Sentencia SOCIAL Nº 288/2019, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 234/2019 de 16 de Mayo de 2019

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL
CACERES
SENTENCIA: 00288/2019
C/PEÑA S/Nº
CACERES
Tfno: 927 62 02 36-37-42
Fax:927 62 02 46
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MRG
NIG: 06015 44 4 2018 0000880
Modelo: N92000
TIPO Y NºDE RECURSO: RSU RECURSO SUPLICACION 0000234 /2019
JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000218 /2018 JDO. DE LO
SOCIAL nº 004 de BADAJOZ
Recurrente/s: Carmelo , GRAN CASINO DE EXTREMADURA, S.A
Abogado/a: JOSE MANUEL REDONDO CASELLES, FERNANDO CARMONA MENDEZ
Recurrido/s: GRAN CASINO DE EXTREMADURA, S.A., Carmelo
Abogado/a: FERNANDO CARMONA MENDEZ, JOSÉ MANUEL REDONDO CASELLES
Ilmos. Sres.
D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ
Dª ALICIA CANO MURILLO
Dª LAURA GARCÍA MONGE PIZARRO
En CÁCERES, a dieciséis de mayo de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA DE LO SOCIAL DEL T.S.J. DE
EXTREMADURA, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 288/19
En el RECURSO SUPLICACIÓN interpuesto por el Sr. Letrado D. Fernando Carmona Méndez, en
nombre y representación de la entidad GRAN CASINO DE EXTREMADURA S.A., así como por el Sr. Letrado
D. José Manuel Redondo Caselles, en nombre y representación de D. Carmelo , contra la Sentencia número
464/18 de 27 de diciembre, dictada por el Juzgado de lo Social Nº 4 de Badajoz , en el procedimiento sobre
DESPIDO DISCIPLINARIO nº 218/2018, seguido a instancia de D. Carmelo frente a la citada empresa; siendo
Magistrado-Ponente D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Carmelo presentó demanda contra la empresa GRAN CASINO DE EXTREMADURA S.A., siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual dictó la sentencia número 464/18 de 27 de diciembre.



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '
PRIMERO . D. Carmelo prestó servicios laborales para la empresa GRAN CASINO DE EXTREMADURA. A efectos de este procedimiento, la categoría profesional del trabajador es la de camarero, su salario de 1.330,50 € mensuales (incluida p. p. extras) y su antigüedad de 25 de mayo de 2006.

SEGUNDO. La empresa demandada comunicó al trabajador la finalización de la relación laboral mediante carta fechada en Badajoz el día 17 de febrero de 2018, que tenía el siguiente contenido: Sr. Carmelo : Muy Sr. nuestro: Usted presta sus servicios ara esta Sociedad en el centro de trabajo (Bingo Río), realizando las tareas propias de su categoría profesional, camarero, dentro de las que se encuentran el atender a los clientes, control de invitaciones y cobros, etc ... La empresa ha tenido conocimiento de los siguientes hechos: El pasado día 7 de febrero, un cliente comunicó a su responsable Damaso , que usted últimamente cuando realiza más de una consumición, le cobra, que él es un cliente habitual y que no sabe porque se produce esta situación, ya que ha visto que con los clientes que usted tiene amistad eso no ocurre, y que cuando lo atiende otro compañero le sigue invitando. Usted conoce las instrucciones a seguir con respecto a invitaciones y que, en caso de duda, tiene al jefe de sala para resolvérselas. Además de no atender a los clientes conforme los procedimientos e instrucciones dadas, se están produciendo descuadres en las consumiciones. A estos hechos hay que añadir que el pasado 19 de enero, su responsable recibió otra queja de otro cliente, debido a su comportamiento. Este cliente le comunicó a Vd. que en su plato había encontrado un pelo, a lo que Vd.

con un tono no acorde a los estándares de comportamiento de los empleados de esta compañía, reaccionó enfrentándose a él, incluso llegando a decirle que ese pelo lo había echado él en el plato para no tener que pagar la comida. No podemos admitir semejante comportamiento en trabajadores de nuestra empresa, por la mala imagen y falta de profesionalidad que ha mostrado, al no estar a la altura de las circunstancias, ya que sus comentarios estaban fuera de tono. Los hechos indicados anteriormente son un incumplimiento muy grave de sus obligaciones, y de un comportamiento impropio para nuestros trabajadores, de acuerdo con lo establecido en el art. 54.2. c ) y d) del Estatuto de los Trabajadores , en relación con los artículos 34.e ) e i) del Convenio Colectivo de Trabajo de la Empresa Bingo Río Gran Casino de Extremadura , SA., que establecen como falta muy grave el fraude, deslealtad y abuso de confianza en las gestiones encomendadas, así como en el trato con los trabajadores o trabajadoras o cualquiera otra persona al servicio de la empresa en relación de trabajo con ésta y los malos tratos de palabra u obra y falta grave al respeto y consideración al empresario, personas delegadas por éste , así como demás trabajadores o trabajadoras y público general, por lo que la empresa ha acordado despedirle con efectos del día de hoy. Lo que le trasladamos para su conocimiento y efectos del día de hoy.

