Sentencia Social Nº 288/2016, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 169/2016 de 29 de Mayo de 2016

Encabezamiento

ILMA. SRA. Dª CARMEN ARNEDO DIEZ

PRESIDENTA EN FUNCIONES

ILMO. SR. D. JOSE ANTONIO ALVAREZ CAPEROCHIPI

ILMO. SR. D. MIGUEL AZAGRA SOLANO

En la Ciudad de Pamplona/Iruña , a TREINTA DE MAYO de dos mil dieciséis .

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 288/2016

En el Recurso de Suplicación interpuesto por DON JUAN JOSE LIZARBE BAZTAN , en nombre y representación de DON Jose Carlos , frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social Nº 1 de Pamplona/Iruña sobre INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL , ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA CARMEN ARNEDO DIEZ, quien redacta la sentencia conforme al criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO:Ante el Juzgado de lo Social nº UNO de los de Navarra, se presentó demanda por DON Jose Carlos , en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminaba suplicando se dictara sentencia por la que se le declare en situación de Incapacidad Permanente Absoluta derivada de enfermedad profesional, condenando a los demandados a estar y pasar por tal declaración, y a abonarle una prestación económica mensual catorce veces al año equivalente al 75% de su base reguladora.

SEGUNDO:Admitida a trámite la demanda, se celebró el acto del juicio oral en el que la parte actora se ratificó en la misma, oponiéndose la demandada según consta en el acta extendida a tal efecto por el Sr. Secretario. Recibido el juicio a prueba se practicaron las propuestas y declaradas pertinentes.

TERCERO:Por el Juzgado de instancia se dictó sentencia, cuya parte dispositiva dice: 'Que DESESTIMANDO la demanda formulada por Jose Carlos frente al INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA UNIVERSAL MUGENAT MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO y UNCONA, S.A., DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a éstos de las pretensiones contra ellos deducidas.'

CUARTO: En la anterior sentencia se declararon probados: 'PRIMERO.- El demandante, Jose Carlos , afiliado al Régimen General de la Seguridad Social, sufrió el día 16/09/2010 un accidente de trabajo mientras prestaba servicios laborales como CONDUCTOR.- Como consecuencia de dicho accidente, sufrió lesiones que fueron calificadas como Lesiones Permanentes no invalidantes por Resolución del INSS de 20 de octubre de 2011, en concreto, las recogidas en el baremo 71 (hombro: limitación movilidad con la articulación en menos de un 50%) y 110 (cicatrices no incluidas en los epígrafes anteriores según el caso) reconociéndole una indemnización según baremo de 1.430 euros, siendo responsable de su abono la Mutua Universal Mugenat.- Interpuesta demanda de incapacidad permanente, por Sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Navarra, de 19/02/2013, se desestimó la demanda.- SEGUNDO.- El Dictamen del EVI de 14/10/2011 recogía como cuadro clínico residual: 'Rotura completa de manguito rotador de hombro derecho intervenida rotura degenerativa de porción larga de bíceps derecho no quirúrgica. Limitación de movilidad de hombro derecho, menor del 50%. Pérdida fuerza por rotura degenerativa de porción larga de bíceps no quirúrgica. Balance muscular global, de 4/5'.- TERCERO.- El demandante fue despedido por la empresa UNCONA, S.A., por causas objetivas, al amparo del artículo 52 c) en relación al 51.1 del Estatuto de los Trabajadores , el día 7/11/2011.- CUARTO.- Instada por el demandante la revisión del grado de incapacidad, por Resolución de 31/03/2015 el INSS declaró que las lesiones valoradas no habían sufrido variación. El Dictamen del EVI señalaba que el cuadro clínico residual que presentaba era: 'Dolor en hombro derecho con pérdida de fuerza. Movilidad reducida en menos del 50%'. Como limitaciones orgánicas y funcionales, señalaba: 'Limitación de la movilidad de hombro derecho en menos del 50%, con dolor en movimientos extremos y pérdida de fuerzas en ESD'. Según el informe de valoración médica de 25/03/2015, no constaban nuevos informes médicos ni había acudido al servicio de traumatología desde el día 2/1/2012.- El día 2/1/2012, se realizó RM al demandante, que mostraba cambios posquirúrgicos, signos degenerativos a nivel de articulación acromio-clavicular, rotura completa de TSE, sin otras alteraciones.- El día 7/10/2015, se realizó resonancia magnética al demandante, que mostró ruptura completa del supraespinoso e infraespinoso con retracción tendinosa y atrofia muscular, tendinopatía del subescapular con signos de rotura fibrilar, signos de ruptura o degeneración crónica de la porción larga del bíceps, artrosis acromio-clavicular avanzada que condiciona impingement subacromial y leve bursitis subacromial. También se le realizó un estudio neurofisiológico el día 7/10/2015, que mostró normalidad y ausencia de signos de lesión de nervio periférico.- La resonancia magnética que se le había realizado el día 29/04/2011 mostró: estenosis del espacio subacromial, rotura completa y retracción profunda del tendón supraespinoso sin atrofia muscular; puede existir rotura del tendón largo del bíceps; rotura parcial y atrofia y reemplazamiento graso en la unión músculo-tendinosa del infraespinoso; tendinosis del subescapular sin rotura; leve derrame en la bursa SASD, leve artrosis en la articulación AC, así como cambios postquirúrgicos con varios tornillos o arpones de anclaje en el espesor de troquíter y cabeza humeral.- El 27/11/2012, le fue practicada nueva resonancia magnética, que mostró: Se aprecian cambios post-quirúrgicos en hombro con gran cantidad de artefactos ferromagnéticos en las partes blandas superficiales y profundas del hombro que producen importante distorsión de las imágenes y dificultan la valoración de este estudio.- Estenosis del espacio subacromial.- Rotura completa y retracción profunda del tendón supraespinoso con cambios por atrofia grasa fibrilar en la unión músculo-tendinosa.- Rotura subtotal del tendón infraespinoso con mayor grado de rotura en su porción proximal y unión rnúsculotendinosa asociada a atrofia muscular.- Rotura del tendón largo del bíceps.- Leve cantidad de derrame articular y en la bursa SASD.-El estudio biomecánico del hombro derecho efectuado el 29/11/2012, mostró: Goniometría activa: amplitud de movimientos del hombro derecho levemente deficitaria.- Flexión 149° (normal 180°).- Abducción (ABD): 124° (normal 180°).- Rotación externa 72° (normal: 90°).- Rotación interna: 85°, normal (90°).- Goniometría pasiva: la movilidad pasiva es prácticamente normal.- Dinamometría isométrica: el desarrollo de fuerza con el hombro derecho ha supuesto un 56% del realizado con el izquierdo.- QUINTO.- En la actualidad, la profesión del demandante es la de operario de servicios múltiples. La base reguladora de la prestación por incapacidad permanente asciende a 2.322,67 EUROS, la fecha de efectos del eventual reconocimiento es del 31/03/2015 (conformidad entre las partes).'

