Sentencia Social Nº 288/2012, Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 283/2012 de 23 de Julio de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

T.S.J.LA RIOJA SALA SOCIAL

LOGROÑO

SENTENCIA: 00288/2012

T.S.J.LA RIOJA SALA SOCIALLOGROÑO

C/ BRETON DE LOS HERREROS 5-7 LOGROÑO

Tfno: 941 296 421 Fax:941 296 408NIG:26089 44 4 2011 0000950 402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000283 /2012

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:SEGURIDAD SOCIAL 0000267 /2011 JDO. DE LO SOCIAL nº 001 de LOGROÑO

Recurrente/s:Gervasio

Abogado/a:CARMEN BENITO MARTINEZProcurador/a: Graduado/a Social:

Recurrido/s:INSS/TGSS

Abogado/a:LETRADO SEGURIDAD SOCIALProcurador/a: Graduado/a Social:

Sent. Nº 288/2012

Rec. 283/2012

Ilmo. Sr. D. Miguel Azagra Solano. :

Presidente. :

Ilmo. Sr. D. Cristóbal Iribas Genua :

Ilma. Sra. Dª Mercedes Oliver Albuerne:

En Logroño a veintitrés de julio de dos mil doce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

ENNOMBRE DEL REY

Ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación nº 283/2012, interpuesto por D. Gervasio , asistido por la letrada Dª Carmen Benito Martínez contra la sentencia nº 157/2012 del Juzgado de lo Social nº 1 de La Rioja de fecha 2 de marzo de 2012 , y siendo recurridos INSS y TGSS asistidos por el letrado de la Administración de la Seguridad Social, ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D. Cristóbal Iribas Genua.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos, por D. Gervasio se presentó demanda ante el Juzgado de lo Social nº 1 de La Rioja, contra INSS y TGSS, en reclamación de Incapacidad Permanente.

SEGUNDO.-Celebrado el correspondiente juicio, recayó sentencia con fecha 2 de marzo de 2012 , cuyos hechos declarados probados y fallo son del siguiente tenor literal:

'HECHOS PROBADOS:

PRIMERO.-Don Gervasio , nació el NUM000 1972, se encuentra afiliado en el Régimen General de la Seguridad Social número NUM001 , siendo su profesión habitual la de auxiliar de taller en empresa dedicada a la actividad de artes gráficas, manipulados de papel, manipulados de cartón, editoriales e industrias auxiliares. Prestando sus servicios como operario en la empresa Papelera del Ebro en el momento de iniciarse la situación de incapacidad temporal.

El actor ha Estado en situación de incapacidad temporal desde el 26 marzo 2009.

SEGUNDO.- La base reguladora del trabajador a efectos de incapacidad permanente sería de 1330,54 euros, con efectos económicos en el caso de la incapacidad permanente absoluta de 22 septiembre 2010; los efectos económicos en caso de incapacidad permanente total de 26 enero 2011.

TERCERO.- Instada la vía administrativa ante la Dirección Provincial del INSS solicitando se declarara a la parte actora en situación de incapacidad permanente se dictó resolución de fecha 28 marzo 2011 por la que se resolvió desestimar la reclamación administrativa previa confirmando la resolución recurrida.

Por resolución del INSS de fecha 3 febrero 2011 dictada en el expediente de incapacidad permanente de la parte actora se acuerda que las lesiones que padece no alcanzan un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivos de incapacidad permanente, por lo que procede declarar la extinción de la prórroga de los efectos económicos de la situación de incapacidad temporal y debe volver a su situación laboral de procedencia.

CUARTO.-En el informe de valoración médica del expediente, de fecha 25 enero 2011, se refleja como conclusiones de deficiencias más significativas:

DEFICIENCIAS MÁS SIGNIFICATIVAS

Enfermedad de meniere en oído derecho.

TRATAMIENTO EFECTUADO

22/4/2009: gentamicina intratimpánica de oído derecho. Realizada rehabilitación vestibular sin mejoría. Antes de la intervención quirúrgica mala respuesta ante el tratamiento pautado.

20/9/2010: neurectomia vestibular derecha por vía retrolaberíntica.

EVOLUCIÓN

última revisión en otorrinolaringología en 20/12/2010 persiste inestabilidad muy incapacitante, sobre todo a partir del 2º mes tras la intervención quirúrgica, nistagmo espontáneo hacia la izquierda. Al no poder realizarse las pruebas rotatorios, para valorar el grado de compensación, realizó la exploración nistagmo de posición observándose nistagmos de dirección fija en 2 posiciones, lo que indicaría que todavía no está compensado. Baray negativo, Utemberger lateralizado ambos lados, Baray negativo, Dix- Hallpike no valorable, PPCC normales.

POTS, nº 1184/2003, de 18/12/2003, Rec. 766/1998 sesiones semanales, un total de 10 -15 sesiones. Sería aconsejable valorar paciente tras la rehabilitación, estando el paciente limitado para actividades que impliquen riesgo para sí o para terceros.

QUINTO.-En el dictamen propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de 26 enero 2011 se indica un cuadro clínico residual de enfermedad de Meniere en oído derecho; y como limitaciones orgánicas y funcionales se indica que no se objetivan limitaciones relevantes para su profesión.