TERCERO. El trabajador no era en el momento del despido, ni durante el año anterior, representante de los trabajadores.

CUARTO. El día 27 de febrero de 2018, el trabajador promovió el correspondiente acto de conciliación ante la UMAC, que se celebró el día 16 de marzo de 2018, con el resultado de intentado sin efecto.

QUINTO. Es aplicable a la relación laboral el Convenio Colectivo de Trabajo de la empresa Bingo Río Gran Casino de Extremadura, SA.

SEXTO. En la empresa se celebraron elecciones a representantes de los trabajadores el día 16 de marzo de 2018, que fueron promovidas por el sindicato Comisiones Obreras.

El preaviso se presentó ante la Junta de Extremadura el día 2 de febrero de 2018. La Mesa Electoral se constituyó el día 6 de marzo de 2018.'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Estimo la demanda presentada por D. Carmelo contra GRAN CASINO DE EXTREMADURA. Por ello, previa declaración de improcedencia del despido practicado, condeno a la empresa demandada a que, a su opción, readmita al trabajador despedido en las mismas condiciones vigentes con anterioridad al despido y abono de los salarios de tramitación desde la fecha del despido (17 de febrero de 2018) hasta la fecha de notificación de la sentencia - salvo que con anterioridad encontrase otro empleo-, a razón de 43,74 euros diarios, o le indemnice con 20.099,66 euros. La expresada opción deberá efectuarse, por escrito o comparecencia en el juzgado, en el plazo de los cinco días siguientes a la notificación de la sentencia. Caso de no efectuarse en tiempo y forma se entenderá que opta por readmitir al trabajador demandante. Se autoriza a la empresa a imponer al actor una sanción adecuada a la gravedad de la falta, de no haber prescrito la de menor gravedad antes de la imposición empresarial de la sanción de despido, en el plazo de caducidad de los diez días siguientes a la firmeza de la sentencia, previa readmisión del trabajador y siempre que ésta se haya efectuado en debida forma.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció sendos recursos de suplicación por ambos litigantes, interponiéndolos posteriormente. Tales recursos fueron objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos a esta Sala, tuvieron entrada en fecha 24 de abril de 2019.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día nueve de mayo de 2019 para los actos de deliberación, votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia que declara improcedente el despido del demandante con las consecuencias a ello inherentes y autoriza a la demandada a que imponga otra sanción inferior, se interpone recurso de suplicación por las dos partes, la empresa para que se declare la procedencia del despido y el trabajador para que se declare nulo o, subsidiariamente, se le otorgue a él la opción entre indemnización y readmisión.

Empezando por el recurso de la empresa, pues si prospera será inútil entrar en el otro, contiene un único motivo en el que se denuncia la infracción de los artículos 54.1 y 54.2, en relación con el 58, del Estatuto de los Trabajadores y 34.e ) y . i ) y 36 del Convenio Colectivo de aplicación y de la jurisprudencia de sentencias del Tribunal Supremo y de Tribunales Superiores de Justicia, alegando la recurrente que la conducta del trabajador que resulta probada en la sentencia recurrida constituye una falta muy grave de las previstas en el ET y el convenio colectivo, por lo que la empresa puede imponer una de las sanciones que para ellas establecen tales normas, entre las que está el despido que, por tanto, debe declararse procedente.

Como se razona en las sentencias de la Sala de 13 de marzo de 2012 y 21 de enero de 2014 , 'ante la falta de precisión de algunas de las causas motivadoras del despido que establece el Estatuto de los Trabajadores en el artículo 54.2 , puede acudirse a las normas sectoriales que regulen la actividad a que se dedique la empresa, antes las ordenanzas laborales y los convenios colectivos y ahora estos últimos. Así, puede leerse en la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de julio de 1.988 : Debe tenerse en cuenta, además, el régimen que establezca para dichas faltas el orden normativo sectorial aplicable, constituido por la Ordenanza Laboral correspondiente, cuanto, cual es el caso, su contenido, siempre de valor dispositivo, no hubiera sido sustituido por convenio colectivo ( Disposición Transitoria Segunda del Estatuto de los Trabajadores ). Las reglas que contengan aquéllas en materia disciplinaria, si bien no desnaturalizan las fijadas con valor general por dicho cuerpo estatutario, ha de entenderse, sin embargo, que las desenvuelven y puntualizan, marcando pautas para su valoración, tal como precisa la doctrina de la Sala, sentada, entre otras, en sus sentencias de 6 de julio de 1984 , 9 de abril de 1986 y 1 de junio de 1988 '.

