Sentencia SOCIAL Nº 288/2019, Juzgado de lo Social - Palma de Mallorca, Sección 5, Rec 281/2019 de 31 de Julio de 2019

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 5

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00288/2019

C/TRAVESSA DEN BALLESTER Nº 20 -PALMA-

Tfno:971 678711

Fax:971 678712

Correo Electrónico:

Equipo/usuario: VIR

NIG:07040 44 4 2019 0001437

Modelo: N02700

DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000281 /2019

Procedimiento origen: /

Sobre: ORDINARIO

DEMANDANTE/S D/ña: Rubén

ABOGADO/A:RAFAEL NICOLAU FRAU

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

DEMANDADO/S D/ña:SETOP SL

ABOGADO/A:

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

SENTENCIA

En la ciudad de Palma de Mallorca a treinta y uno de julio de dos mil diecinueve.

VISTOpor mi D. Ricardo Martín Martín, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Social Número Cincode Palma de Mallorca, el presente Juicio seguido a instancia de D. Rubén asistido del Letrado D. Rafael Nicolau Frau contra la empresa Setop S.L. representando por D. Juan Miguel asistido por el Letrado D. Federico Morote Pons en materia de despido.

Antecedentes

PRIMERO.En fecha 1 de abril de 2019 tuvo entrada en el Juzgado Decano demanda presentada por la parte actora cuyo conocimiento correspondió a este Juzgado por turno de reparto, en la que después de alegar los hechos que creyó oportunos, suplicó a este Juzgado dictase sentencia de acuerdo con los pedimentos vertidos en el suplico de la misma.

SEGUNDO.Admitida a trámite la demanda y señalado día y hora para la celebración de los actos de conciliación y juicio, a los mismos con la presencia de ambas partes. No alcanzado acuerdo de conciliación se dio inicio al acto de juicio. Abierto el juicio la parte actora se afirmó y ratificó en su demanda, realizando las alegaciones que estimó pertinentes. La parte demandada contestó a la demanda en el sentido de oponerse a la misma solicitando su desestimación. Practicadas las pruebas propuestas y admitidas y evacuado en trámite de conclusiones quedaron los autos pendientes de dictar sentencia.

TERCERO.En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Hechos

1º.- La sociedad mercantil Setop S.L., cuyo objeto social es la ejecución de construcciones de todas clases, canalizaciones, excavaciones, desmontes y actividades similares, tiene dividido su capital social entre tres socios, D. Juan Miguel, D. Carlos Miguel y el demandante D. Rubén, siendo cada uno de ellos titulares del 33% del capital social.

2º.- Ostenta el cargo de administrador único de la sociedad D. Juan Miguel.

3º.- Las decisiones referentes a la empresa son adoptadas por los tres socios, si bien las actividades de dirección, gestión, administración y representación de la sociedad las ejerce de forma excluva D. Juan Miguel.

4º.- D. Rubén consta afiliado a la Seguridad Social y de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos.

5º.- D. Rubén percibe mensualmente en nómina y en concepto de 'percepciones salariales' cantidades variables por los conceptos de 'salario base', 'p.pagas extras' y 'primas-incentivos'.

Además, al menos desde enero de 2018 y hasta mayo del mismo año la empresa le abonó en nómina la cantidad de 510 € brutos bajo el concepto 'En especie RETA'. Hasta el mes de diciembre de 2017 dicha cantidad se abonó en nómina bajo el concepto 'mejora voluntaria'

En las nóminas se refleja como categoría profesional del demandante la de encargado y como fecha de antigüedad 1 de julio de 2006.

6º.- La nómina correspondiente al mes de mayo de 2018 refleja las siguientes percepciones brutas:

-salario base: 1.924,48 €.

-En especie RETA: 510,76 €.

-P. Pagas Extras: 316,15 €.

-Plus Extrasalarial: 54,78 €.

7º.- El demandante pasó a situación de incapacidad temporal derivada de enfermedad común en fecha 3 de julio de 2018 causando alta por mejoría el día 27 de febrero de 2019.

8º.- El demandante, con anterioridad a la baja médica acudía diariamente a las obras ejecutadas por la sociedad dirigiendo a las cuadrillas de trabajadores y manejando maquinaria (retroexcavadoras) y camiones.

9º.- El día 28 de febrero de 2019 D. Juan Miguel y D. Carlos Miguel comunicaron de forma verbal a D. Rubén que se fuera, que no le querían en la empresa, cesando el demandante en la realización de las actividades descritas en el hecho probado anterior.