QUINTO:Anunciado recurso de Suplicación por la representación letrada de la demandante, se formalizó mediante escrito en el que se consignan dos motivos, el primero al amparo del artículo 193.b) de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , para revisar los hechos declarados probados, y el segundo, amparado en el artículo 193.c) del mismo Texto legal , para examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, denunciando infracción del artículo 137, números 1 y 2 de la Ley General de la Seguridad Social de 1994 .

SEXTO:Evacuado traslado del recurso fue impugnado por la Mutua demandada.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia, desestimatoria de la demanda deducida por D. Jose Carlos sobre reconocimiento de una Incapacidad Permanente Total derivada de accidente laboral, es recurrida en Suplicación por el Letrado del actor a través de dos motivos.

En el primero, por el cauce del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , solicita la adición de un nuevo párrafo en el hecho probado cuarto donde se declare que el estado del actor ha empeorado desde 2011- primera petición de Incapacidad Permanente Total- hasta 2015- segunda petición de Incapacidad Permanente Total que es objeto de este procedimiento, ya que se aprecian al menos las siguientes diferencias que agravan su situación:

La articulación acromioclavicular muestra importantes cambios hipertrófico-degenerativos.

Tendón largo de bíceps ausente, lo cual sugiere ruptura crónica, degeneración crónica (en 2011 sólo se decía que puede existir rotura de bíceps)

Rotura completa y retracción profunda del tendón supraespinoso con atrofia muscular (en 2011 sin atrofia muscular).

Artrosis acromio-clavicular avanzada (en 2011 sólo presentaba leve artrosis en la articulación AC).

No pude levantar el brazo por encima del hombro (en 2011 presentaba movilidad del hombro más o menos del 50%.

Expone que la prueba pericial médica realizada por la Mutua demandada evidencia las agravaciones relatadas en relación con el informe del año 2011 que obra a los folios 172 y 173 de las actuaciones.