Aquí el convenio colectivo aplicable es el de la empresa Bingo Río Gran Casino de Extremadura, SA, publicado en el Diario Oficial de Extremadura de 10 de agosto de 2012, pero la actuación del trabajador que, de entre las que se le imputan en la carta de despido, se considera probada en el cuarto fundamento de derecho de la sentencia, tiene difícil encaje en la falta muy grave prevista en el apartado e) del art. 34, cuando, además de lo que después se dirá, entre las faltas muy graves el mismo artículo incluye el apartado i) referido a los 'Malos tratos de palabra u obra, y falta grave al respeto y consideración al empresario, personas delegadas por éste, así como demás trabajadores o trabajadoras y público en general' que es donde, si acaso, podría tener asiento dicha conducta.

Sobre lo que pueda entenderse por malos tratos a los efectos que nos ocupan, se mantiene en la sentencia de esta Sala de 19 de junio de 2014, rec. 270/2014 , con referencia a la STS de 16 de marzo de 1981 , se dice que 'lo mismo pueden tener lugar de palabra que de obra, y que tan mal trato es una injuria como una lesión, por lo que la jurisprudencia de esta Sala maneja indistintamente los conceptos de malos tratos de palabra u obra y el de falta de consideración así en Sentencia de 2 de octubre de 1.963 concreta que: 'por malos tratamientos (sic) han de entenderse las lesiones o palabras que envuelven una ofensa material o moral para la persona que la sufre o recibe'; y en la de 31 de mayo de 1.968 que 'habrá de entenderse por malos tratos el injusto ataque de una persona a otra, moralmente al ofenderla en su honor o vejarla en su dignidad humana, o materialmente, al hacerla objeto de una agresión que mortifique o lesione su integridad corporal'; y, en cuanto a la forma de causarse los malos tratos, tanto pueden consistir en una expresión proferida, como en una acción ejecutada en deshonra, descrédito o menosprecio de alguna de las personas protegidas por el texto legal, requiriéndose finalidad o ánimo ofensivo, cualidad que se presume, salvo prueba en contrario ( SS. de 15 de junio de 1.978 y 7 de marzo de 1.980 , entre otras)'.

Es claro que en este caso no se ha producido un maltrato de obra porque ninguna agresión física o intento de ella se produjo, pero es que tampoco puede considerarse que se haya producido de palabra una falta grave al respeto o consideración, que viene a ser lo mismo, definidas como falta muy grave en el convenio, puesto que la frase que el demandante dirigió al cliente no supone un ataque al honor o dignidad de suficiente gravedad.

Y es que, además, dentro del mismo capítulo destinado en el convenio al 'régimen disciplinario', se contempla, en el art. 32.d) como falta leve 'No atender al público con la corrección y diligencia debidas', figura con la que pueden calificarse mejor las palabras con las que el demandante contestó al cliente que se le quejó por un pelo que, supuestamente, había en la sopa que le sirvió y que, de todas formas, ni siquiera consta probado que existiera, falta para la que, claro está, el art. 36 no prevé el despido.

Por ello, aunque, como alega la recurrente, la jurisprudencia ( SSTS de 28 de noviembre de 2014, rec.

514/2014 y STS 27 de abril de 2004, rec. 2830/2003 ) tiene declarado que 'el artículo 58 del Estatuto de los Trabajadores atribuye al empresario la facultad de imponer al trabajador la sanción que estime apropiada, dentro del margen que establezca la norma reguladora del régimen de faltas y sanciones, encuadrando la conducta en alguno de los supuestos en aquélla y calificando la conducta como falta leve, grave o muy grave. Si el Juez coincide con la calificación efectuada por la empresa habrá de declarar que la sanción es adecuada y no cabe que se rectifique la impuesta, pues si -como se dice literalmente en la referida sentencia- '... no se mantiene dentro de tales límites y, ante una sanción adecuada a la gravedad de la falta, declara que ha de imponerse un correctivo distinto, está realizando un juicio de valor que descalifica, más que el acto del empresario, el cuadro normativo sancionador, pues está expresando que algunas de las diversas sanciones previstas para un nivel de gravedad son excesivas y no pueden ser utilizadas por el empresario y esto sobrepasa la potestad revisora que las Leyes conceden al Juez'', en este caso lo que sucede es que los hechos imputados y probados no tienen la gravedad suficiente para ser calificados como una de las faltas muy graves susceptibles de ser sancionadas con despido según el convenio.