SEXTO.- El actor presenta las siguientes dolencias:

-enfermedad de me niegue debido derecho.

-Intervenido de Neuquén dormía vestibular por vía retrolaberíntica.

-Hipoacusia neurosensorial oído derecho.

-Acufenos bilaterales.

-Trastorno adaptativo.

FALLO:

Se desestima la demanda interpuesta por D. Gervasio frente a INSS-TGSS y en consecuencia se confirma la resolución recurrida, con absolución a la parte demandada de las pretensiones ejercitadas en su contra'.

TERCERO.-Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de Suplicación por D. Gervasio , siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia que ha desestimado la pretensión del demandante de ser declarado en situación de incapacidad permanente en el grado de absoluta o ,subsidiariamente, en el grado de total para su profesión habitual de Auxiliar de Taller de empresa de artes gráficas, se interpone por la representación letrada del mismo recurso de suplicación que formula con el doble objeto de la revisión fáctica, a la que dedica el primero de los motivos, adecuadamente amparado en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y de la censura jurídica sustantiva, a la que destina los dos restantes motivos, por el cauce del apartado c) del mismo artículo y Ley procesal.

SEGUNDO.-En el motivo destinado a la revisión de los hechos probados interesa la parte recurrente la modificación del hecho probado sexto -en el que se describen las dolencias que presenta el actor-- para que, además de corregirse los errores de transcripción que en él se contienen, se realicen adiciones que, a juicio de la recurrente, vienen a ajustar a la realidad el estado del actor, de manera que el expresado hecho sexto quede con el siguiente contenido:

'El actor presenta las siguientes dolencias y limitaciones que tienen carácter crónico:

- Enfermedad de Ménière de oído derecho que se trató con gentamicina intrapática sin favorable resultado por lo que se le realizó Neuroctomía vestibular por vía retrolaberíntica en fecha 20.09.2010. Posteriormente recibe tratamiento rehabilitador.

- Hipoacusia neurosensorial de oído derecho.

- Acúfenos bilaterales.

- Estado ansioso depresivo como consecuencia de la incapacidad que le provoca su situación clínica.

- Inestabilidad crónica por descompensación vestibular, y tendencia a lateralizarse hacia el lado derecho, todo ello objetivado mediante pruebas vestibulares, de impulso cefálico, de agudeza visual dinámica, y posturografía dinámica computerizada, realizadas en la Clínica Universitaria de Navarra en octubre de 2011.

- En la actualidad no se ha producido una compensación central por lo que los síntomas han resultado resistentes a cualquier tipo de tratamiento, produciendo en el actor una gran incapacidad para realizar las actividades de la vida diaria'.

El motivo se acepta (salvo el contenido del último párrafo o apartado, por lo que luego se dirá), puesto que mediante él se corrigen los errores de transcripción que contiene el hecho probado respecto a la enfermedad de Ménière y a la intervención que, por ella, fue sometido, y además también se acepta la inclusión de la clínica de inestabilidad, que el hecho sexto no menciona, porque aparece recogida, además de en los informes médicos que fundamentan el motivo, en la casi totalidad de los diversos informes médicos que la misma sentencia describe, incluidos los emitidos por la médico evaluadora a los que la sentencia atribuye especial fuerza probatoria, sin que la sentencia contradiga la realidad de esa inestabilidad que padece el actor y que toda esa prueba justifica de un modo que resulta indubitado y sin contradicción.

Sin embargo el último apartado o párrafo del texto que se propone, por el que se pretende adicionar como circunstancia de relevancia para el litigio que el actor presenta 'una gran incapacidad para realizar las actividades de la vida diaria', su incorporación al relato fáctico no se acepta porque tal afirmación solo se contiene en uno de los dos informes médicos que fundamentan el motivo (sin especial justificación de la misma), además de no ser compatible con lo que expresan otros informes (como el de la médico evaluadora, que contrae las limitaciones del actor a realizar actividades que supongan riesgo), lo que implica que no pueda apreciarse la realidad indubitada del contenido de la referida afirmación ni, por tanto, que la Magistrada de instancia haya incurrido, por no haber incluido esa afirmación como hecho probado, en el error patente e indubitado que es indispensable para que pueda accederse a la revisión de los hechos probados.

TERCERO.-En los motivos destinados a la censura jurídica, que se examinan conjuntamente, la parte recurrente entiende vulnerados por la sentencia de instancia los artículos 136 y 137, 4 y 5, de la Ley General de la Seguridad Social , por considerar que el actor se encuentra en situación de incapacidad permanente absoluta y, subsidiariamente, total para su profesión habitual de Auxiliar de Taller de empresa de artes gráficas.

La invalidez permanente es definida en el artículo 136 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social como la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. Tres son, por tanto, las notas características que definen el concepto de invalidez permanente: 1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables («susceptibles de determinación objetiva»), es decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado; 2) Que sean 'previsiblemente definitivas', esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad; y 3) Que las reducciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento para la profesión habitual -incapacidad permanente parcial- a la que impide la realización de todas o las fundamentales tareas de la misma -incapacidad permanente total ( artículo 137.4 de la LGSS )- hasta la abolición del rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer - incapacidad permanente absoluta ( artículo 137.5 de la LGSS )-.

