERE autorizando a la empresa 'GEVENSA S.A.' a extinguir los contratos de trabajo de sus trabajadores, entre ellos el del actor, con derecho a percibir una indemnización equivalente a 20 días por año de servicio.

Con fecha 17 de abril de 2011 el hoy recurrente interpone demanda incidental ante el referido Juzgado de lo Mercantil interesando que el salario regulador de la indemnización por la extinción del contrato acordada fuese calculado de forma proporcional al tiempo trabajado a jornada completa y a tiempo parcial en los términos que especificaba en el cuerpo de la misma.

Por resolución de fecha 24 de mayo de 2011 del Juzgado de lo Mercantil núm. 2 de Oviedo se desestimo la demanda, confirmando el auto recurrido en todos sus pronunciamientos, y es frente a la misma que se alza en suplicación la representación letrada de la parte actora, desde la perspectiva que autoriza el Art. 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral , aprobada por Real Decreto Legislativo 2/1995, de 7 abril, para que se revise el derecho que estima ha sido aplicado indebidamente, solicitando en definitiva que, previa la revocación de la resolución de instancia, 'se declare al recurrente el derecho a percibir la cuantía indemnizatoria señalada en la demanda rectora de las actuaciones y con cuanto más proceda en derecho'.

El recurso es impugnado por la Administración concursal de la mercantil 'GEVENSA S.A.', para solicitar la integra confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.-En sede de censura jurídica y en el único motivo del recurso,denuncia la letrado recurrente la infracción, por inaplicación, de lo dispuesto en los Arts. 53.1.b ) y 12.4.d) de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , texto refundido aprobado por R.D- Legislativo 1/1995, de 24 de marzo.

Argumenta, en sustancia, que calcular la cuantía de la indemnización por despido tomando en consideración solamente la remuneración percibida conforme a la jornada reducida realizada por el trabajador jubilado de forma parcial comporta una discriminación que no encuentra justificación alguna, de modo que atendida la naturaleza del derecho cuestionado, la indemnización del jubilado parcial no debe calcularse sobre el porcentaje de jornada realizada al tiempo de la extinción del contrato (el 15% en el presente caso), ya que el perjuicio que se deriva para su patrocinado no queda reducido en esa misma proporción. En definitiva, concluye señalando, como quiera que la solución indemnizatoria no ha sido prevista en el R.D. 1131/2002, de 31 de octubre, por el que se regula la Seguridad Social de los trabajadores contratados a tiempo parcial, así como la jubilación parcial, debe aplicarse la regla de la proporcionalidad, conforme a la cual la indemnización se calcula distribuyendo proporcionalmente a la antigüedad de suerte que los días trabajados a tiempo completo se calcularan al 100% de la retribución, mientras que los días que se correspondan con el periodo trabajado a tiempo parcial se calculen al 15% del salario.

La cuestión que se somete a la consideración de la Sala es cómo se debe de realizar el cálculo del importe de la indemnización por despido objetivo, en aquellos casos en que un trabajador ha pasado de estar vinculado con un contrato a jornada completa a otro a tiempo parcial, derivado de la jubilación parcial del trabajador, teniendo en cuenta que el cómputo se hace desde la fecha de inicio de la vinculación hasta la fecha del despido, dado su carácter constitutivo ( STS de 10 junio 2009 ) y, en su consecuencia, si, a efectos de calcular el salario regulador, esa primera vinculación se debe de tomar en consideración por su duración temporal, computando el salario en proporción a la respectiva duración de la jornada reducida y la ordinaria.