10º.- El demandante no ostentó la condición de representante social o sindical de los trabajadores durante el último año.

11º.- Se ha agotado el trámite conciliatorio previo ante el TAMIB sin acuerdo.

12º.- El demandante desde marzo de 2019 se encuentra prestando servicios por cuenta del empresario Arcadio.

Fundamentos

PRIMERO.El relato de hechos probados resulta de la libre y conjunta valoración de los medios de prueba practicados en juicio consistentes en documental aportada por las partes, interrogatorio del trabajador y del representante de la empresa, así como la declaración testifical prestada por D. Carlos Miguel. Los hechos probados primero y segundo no fueron controvertidos y resultas de la documentación aportada por la empresa. Los hechos probados tercero y octavo resultan de las declaraciones prestadas por los tres intervinientes en juicio. El hecho probado noveno resulta de las declaraciones prestadas por el administrador de la mercantil demandada y por el testigo. El hecho probado séptimo non fue controvertido y resulta de la documentación aportada por el actor. Los hechos probados cuarto, quinto y sexto resultan de las nóminas aportadas por el demandante. El hecho probado decimosegundo deriva de la declaración del actor.

Habiendo resultado acreditado que el día 28 de febrero de 2019 D. Juan Miguel y D. Carlos Miguel comunicaron de forma verbal a D. Rubén que se fuera, que no le querían en la empresa y que por este motivo el actor dejó de realizar las actividades que se describen en el hecho probado octavo, la cuestión litigiosa estriba en determinar si entre el demandante y la mercantil demandada existía una verdadera relación laboral, como sostiene la parte actora, o por el contrario, nos hallamos ante una relación regida por las normas civiles y mercantiles que disciplinan las relaciones jurídicas existentes entre los titulares del capital social de una sociedad mercantil y entre estos y la propia sociedad, como defiende la parte demandada. A tal efecto es un hecho pacífico que el actor es socio de Setop S.L. y que ostenta la titularidad del 33,33% del capital social.

SEGUNDO.Sobre la cuestión que nos ocupa se ha pronunciado en numerosas ocasiones la jurisprudencia de la Sala IV del Tribunal Supremo en sentencias de 28 de septiembre de 2017 (rec. 3341/2015), 26 de diciembre de 2007 y anteriormente en sentencias de 14 y 19 de octubre de 1994, 18 de marzo, 14 y 20 de octubre de 1998, 30 de abril de 2001 y 29 de septiembre de 2003 (RCUD 4225/2002). Hemos de partir de que la doctrina jurisprudencial admite la posibilidad de que entre el titular de una parte del capital social y la mercantil pueda existir un doble vínculo. Por una parte, el que se deriva de la condición de socio, que se rige por las normas del derecho mercantil; y por otra, una relación de carácter laboral regida por las normas propias del Derecho del Trabajo. Para ello es preciso que el socio desempeñe por cuenta de la sociedad otras tareas distintas de las propias de su cualidad de socio, realizando trabajos que puedan calificarse de comunes u ordinarios, no de alta dirección, y en los cuales concurran las notas de ajenidad y dependencia propias de toda relación laboral, que no sea titular de una cuota de participación en el capital que le asegure el control de la sociedad y que no integre el órgano de dirección de ésta. La dependencia -entendida como situación del trabajador sujeto, aun en forma flexible y no rígida, ni intensa a la esfera organicista y rectora de la empresa-, y la ajenidad, respecto al régimen de retribución, constituyen elementos esenciales que diferencian la relación de trabajo de otros tipos de contrato, pudiendo existir, pues, al margen de la relación societaria, un verdadero contrato de trabajo, en el que se ha establecido un intercambio de prestaciones entre la sociedad -acreedora de trabajo y deudor de remuneración- y el trabajador-socio -deudor de trabajo y acreedor de remuneración- en régimen de ajenidad. No es ocioso señalar, en relación a este último requisito, que la regla general sentada por jurisprudencia es que prevalece el carácter de ajenidad cuando el socio no es titular del 50% de las acciones ( sentencias de 29 y 30 de enero de 1997). Esta compatibilidad entre relación laboral y relación societaria ha sido sentada reiteradamente por la Sala Cuarta, no existiendo ningún impedimento legal para excluir del ámbito del contrato de trabajo -la exclusión, conforme el artículo 1.3.c) ET (que debe ser objeto de interpretación restrictiva), únicamente hace referencia a 'la actividad que se limite, pura y simplemente, al mero desempeño del cargo de consejero o miembros de los órganos de administración... siempre que su actividad en la empresa sólo comporte la realización de cometidos inherentes a tal cargo- a aquellos miembros de la administración societaria que, no teniendo la mayoría del capital social, realicen actividad de carácter laboral común.