En el caso enjuiciado, de los hechos probados de la sentencia recurrida, con las adiciones incorporadas en este recurso, se desprende la incapacidad del trabajador demandante para desempeñar, con la mínima profesionalidad y rendimiento exigibles, las tareas de su ocupación laboral habitual de Auxiliar de Taller de empresa de artes gráficas (cuyas funciones, según se desprende de la norma colectiva que reproduce el fundamento de derecho cuarto de la sentencia de instancia, consisten en realizar tareas básicas, no precisadas de especiales conocimientos, ligadas a los oficios propios del Convenio), pues si como consecuencia de su patología del oído padece una inestabilidad, que se califica de importante, la conclusión lógica que se obtiene es que no sólo está impedido para realizar actividades que impliquen riesgo, sino también para aquellas, como es la que ostenta, que precisan de una deambulación o bipedestación mantenida o movimientos continuados, que aquella inestabilidad sin duda perjudica de modo manifiesto. De manera que ha de concluirse el estado de salud del actor y las limitaciones que conllevan le impiden realizar, con rentabilidad suficiente, las tareas propias y fundamentales de su profesión habitual, incardinándose por ello su situación en la que el artículo 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social tipifica como incapacidad permanente total para la profesión habitual, que es el grado subsidiariamente postulado en la demanda y en el recurso. No así para cualquier profesión u oficio, porque sus limitaciones no han de impedirle la realización de aquéllas actividades laborales, existentes en el amplio mercado de trabajo, de carácter sedentario y sencillo que no precisen de aquellas actividades no compatibles con su situación, ni supongan una exacerbación de la patología que presenta o esté contraindicada su realización, no hallándose por tanto el demandante inhabilitado por completo para el ejercicio de toda profesión u oficio como exige el artículo 137.5 de la Ley General de la Seguridad Social para ser declarado en dicha situación de Incapacidad que con carácter principal reclama.

CUARTO.-Como consecuencia de cuanto se ha expuesto, procede estimar en parte el recurso interpuesto, revocar la sentencia recurrida y declarar al actor en situación de incapacidad permanente total derivada de enfermedad común, con derecho al percibo de una pensión vitalicia anual del 55 por 100, de la base reguladora de 1.330,54 euros, sin perjuicio de las revalorizaciones y mejoras que procedan y con efectos económicos desde el 26 de enero de 2011 (como así especifica, sin contradicción, el hecho probado segundo), condenando a las entidades demandadas a estar y pasar por esta declaración, y a abonar al actor dicha pensión. En aplicación analógica de lo previsto en el artículo 13.3 de la Orden de 18 de enero de 1996, se determina que el plazo a partir del cual se podrá instar la revisión, por agravación o mejoría, del grado de incapacidad permanente que en esta sentencia se establece será el de dos años. No ha de pronunciarse condena en costas conforme a lo previsto en el artículo 235.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimamos en parte el recurso de suplicación interpuestopor la representación letrada de D.Gervasiocontra laSentencia del Juzgado de lo Social número Uno de La Rioja, de fecha 2 de marzo de 2012, dictada en autos 267/2011promovidos por el recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación por incapacidad permanente absoluta, y subsidiariamente total para la profesión habitual. En consecuencia,revocamos parcialmente dicha sentencia y, estimando la pretensión subsidiaria de la demanda rectora del proceso, declaramos al actor en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual, con derecho a percibir una pensión vitalicia anual equivalente al 55 por 100 de su base reguladora de 1.330,54 euros, con las revalorizaciones y mejoras que legal o reglamentariamente procedan y con efectos económicos desde el 26 de enero de 2011, siendo revisable el grado de incapacidad permanente reconocido a partir de dos años computado desde la fecha de esta sentencia, y condenamos a los organismos demandados a estar y pasar por esta declaración y a abonar al actor la indicada pensión, manteniendo el pronunciamiento absolutorio de la sentencia respecto a la pretensión de incapacidad permanente absoluta que se formula en la demanda.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, debiendo anunciarlo ante esta Sala en el plazo de DIEZ DIAS mediante escrito que deberá llevar firma de Letrado y en la forma señalada en los artículos 220 y siguientes de la Ley de Jurisdicción Social, quedando en esta Secretaría los autos a su disposición para su examen. Si el recurrente es empresario que no goce del beneficio de justicia gratuita y no se ha hecho la consignación oportuna en el Juzgado de lo Social, deberá ingresar enla Cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Salatiene abierta con el nº 2268-0000-66-0283-12 del BANESTO, Código de entidad 0030 y Código de oficina 8029 pudiendo sustituirse la misma por aval bancario,así como el depósito para recurrir de 600 euros que deberá ingresarse ante esta misma Sala, en la cuenta arriba indicada. Expídanse testimonios de esta resolución para unir al Rollo correspondiente y autos de procedencia, incorporándose su original al correspondiente libro de Sentencias.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos y firmamos.

E./