A la vista de tal planteamiento habrá que comenzar recordando que el Art. 12.6 del Estatuto de los Trabajadores prescribe que 'para que el trabajador pueda acceder a la jubilación parcial, en los términos establecidos en el apartado 2 del art. 166 de la Ley General de la Seguridad Social y demás disposiciones concordantes, deberá acordar con su empresa una reducción de jornada y de salario de entre un mínimo de un 25 por ciento y un máximo del 75, conforme al citado art. 166, y la empresa deberá concertar simultáneamente un contrato de relevo, de acuerdo con lo establecido en el apartado siguiente, con objeto de sustituir la jornada de trabajo dejada vacante por el trabajador que se jubila parcialmente ... La reducción de jornada y de salario podrá alcanzar el 85 por ciento cuando el contrato de relevo se concierte a jornada completa y con duración indefinida, siempre que el trabajador cumpla los requisitos establecidos en el art. 166.2.c) de la Ley General de la Seguridad Social .'

Y si bien es cierto que al disponer la disposición adicional 1ª.1 del R.D. 1131/2002 que la celebración de un contrato como consecuencia de la jubilación parcial del contratante 'no supondrá la pérdida de los derechos adquiridos y de la antigüedad que correspondan al trabajador' podría dar a entender que lo que se ha producido es una novación objetiva del contrato, pues materialmente hay una continuidad en la relación sin solución de continuidad, formalmente lo que se ha producido es la extinción de un contrato a tiempo completo y el nacimiento de otro distinto a tiempo parcial; y así lo entiende la jurisprudencia, por todas, STS S4ª de 14-5-2007 que afirma: '....de otra parte, aunque también se haya mantenido que 'todo contrato cuya jornada sea inferior a la habitual es un contrato a tiempo parcial', lo cierto es que la Sala considera -con gran parte de la doctrina- que el contrato de trabajo a tiempo parcial constituye -al menos actualmente- una verdadera modalidad contractual y que no cabe identificarlo como un simple supuesto de reducción de jornada (contrato de trabajo a tiempo completo con jornada reducida) o de utilización reducida del tiempo de trabajo ('jornada parcial'). Así lo ponen de manifiesto su compleja configuración legal (particularmente la voluntariedad, las específicas reglas de distribución del tiempo, la singularidad del sistema de protección social...), las exigencias formales y la posible conversión del contrato de tiempo completo a contrato a tiempo parcial y viceversa. Esta diversidad de naturaleza -en gran medida aceptada- necesariamente comporta, pese al principio de conservación del negocio y al carácter excepcional de la novación extintiva, ambos tan presentes en el Derecho del Trabajo (de ello son manifestación la sustitución de las cláusulas nulas por los preceptos debidos, la variedad de suspensiones de la relación laboral, la subrogación empresarial...), que en los supuestos de la referida conversión no estemos en presencia de una novación modificativa de la relación laboral, sino ante la novación extintiva de la preexistente y su sustitución por la nueva (así ya la había indicado la STCT 22/11/88, para contexto normativo menos concluyente que el actual), habida cuenta de que el fenómeno extintivo no solamente tiene lugar cuando el contrato de trabajo finaliza para dar paso a una relación no laboral, sino también cuando se transforma en modalidad o especie distinta'.

En todo caso, siendo claro que el trabajador conserva la antigüedad, en cuanto a lo que deba entenderse por derechos adquiridos, siquiera lo sea en su acepción amplia, habrá que considerar comprendidos 'los derechos consolidados' que integran el patrimonio laboral del trabajador en el momento de la conversión, como puede ser una condición más beneficiosa, pero no alcanza a aquellos otros conceptos que de futuro pudieran incidir sobre una relación laboral que ya ha caducado, esto es, no puede pretender conservar el derecho a una indemnización por un despido que no se había producido.

