Sentencia SOCIAL Nº 288/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 405/2017 de 25 de Enero de 2018

Encabezamiento

Recurso nº 0405/17-L, sentencia nº 288/18
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, MELILLA,CEUTA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILTMOS. SRES.:
Dª. Mª ELENA DÍAZ ALONSO
Dª. MARIA GRACIA MARTINEZ CAMARASA
D. JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ BENEYTO ABAD
En Sevilla, a veinticinco de Enero de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos.
Sres. citados al margen.
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚMERO 288/18
En el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Ana María , representada por el Sr. Letrado D. Luis
Roldán Ranchal, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Córdoba en sus autos núm.
0239/16; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. DON JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ BENEYTO ABAD, Magistrado, quien
expresa el parecer de esta Sala sobre la resolución que merece el presente recurso.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, la recurrente fue demandante contra el SERVICIO DE SALUD DE CASTILLA LA MANCHA, en demanda de cantidad, se celebró el juicio y el 2 de noviembre de 2016 se dictó sentencia por el referido Juzgado, desestimando la pretensión.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: '1º) Con fecha 03-12-11 se formaliza Contrato de Trabajo entre la demandante Ana María y la Dirección Gerencia del SERVICIO DE SALUD DE CASTILLA-LA MANCHA (SESCAM), 'al amparo de lo previsto en artículo 20 del Real Decreto Ley 1/1999 de 8 de enero y en el Real Decreto 1382/85 por el que se regula la relación laboral de carácter especial del Personal de Alta Dirección'.

El contenido íntegro del referido contrato, que se da por reproducido, se encuentra incorporado a las actuaciones a los folios nº 6 a 8 (también, folios nº 21 a 23).

2º) Mediante comunicación de fecha 24-11-15 y efectos del día siguiente, 24-11-15, la Dirección Gerencia de la entidad demandada comunica a la trabajadora demandante su cese 'de acuerdo con la cláusula octava del mencionado contrato que prevé en su apartado b) la posibilidad de extinción por desistimiento del empleador en los términos previstos en el artículo 11 del mencionado Real Decreto 1382/1985 '.

A estos efectos se da íntegramente por reproducida la referida comunicación que se encuentra incorporada a las actuaciones al folio nº 9 (también, folio nº 24).

3º) Se da por reproducido el contenido de la nómina de la trabajadora demandante y que, correspondiente al mes de Agosto#15, se encuentra incorporada a las actuaciones al folio nº 10.

4º) Se presentó la preceptiva reclamación previa con fecha 03-02-16, la cual fue expresamente desestimada mediante Resolución de fecha 22-02-16.

Se interpuso la demanda el día 22-03-16. '

TERCERO.- La demandante recurrió en suplicación contra tal sentencia, siendo impugnado.

Fundamentos

ÚNICO.- Frente a la sentencia desestimatoria de la pretensión de abono de la suma de 12.357,92€ por indemnización por falta de preaviso en el desistimiento en contrato de alta dirección en sector público, se alza la demandante por el cauce del apartado c) del art 193 LRJS denunciando la infracción del apartado 5 de la disposición Adicional Octava del RD 3/2012 con el argumento de que como no fue adaptado el contrato se le debe abonar la indemnización prevista en el art. 11 RD 1382/1985 .

La normativa sobre alta dirección también es de aplicación a los máximos responsables y personal directivo a que se refiere el RD 451/2012. Esta norma no indica nada sobre qué indemnización deben percibir los altos cargos del sector público empresarial, teniendo en cuenta que éste está formado por las entidades previstas en en el art. 2.1 de la Ley 47/2003 .

Es la disposición adicional 8ª RD Ley 3/2012 la que establece las indemnizaciones por extinción de este personal laboral especial señalando que: a) La extinción, por desistimiento del empresario, de los contratos mercantiles y de alta dirección, cualquiera que sea la fecha de su celebración, del personal que preste servicios en el sector público estatal, únicamente dará lugar a una indemnización no superior a 7 días por año de servicio de la retribución anual en metálico, con un máximo de 6 mensualidades.

El cálculo de la indemnización, se hará teniendo en cuenta la retribución anual en metálico que en el momento de la extinción se estuviera percibiendo como retribución fija íntegra y total, excluidos los incentivos o complementos variables si los hubiese.

En el caso de la indemnización por desistimiento del contrato mercantil o laboral por parte del empresario, hay que tener en cuenta que: 1. Procede cualquiera que sea la fecha de su celebración, es decir, se impone por ley a todos los contratos, al margen de las eventuales cláusulas que en su momento se hubieran pactado, las cuales no pueden tener efecto si el desistimiento se produce después del 12-2-2012, a la entrada en vigor del RDL 3/2012.

2. No puede ser superior a siete días por año de servicio de la retribución anual en metálico, con un máximo de seis mensualidades.

3. El cálculo ha de hacerse teniendo en cuenta la retribución anual en metálico que en el momento de la extinción se estuviera percibiendo como retribución fija íntegra y total, excluidos los incentivos o complementos variables si los hubiere.

4. No tiene derecho a indemnización quien ostente la condición de funcionario de carrera del Estado, de las CCAA o de las Entidades locales, o sea empleado de entidad integrante del sector público estatal, autonómico o local con reserva de puesto de trabajo.