Para el análisis de esta cuestión no resulta ocioso clarificar los criterios que doctrinalmente se han venido estableciendo para evaluar la admisibilidad de la revisión de hechos probados en sede de suplicación, cuestión que en todo caso ha de admitirse de modo excepcional, pues necesariamente se ha de partir del respeto a la valoración de la prueba efectuada por el Magistrado Juez de la instancia.

Así, en sentencias 452/2000 de 30 de diciembre y 16 de julio de 2008 , esta Sala viene declarando que:

'En relación con el hecho probado se exigen como requisitos: a) La concreción exacta del que haya de ser objeto de revisión; b) La provisión del sentido en que ha de ser revisado, es decir, si hay que adicionar, suprimir o modificar algo. En cualquier caso, y por principio se requiere que la revisión tenga trascendencia o relevancia para provocar la alteración del fallo de la sentencia; y c) La manifestación clara de la redacción que debe darse al hecho probado cuando el sentido de la revisión no sea la de su supresión total.

Por lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión: a) se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del Juzgador; por una parte, porque de los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada -siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que obran en autos; b) No basta con que la revisión se base en un documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión; c) El error ha de evidenciarse esencialmente del documento alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de que el recurrente realice conjeturas, hipótesis o razonamientos; por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada. Esto significa que el error ha de ser evidente, evidencia que ha de destacarse por sí misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador 'a quo' y d) No pueden ser combatidos los hechos probados si éstos han sido obtenidos por el Juez del mismo documento en que la parte pretende amparar el recurso.

Por tanto, a través de este recurso no puede pretenderse que el Tribunal Superior entre a efectuar una nueva valoración de la globalidad y conjunto de la prueba practicada, sino que la revisión de los hechos probados debe efectuarse mediante nuevo o nuevos documentos idóneos que patenticen fehacientemente el error de hecho cometido y que por tanto no sea necesario acudir a operaciones deductivas o razonamientos lógicos para descalificar los hechos probados sentados por el Juzgador. Igualmente, siempre se ha señalado que el juicio valorativo sobre la globalidad y conjunto de la prueba practicada corresponde en exclusiva al Tribunal 'a quo', puesto que así le viene atribuido por Ley.

En caso de duda acerca de las conclusiones fácticas que han de extraerse en el examen y valoración de un documento, en la medida en que de su lectura puedan sacarse conclusiones contradictorias o incompatibles entre sí, debe prevalecer la conclusión fáctica sentada por el Juzgador en virtud de la naturaleza excepcional del propio recurso que impide la valoración 'ex novo' por el Tribunal Superior de la globalidad y conjunto de la prueba practicada. El documento en que se sustenta la revisión de hecho postulada en el recurso ha de ser hábil e idóneo y con una fuerza probatoria inmediata y evidente, sin necesidad de acudir a razonamientos o nuevos análisis u operaciones jurídicas, salvo que se acuda a algún precepto legal valorativo de la prueba practicada, que no es el caso. No aceptar estas reglas clásicas implica que el decisionismo o discrecionalidad judicial que siempre ha de existir en alguna medida, puede desbordarse y extralimitarse hasta el punto de transformar y alterar las propias reglas imperativas de orden público que rigen el proceso y los recursos y convertir en la práctica un recurso excepcional como es el de especial suplicación en un recurso de apelación.'

La aplicación al caso de lo expuesto determina la desestimación del motivo revisorio en cuanto se sustenta en los mismos informes que ya fueron conveniente valorados por la Juzgador de instancia, estimando acreditadas las lesiones y menoscabos funcionales que se reflejan en el hecho probado sexto, valoración, la realizada en la instancia, que consideramos racional y que no ha sido desvirtuada por ninguna otra prueba de las practicadas.

Pero es que, además, la pretendida adición no resulta necesaria en cuanto la comparación de los padecimientos del actor en 2011, cuando fue declarado afecto de lesiones permanentes no invalidantes indemnizables según baremos, y los evidenciados en el dictamen del EVI de 2015, ya fue realizada por la Juzgadora dentro de la fundamentación jurídica (3º FJ).

SEGUNDO.-Como censura jurídica denuncia infracción del artículo 137, números 1 y 2 de la Ley General de la Seguridad Social de 1994 , exponiendo que la agravación de sus padecimientos le hace tributario de una Incapacidad Permanente Total.