En el sistema laboral vigente no cabe un despido por razón de edad, pues como ya señalara el TC [ SSTC 58/1985, de 30 abril (FJ 7 ), 95/1985, de 29 julio (FJ 3 ) y 111/1985, de 11 octubre (FJ 2)], obligar a una persona a dejar su trabajo por razón de la edad supone una discriminación cuyo alcance es preciso delimitar para decidir si resulta o no justificado. En concreto, uno de los requisitos que a juicio del TC son imprescindibles a la hora de justificar el sacrificio que la jubilación forzosa supone para el trabajador afectado, es que su jubilación comporte una oportunidad de empleo a la población en paro. Dicho de otra forma, se justifica la vulneración (a primera vista) del principio de igualdad al considerarse el uso de la jubilación forzosa como instrumento para el reparto de empleo, y es en tal sentido que la Disposición Adicional Décima del Estatuto de los Trabajadores determina que 'en los convenios colectivos podrán establecerse cláusulas que posibiliten la extinción del contrato de trabajo por el cumplimiento por parte del trabajador de la edad ordinaria de jubilación fijada en la normativa de Seguridad Social, siempre que se cumplan los siguientes requisitos: a) Esta medida deberá vincularse a objetivos coherentes con la política de empleo expresados en el convenio colectivo, tales como la mejora de la estabilidad en el empleo, la transformación de contratos temporales en indefinidos, el sostenimiento del empleo, la contratación de nuevos trabajadores o cualesquiera otros que se dirijan a favorecer la calidad del empleo....'

No es este el supuesto analizado, aquí no nos encontramos ante un despido colectivo por razón de la edad previsto en una norma colectiva, sino que el propio recurrente, antes de alcanzar la edad ordinaria, se jubilo anticipadamente, poniendo fin de forma voluntaria a la relación laboral existente en los términos previstos por el Art. 12.6 del Estatuto de los Trabajadores 'deberá acordar con su empresa...' en relación con el 49.1.f) del propio texto legal ' por jubilación del trabajador', iniciando seguidamente una nueva relación a tiempo parcial, cuya extinción es la que constituye el objeto del presente recurso.

El Art. 51.8 Estatuto de los Trabajadores , al regular la indemnización en los supuestos de despido colectivo, establece que los trabajadores cuyos contratos se extingan de conformidad con lo dispuesto en el presente artículo tendrán derecho a una indemnización equivalente a veinte días de salario por año de servicio en la empresa, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año hasta un máximo de doce mensualidades. Es, por tanto, evidente que el cálculo de dicha indemnización se realiza en función de dos elementos: de un lado el salario del trabajador y de otra parte, los años de servicio. En el presente caso, no se suscita cuestión sobre el segundo de los elementos de la ecuación, esto es, los años de servicio necesarios para calcular la indemnización, toda vez que como se ha visto la novación contractual no afecta a la antigüedad del trabajador en la empresa, que ha de serle respetada, tal como por lo demás y con carácter general señala la jurisprudencia al decir ( STS de 19 febrero 2009 ) que 'la antigüedad de un trabajador en una empresa determinada no es otra cosa que el tiempo que el mismo viene prestando servicios a esa empleadora sin solución de continuidad', y que la expresión años de servicio 'es genérica y engloba todos los años en que el empleado desarrolla su trabajo para la empresa de forma continuada e ininterrumpida (o sin interrupción significativa)'; esto es, se han de tomar en consideración todos los años de servicio prestados a la empresa, sin tener en cuenta cuál pueda haber sido la jornada de trabajo que en cada momento haya podido realizar el empleado a lo largo de todo el tiempo de duración de la relación laboral.

En relación con la cuestión de cuál es el salario que debe tenerse en cuenta para calcular la indemnización, la jurisprudencia ha sido unánime en el sentido de señalar que es aquél que recibe el trabajador en el momento del despido ( SSTS de 8 junio de 1998 , 17 de julio de 1990 , 30 de mayo de 2003 , 27 de septiembre 2004 , 12 de mayo de 2005 y 24 de octubre de 2006 ). Recuerda la STS de 12 mayo 2005 (rec. 2776/04 ), que 'el salario que ha de regular las indemnizaciones por despido es el percibido en el último mes, prorrateado con las pagas extraordinarias, salvo circunstancias especiales'; esto es, la regla general expuesta encuentra algunas excepciones ( STS de 29 de septiembre de 1989 y 15 de octubre de 1990, rec. 982/1989 ). Se dice asi que la indemnización debe calcularse respecto de los salarios normales, es decir, no se aplicaran los salarios reducidos, cuando sean debidos a disminuciones de jornadas de carácter transitorio, como sería el supuesto en el que la reducción de jornada que afectaba al contrato entre las partes no responda a una voluntad concorde de las mismas, adecuada a las previsiones del artículo 12.4 e) del Estatuto de los Trabajadores , sino a la decisión final de un expediente de regulación de empleo por causas económicas y de producción, en la que el empresario es autorizado a una reducción temporal de la jornada con la previsión de que, transcurrido ese plazo, el contrato recobraba su primitiva configuración, que tan solo de forma excepcional había quedado en suspenso, o como puede ser la mala fe del empresario consistente en reducir el salario para perjudicar al trabajador en el importe de la indemnización por despido pues, evidentemente, esta actitud esconde el intento fraudulento por parte del empresario, que conoce con anticipación su decisión de despedir, de reducir la cuantía económica de la indemnización.