5. El desistimiento debe ser comunicado por escrito, con un plazo máximo de antelación de quince días naturales. La abogacía general del Estado advierte que al comunicar el desistimiento al afectado debe hacerse constar expresamente la palabra «desistimiento» ya que, en otro caso, el tribunal podría reconducir la extinción a un despido disciplinario u objetivo. En caso de incumplimiento del plazo de preaviso, la entidad debe indemnizar con una cuantía equivalente a la correspondiente por el periodo incumplido.

La regulación introducida en materia de alta dirección por el RD Ley 3/2012 en su DA 8 ª se enmarca en el conjunto de medidas adoptadas para la contención del gasto en el sector público.

Hay que aclarar que el RD Ley 3/2012 circunscribe su ámbito de aplicación a la alta dirección en el sector público estatal, es decir, a la Administración General del Estado, Organismos Autónomos, Entidades Públicas empresariales, sociedades mercantiles estatales y fundaciones del sector público estatal y de las C.C.A.A., como se establece en el apartado primero de la DA 8 ª, por remisión al art. 2.1 de la Ley 47/2003, General Presupuestaria , quedando excluidos únicamente las entidades gestoras, servicios comunes y las mutuas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de la Seguridad Social, así como sus centros y entidades mancomunados a las que se refiere la letra d) del mismo artículo.

En segundo lugar, por lo que se refiere a su contenido, sus principales innovaciones vienen a ser el establecimiento de una estructura retributiva uniforme, la reducción -y supresión, en su caso- de las indemnizaciones por desistimiento de la Administración, y reducción del período de preaviso, sin perjuicio de que las limitaciones en materia indemnizatoria puedan ser modificadas por el Gobierno en función de la situación económica.

Se fortalece, además, la observancia de tales medidas sancionándose con la nulidad las cláusulas contractuales contrarias a los límites establecidos, y advirtiéndose a los órganos competentes la posible derivación de responsabilidades civiles, administrativas, contables y de otra índole caso de incumplir las previsiones normativas referidas y se impone, asimismo, como control preventivo, la obligación de recabar con carácter previo a la formalización de estos contratos, informe de la Abogacía del Estado u órgano que preste el asesoramiento jurídico del organismo que ejerza el control o supervisión financiera de la entidad del sector público, o, en su caso, del accionista, que pretenda contratar al máximo responsable o directivo.

Por último, en cuanto a su ámbito temporal de aplicación, el RD Ley 3/2012 entró en vigor el 12 de febrero de 2012, día siguiente a su publicación en el BOE, conforme a lo previsto en la DF 16 ª, aclarando las dudas que pudieran suscitarse al respecto el ap. 5º de la DA 8ª, que prevé su aplicación a los contratos celebrados a la fecha de entrada en vigor del RD Ley, estableciendo un plazo de dos meses para su adaptación a las pautas previstas en el citado RD Ley, insistiendo en que en cualquier caso las indemnizaciones se regirán por lo previsto en el mismo.

El contenido de la norma supone incidir en la configuración del concepto especial de alta dirección en la Administración Pública, gozando así no ya de un simple concepto propio - art. 13 EBEP -, sino de su peculiar régimen jurídico.

Como muestra de su peculiar régimen jurídico tenemos las limitaciones en materia indemnizatoria que ponen de manifiesto una restricción a la autonomía de la voluntad que tradicionalmente ha inspirado esta contratación, determinando una manifiesta aproximación a los principios de legalidad y estabilidad presupuestaria a que está sujeta la Administración.

El RD Ley 3/2012 supone un paso más en la limitación de las indemnizaciones en la alta dirección en el sector público estatal, en consonancia con la necesidad de controlar los gastos en la Administración Pública, derivado de los arts. 134 y 135 CE .

En suma, la DA 8ª del Real Decreto-Ley 3/2012, de 10 de febrero , ha sido correctamente aplicada al caso enjuiciado por estar vigente al momento de extinción de la relación contractual de la actora, y fracasado el motivo del recurso, se confirma la sentencia dado que es cierto que la reforma laboral previó la adaptación de los contratos existentes a la entrada en vigor de la norma, antes del 13-4-2012 , pero sin posibilidad de experimentar incremento retributivo alguno en relación con su situación anterior de modo que esta adaptación no debe confundirse con una novación modificativa que requiera el consentimiento de ambas partes contratantes, al no venir impuesta por la voluntad unilateral del empresario, sino por el cumplimiento estricto de lo ordenado en una norma legal cuya constitucionalidad se presume. En consecuencia, no se trata de un supuesto al que resulte de aplicación el art. 41 ET como parece implicitamemntre alegar la recurrente, sino que supone, sencillamente, que la Administración/empresa ha de proceder a adaptar el contenido del contrato mediante los modelos de contrato mercantil y de alta dirección aprobados por el Ministro de Hacienda y Administraciones Públicas que debe contar con el informe previo de la abogacía del Estado.

En fin, la normativa común sobre alta dirección resulta de aplicación a los contratos de los máximos responsables y directivos del sector público en todo lo que no se oponga al RD 451/2012, fundamentalmente, lo que no afecte a retribuciones e indemnizaciones por extinción del contrato y siempre que no se trate de una relación de naturaleza mercantil.

Vistos los precedentes preceptos legales y los de general aplicación.

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por Dª. Ana María , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Córdoba en sus autos núm. 0239/16, en los que la recurrente fue demandante contra el SERVICIO DE SALUD DE CASTILLA LA MANCHA, en demanda de cantidad, y como consecuencia confirmamos dicha sentencia.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'; b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'; c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.