En cuanto a la pretensión deducida y la cita legal que efectúa el recurrente, la incapacidad permanente a la fecha de la solicitud estaba definida en el artículo 136 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio (con anterioridad artículo 134 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social ), redactado conforme a lo dispuesto en el artículo 34,1 de la Ley 42/1994, de 30 de diciembre , y posteriormente reenumerado, pasando a ser el artículo 136, según lo dispuesto por el artículo 15, a) de la Ley 39/1999 de 5 de noviembre , para promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras. En efecto, en dicho artículo, su número 1, señala que, 'En la modalidad contributiva, es invalidez permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima como incierta o a largo plazo'. Tres son, por tanto, las notas características que definen el concepto de invalidez permanente: 1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables ('susceptibles de determinación objetiva'), es decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado; 2) Que sean 'previsiblemente definitivas', esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad; y 3) Que las reducciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento para la profesión habitual -incapacidad permanente parcial- a la que impide la realización de todas o las fundamentales tareas de la misma -incapacidad permanente total- hasta la abolición del rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer - incapacidad permanente absoluta -. Dicha calificación de la incapacidad permanente es la que continua en vigor, conforme a la redacción dada al artículo 137 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , puesto que conforme al artículo 8, Dos de la Ley 24/1997, de 15 de julio, de Consolidación y racionalización del sistema de Seguridad Social (BOE de 16 de julio), 'Se añade en el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, una nueva disposición transitoria, la quinta bis, con el siguiente contenido: .....Calificación de la incapacidad permanente.- Lo dispuesto en el artículo 137 de esta Ley únicamente será de aplicación a partir de la fecha en que entren en vigor las disposiciones reglamentarias, a que se refiere el apartado 3 del mencionado artículo 137, que deberán dictarse en el plazo máximo de un año. Entre tanto, se seguirá aplicando la legislación anterior.', al no haberse producido la determinación reglamentaria del porcentaje de reducción de la capacidad para el trabajo para la determinación de la calificación de la incapacidad permanente en sus distintos grados en función de ese porcentaje a que se refiere el artículo 137.2 de la Ley General de la Seguridad Social según la redacción dada por la mentada Ley 24/1997.

De esta forma, la calificación de la incapacidad en cualquiera de sus grados ha de realizarse atendiendo a todos los padecimientos, secuelas y limitaciones derivadas de aquéllos, pues son éstas las que determinan las efectivas restricciones de la capacidad laboral. Poder desempeñar una profesión significa la posibilidad de dedicarse a ella con habitualidad, profesionalidad y conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación, eficacia y rendimiento, así como que la capacidad o incapacidad del sujeto afectado de determinadas limitaciones patológicas no puede deducirse exclusivamente de la clase de lesiones o enfermedades que padece, sino que hay que atender fundamentalmente al efecto negativo que éstas producen en su aptitud para un determinado trabajo (TS S. 10-4-1986, entre otras muchas), pues las incapacidades permanentes que la ley define son esencialmente profesionales. '

Conforme a lo expuesto y a una reiterada doctrina jurisprudencial, la valoración de la incapacidad permanente debe llevarse a cabo atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en tanto tales limitaciones determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia.

Y en el caso que aquí se nos somete a conocimiento, partiendo del invariable relato fáctico declarado probado de la sentencia recurrida, no podemos entender que el actor sea merecedor de la revisión de grado que pretende en declaración de una incapacidad permanente total por cuanto, aun cuando la resonancia magnética de 2015 evidencia alteraciones tales como atrofia muscular, degeneración cónica de la porción larga del bíceps y artrosis acromio-clavicular avanzada, sin embargo las limitaciones funcionales que padece son similares , apreciándose una movilidad del hombro del 78% que sólo le limita para levantar pesos por encima del hombro, con pérdida de fuerza en el brazo derecho del 40%, que no le impide ejercer las tareas fundamentales que integran su profesión habitual de operario de servicios múltiples.

TERCERO.-No procede la condena en costas de la parte recurrente ( artículo 235 LRJS y artículo 2 Ley Asistencia Jurídica Gratuita ).

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de Suplicación formulado por la representación Letrada de DON Jose Carlos , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Nº Uno de los de Navarra, en el Procedimiento Nº 629/15, seguido a instancia del recurrente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA UNIVERSAL MUGENAT y la empresa UNCONA SA, sobre Incapacidad Permanente Total, confirmando la sentencia recurrida. Sin condena en costas.

Notifíquese a las partes y al Ministerio Fiscal la Sentencia dictada, con la advertencia que contra la misma, puede interponerse Recurso de Casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, anunciándolo a través de esta Sala por escrito, dentro de los DIEZ DIAS hábiles siguientes a su notificación, durante el cual tendrán a su disposición en la oficina judicial de esta Sala los autos para su examen.

Firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de lo social de procedencia con certificación de la misma, dejándose otra certificación en el rollo a archivar por esta Sala.

Así, por nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.