La STS de 28 de septiembre de 2017, con cita de la precedente sentencia de la Sala de 26 de diciembre de 2007, recurso 1652/2006, reitera que 'La exclusión de la relación de laboralidad de los socios que realizan otras tareas diferentes de las propias de su cualidad de socio puede venir dada por la falta de la nota de ajenidad cuando dicho socio ostenta la titularidad de una cuota societaria determinante, de manera que la prestación de trabajo que pueda realizar se efectúa a título de aportación a la sociedad, cuota que esta Sala ha señalado a partir del 50% de participación en el capital social. Pero también puede venir excluida, al amparo del art. 1.3 c) ET, por falta de dependencia en el trabajo, cuando se trata de personas que forman parte del órgano máximo de dirección de la empresa, como ocurre con el demandante del presente pleito, en cuanto, además de ser titular de un tercio del capital social, era administrador solidario junto con los otros dos socios, siendo función típica de estas personas que forman parte del órgano de gobierno de la empresa la representación y suprema dirección de la misma, sin que su relación nazca de un contrato de trabajo sino de una designación o nombramiento por parte del máximo órgano de gobierno, de modo que su relación tiene carácter mercantil'.

Es cierto que la jurisprudencia admite que esas personas puedan tener al mismo tiempo una relación laboral con su empresa, pero ello sólo sería posible para realizar trabajos que podrían calificarse de comunes u ordinarios; no así cuando se trata de desempeñar al tiempo el cargo de consejero y trabajos de alta dirección (Gerente, Director General, etc.) dado que en tales supuestos el doble vínculo tiene el único objeto de la suprema gestión y administración de la empresa, es decir, que el cargo de administrador o consejero comprende por sí mismo las funciones propias de alta dirección. Y en este sentido existe una doctrina reiterada de la Sala, como por ejemplo en las sentencias de 29 de septiembre de 1988, de 16 de diciembre de 1991 ( Rº 810/90), de 22 de diciembre de 1994 ( Rº 2889/93), doctrina reiterada por otras muchas y que podemos resumir, con la sentencia de 20 de noviembre de 2002 (Rec. 337/02), en los siguientes términos:

'La sentencia de 22-12-994 (rec. 2889/1993), al interpretar el art. 1.3.c) del Estatuto de los Trabajadores , señala que 'Hay que tener en cuenta que las actividades de dirección, gestión, administración y representación de la sociedad son las actividades típicas y específicas de los órganos de administración de las compañías mercantiles, cualquiera que sea la forma que éstos revistan, bien se trate de Consejo de Administración, bien de Administrador único, bien de cualquier otra forma admitida por la Ley; y así, en el ámbito de la sociedad anónima, los órganos de esta clase, que se comprendían en los artículos 71 a 83 de la Ley 17 julio 1951 y actualmente se recogen en los artículos 123 a 143 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas aprobado por el Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 diciembre, tiene precisamente como función o misión esencial y característica la realización de esas actividades, las cuales están residenciadas fundamentalmente en tales órganos, constituyendo su competencia particular y propia. Por ello es equivocado y contrario a la verdadera esencia de los órganos de administración de la sociedad entender que los mismos se han de limitar a llevar a cabo funciones meramente consultivas o de simple consejo u orientación, pues, por el contrario, les compete la actuación directa y ejecutiva, el ejercicio de la gestión, la dirección y la representación de la compañía. Por consiguiente, todas estas actuaciones comportan 'la realización de cometidos inherentes' a la condición de administradores de la sociedad, y encajan plenamente en el 'desempeño del cargo de consejero o miembro de los órganos de administración en las empresas que revistan la forma jurídica de sociedad', de ahí que se incardinen en el mencionado artículo 1.3,c) del Estatuto de los Trabajadores'.