En definitiva, el salario que debe computarse operando como factor multiplicador de la indemnización por despido es el percibido por el trabajador en su importe bruto en el momento del despido y, caso de existir discrepancias, el que legalmente le correspondería percibir y no el inferior que, de hecho, reciba de la empresa. Así pues, si un trabajador presta servicios en una jornada a tiempo parcial, aunque originariamente hubiera tenido una jornada a tiempo completo que posteriormente se transforma en trabajo a tiempo parcial, y se encuentra en esa situación cuando se produce el despido, el salario a tener en cuenta para calcular la indemnización ha de ser el realmente percibido en el momento del cese, esto es, el correspondiente a un trabajo a tiempo parcial, no pudiéndose adicionar la suma que le correspondería de trabajar a tiempo completo, lo que es acorde a la finalidad de la indemnización que es compensar los perjuicios económicos que experimenta el trabajador al privársele de su puesto de trabajo, viniendo éstos representados por el salario que percibía en ese momento, porque ese es el salario que pierde con la extinción de su contrato de trabajo ( SSTS de 14 julio de 1983 , 9 de octubre de 1989 y 7 de diciembre de 1990 ), y viceversa, transformado un contrato a tiempo parcial en otro a jornada completa, aconteciendo durante este último el despido, será el salario percibido en ese momento el que deba servir para cuantificar la indemnización y los salarios de tramitación, sin restar, en cuanto al cómputo de la antigüedad, la proporción por el tiempo trabajado a tiempo parcial. En otras palabras y como señala la STS de 15 de octubre de 1990 citada 'la indemnización que previene el apartado a) del núm. 1 del art. 56 del Estatuto de los Trabajadores para el supuesto de no readmisión del trabajador cuyo despido se haya declarado improcedente, constituye el resarcimiento de los perjuicios que le irroga la extinción de su contrato, objetivado y cuantificado ex lege. Es obvio, pues, que sean las sustanciales normas rectoras de la relación extinta las computables para su determinación: retribución debida y antigüedad'.

El supuesto analizado, por otra parte, nada tiene que ver con los casos de reducción de jornada por cuidado de hijos, en que la jurisprudencia venía afirmando que el disfrute de este derecho no puede generar perjuicios al trabajador, razón por la que se debía calcular la indemnización sobre el salario completo y no en función del realmente percibido como consecuencia de la reducción de jornada (por todas, STS de 11 diciembre 2001 ); criterio actualmente acogido en la Disposición Adicional Decimoctava del Estatuto de los Trabajadores .

Por las razones expuestas, el motivo ha de ser desestimado y confirmada la sentencia de instancia que considero como salario regulador de la indemnización por la extinción del contrato el que percibía el trabajador en el momento del despido.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de D. Raúl contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo mercantil núm. 2 de Oviedo en el incidente concursal núm. 235/2008-0002, de fecha 24 de mayo de dos mil once , resolviendo demanda sobre Despido instada frente a la empresa 'GEVENSA S.A.' y LA ADMINISTRACIÓN CONCURSAL de la misma, confirmamos la sentencia de instancia en todos sus pronunciamientos.

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito que se presentará ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma.

Pásense las actuaciones al Sr/a. Secretario para que puedan cumplirse los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.