En el caso que nos ocupa, D. Rubén, de forma independiente de su condición de socio de la mercantil SETOP S.L. ha venido realizando de manera continuada y habitual trabajos propios de una relación laboral común y ordinaria en algunas de las obras cuya ejecución había contratado la sociedad dirigiendo a las cuadrillas de trabajadores y manejando maquinaria (retroexcavadoras) y camiones, funciones que se incardinan dentro del concepto general de encargado que consta reflejado en las nóminas aportadas por la parte actora. Como contraprestación derivada de la realización de tal actividad el demandante percibía mensualmente una remuneración de la sociedad, remuneración que la parte actora en la demanda califica como salario. Ha de decirse que, no desarrollando el actor actividad alguna en la gestión, dirección o representación de la empresa, tareas estas que realiza de forma exclusiva D. Juan Miguel, administrador único de la mercantil demandada, la remuneración que era abonada por la demandada solo podía serlo en pago por el trabajo realizado. El hecho, la parte demandada no cuestionó que se abonara un salario al actor.

Por lo tanto, nos encontramos ante un socio cuya participación en el capital social no le asegura el dominio sobre la sociedad, que durante años realizó de forma diaria una actividad propia de la categoría profesional de encargado por cuenta de aquella que le era retribuida mensualmente mediante el pago de un salario reflejado en nómina. El único obstáculo que cabría oponer a la concurrencia de las notas de dependencia y ajenidad en el trabajo realizado por el actor es que este, junto con los otros dos socios participaba en la adopción de las decisiones que afectaban a la sociedad. Los tres declarantes coincidieron en que las decisiones se consultaban ente los tres. Ahora bien, dicha circunstancia, cuyo alcance concreto se desconoce, no significa que la sociedad estuviera regida 'de facto' por un consejo de administración. La sociedad tiene como órgano de administración un administrador único, que es D. Juan Miguel y, a tenor de la documental aportada por la parte demandada, ello es así desde al menos el año 1998. Sobre D. Juan Miguel recae la suprema dirección, representación y gobierno de la empresa, no existiendo elementos que permitan afirmar que en el presente caso existe un consejo de administración 'de facto', en el cual los tres socios son administradores realizando por igual las tareas de dirección, gestión y representación social. Más bien, todo lo contrario. Pero aun cuando ello fuera así, debe recordarse que la jurisprudencia admite la compatibilidad entre la participación en el órgano de gobierno de la sociedad y la realización de trabajos comunes y ordinarios, como es el caso.

En conclusión, a la vista del resultado de la prueba practicada y de todo lo razonado, debe declararse que D. Rubén prestó servicios en régimen laboral por cuenta de la empresa Setop S.L. desde el 1 de julio de 2006 y hasta el 28 de febrero de 2019, fecha en la cual fue despedido de forma verbal por D. Juan Miguel y D. Carlos Miguel, cesando en la prestación de sus servicios. El despido del actor, de acuerdo con lo dispuesto en los apartados 1º y 4º del Art. 55 ET y en el Art. 108 LRJS debe ser declarado improcedente, con las consecuencias previstas en los Art. 56 ET y 110 LRJS. La parte demandante pretende la calificación de despido nulo aduciendo que el despido fue motivado por la previa situación de IT en la cual había permanecido el trabajador. Tal consideración debe ser rechazada. En primer lugar, por cuanto la prueba practicada en juicio no apoya dicha tesis. El despido vino motivado por las diferencias que existen entre los socios en relación con cuestiones de índole societaria. En segundo lugar, por cuanto, aun cuando fuera como defiende la parte actora, de ello no derivaría automáticamente la declaración de nulidad del despido, como ha precisado al Sala IV del Tribunal Supremo en su sentencia de 15 de marzo de 2018.

TERCERO.A los efectos del cálculo del importe de la indemnización, habida cuenta de que la trabajador inició su relación laboral con anterioridad al 12 de febrero de 2012, resulta de aplicación lo dispuesto en la Disposición Transitoria Undécima, apartado 2º del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, se calculará a razón de 45 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios anterior al 12 de febrero de 2012, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, y a razón de 33 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios posterior, prorrateándose igualmente por meses los periodos de tiempo inferiores a un año. El importe indemnizatorio resultante no podrá ser superior a 720 días de salario, salvo que del cálculo de la indemnización por el periodo anterior al 12 de febrero de 2012 resultase un número de días superior, en cuyo caso se aplicará este como importe indemnizatorio máximo, sin que dicho importe pueda ser superior a 42 mensualidades, en ningún caso.

Por lo que respecta a la antigüedad, las nóminas la fijan en el 1 de junio de 2006. En cuanto al salario regulador, las nóminas aportadas por la parte actora evidencian que el demandante percibía cantidades variables en concepto de salario base y, por ende, de gratificaciones extraordinarias. Algunas nóminas reflejan el pago por la empresa de una cantidad en concepto de 'primas-incentivos'. Habida cuenta de que por la empresa demandada no se aportaron en acto de juicio la totalidad de las nóminas del trabajador correspondientes a los últimos dos años de prestación de servicios, como había solicitado el demandante en la demanda y había sido requerida por este Juzgado, no es posible conocer la totalidad de las retribuciones percibidas por el demandante durante el año anterior a su despido. En consecuencia, el salario regulador se determinará partiendo de la última nómina aportada por el demandante, que corresponde al mes de mayo de 2018 y que arroja un salario mensual bruto con inclusión de la prorrata de pagas extraordinarias de 2.806,17 € (92,25 €/dia). Por lo tanto, siendo este el salario percibido por el demandante a la fecha del despido debe ser considerado salario regulador. Debe señalase que la parte demandada no discutió en juicio el importe del salario indicado en el hecho primero de la demanda.

En consecuencia, salvo error u omisión, el importe de la indemnización asciende a 45.087,19 €.

En el caso de que la empresa ejercite la opción por la indemnización, se producirá la extinción de la relación laboral con efectos de la fecha de cese de la prestación de los servicios. De efectuarse opción por la readmisión, en trámite de ejecución de sentencia se procederá a la liquidación de los salarios de tramitación teniendo en cuenta que el demandante desde el mes de marzo se halla prestando servicios por cuenta ajena.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE ESTIMANDO LA DEMANDAinterpuesta a instancia de D. Rubén contra la empresa Setop S.L. debo declarar y declaro la improcedencia del despidodel trabajador demandante efectuado con efectos de 28 de febrero de 2019 condenandoa la empresa demandada a optar en el plazo de cinco días desde la notificación de la presente resolución entre la readmisión del trabajador en su puesto de trabajo, con abono de una cantidad igual al importe de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido y la fecha de notificación de la presente sentencia a razón de 92,25 € diarios, cuyo importe se liquidará en trámite de ejecución de sentencia o bien a indemnizarle en la cantidad de 45.087,19 €. La opción deberá ejercitarse mediante escrito o comparecencia ante la Secretaría de este Juzgado en el plazo indicado y sin esperar a la firmeza de la presente resolución, advirtiendo a la demandada de que en el caso de no efectuar opciónen el plazo y forma indicados, se entenderá que lo hace por la readmisión. La opción por el pago de la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo.

Notifíquese la anterior sentencia a las partes interesadas, advirtiéndoles que contra la misma, de conformidad con lo dispuesto en el Art. 191.1 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, cabe RECURSO DE SUPLICACION ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Baleares, que deberá anunciarse dentro de los CINCO días siguientes a la notificación de la presente resolución, bastando para ello la mera manifestación de la parte o de su Abogado, Graduado Social Colegiado o representante, al hacerle la notificación de aquélla, de su propósito de entablarlo. También podrá anunciarse por comparecencia o por escrito de las partes o de su Abogado, Graduado Social colegiado o representante ante este Juzgado dentro del indicado plazo.

Todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Público de Seguridad Social intente entablar el recurso de Suplicación consignará como depósito la cantidad de 300 euros en el Banco SANTANDER en la cuenta 'Depósitos y consignaciones del Juzgado de lo Social nº 5 de Palma de Mallorca. El recurrente deberá hacer entrega del resguardo acreditativo en la Secretaría del Juzgado al tiempo de interponer el recurso.

Al propio tiempo será indispensable que el recurrente que no gozara del beneficio de justicia gratuita acredite al anunciar el recurso de Suplicación haber consignado en el BANCO SANTANDER en la cuenta abierta a nombre del Juzgado de lo Social Nº 5 la cantidad objeto de la condena pudiendo sustituir la consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que deberá hacer constar la responsabilidad solidaria del avalista y su duración indefinida en tanto por este Juzgado no se autorice su cancelación. La acreditación se hará mediante presentación del resguardo de la consignación en metálico o en su caso, el documento de aseguramiento.

De no anunciarse recurso contra la presente, firme que sea, procédase al archivo de las actuaciones, previa baja en el libro correspondiente.

Así por esta mi sentencia lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.-La anterior sentencia ha sido dada, leída y publicada por el Ilmo Sr. Magistrado Juez de lo Social que la suscribe, estando celebrando audiencia pública y es notificada a las partes, quedando su original en el Libro Oficial de Resoluciones y copia testimoniada en los autos. Doy fe.