Además, como se mantiene en las sentencias de esta Sala de 18 de febrero de 2011, rec. 664/2010 , que se cita en la recurrida, 13 de marzo de 2012 y 27 de febrero de 2014 , esa doctrina general (la atribución a la empresa de la facultad de imposición de la sanción entre las previstas en el convenio) tiene sus excepciones, como cuando el propio convenio aplicable, al establecer las sanciones imponibles para las faltas muy graves, establece, por ejemplo 'desde la suspensión de empleo y sueldo de dieciséis a sesenta días hasta la rescisión del contrato de trabajo en los supuestos en que la falta fuera calificada en su grado máximo', lo cual permite entender que el despido sólo cabe cuando la falta se califique en su grado máximo, pudiendo ya los tribunales determinar cuando una conducta, aunque se considere falta muy grave, alcanza esa calificación máxima' y en ese sentido se ha pronunciado el propio TS en su sentencia de 11 de octubre de 2007 .

En el convenio que aquí nos ocupa no se contiene, en el artículo que prevé las sanciones para las faltas muy graves esa exigencia de que solo se debe aplicar el despido cuando se califique la falta en su grado máximo, pero en el anterior, el 35, en general, tratando de la 'Graduación de sanciones', establece que 'Para la aplicación de las sanciones previstas en el artículo anterior, se tendrá en cuenta el mayor o menor grado de responsabilidad del que comete la falta, categoría profesional del infractor, y repercusión del hecho en los demás trabajadores y trabajadoras, en el público y en la empresa' y, aunque, como se refiere al art. anterior, que es donde se determina la gravedad de las faltas, parece que se refiere a la calificación de los distintos grados de ellas (leves, graves o muy graves), lo cierto es que su título habla expresamente de 'sanciones' y su texto dice expresamente de 'aplicación de las sanciones', por lo que, aunque entendiéramos, como el juzgador de instancia, que la conducta del demandante constituye falta muy grave, bien puede considerarse que el convenio también permite, como en los supuestos que se examinan en aquellas sentencias de la Sala, que pueda graduarse la sanción dentro de las que el propio convenio permite para cada grado de faltas, pudiéndose acudir entonces con toda propiedad, como se hace en la sentencia, a la denominada teoría o doctrina gradualista recogida, entre muchas, en las SSTS 15-enero-2009 (rcud 2302/2007) y 19 de julio de 2010 (rec. 2643/2009) o de esta Sala de 28 de noviembre de 2014, rec. 514/2014, manteniendo que, como se razona por el juzgador de instancia, dado el tiempo que el demandante lleva prestando servicios en la empresa, más de doce años, sin que conste ninguna sanción anterior que se irrogara perjuicio concreto a la empresa, no es adecuada la más grave sanción que supone el despido.

En definitiva, que, a tenor de los arts. 55.4 ET y 108.1 LRJS , el despido no puede considerarse procedente como pretende la empresa en su recurso, el cual debe ser desestimado.



SEGUNDO.- Pasando al recurso del trabajador, el primer motivo, dejando a un lado el propósito de nulidad de actuaciones que en él se enuncia, lo cual es, evidentemente, un error como la empresa reconoce en su impugnación, se dedica a revisar los hechos que se declaran probados en la sentencia recurrida, pretendiendo que en el sexto se añada que el demandante 'fue elegido delegado de personal de la demandada en fecha 16.03.18 ', pudiendo accederse a ello porque resulta de los documentos en que se apoya y se deduce de lo que se razona en la sentencia y se reconoce por la empresa en su impugnación. Otra cosa es que la adición sea intrascendente para el recurso, pero eso no la impide pues, como nos dice el Tribunal Supremo en Sentencia de 25 de febrero de 2003, rec. 2580/2002 , 'no se puede descartar un motivo de revisión fáctica por el mero hecho de que resulte intrascendente para el órgano jurisdiccional de suplicación, ya que tal juicio de intrascendencia podría no ser compartido por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a la hora de resolver en unificación de doctrina'.



TERCERO.- En el otro motivo del recurso del trabajador se denuncia la infracción de los arts. 14 , 24 y 28 de la Constitución , 56.4 ET , 110.2 y 181.2 LRJS y 38 del convenio, con cita de la STS de 25 de junio de 2012, rec. 2.370/11 , alegándose en él que el despido ha de considerarse nulo por haberse efectuado por la empresa debido a la presentación del trabajador como delegado de personal, para lo que después fue elegido, debiendo entrar en juego la inversión de la carga de la prueba, y que, en todo caso, en virtud del convenio y la jurisprudencia, la elección entre readmisión e indemnización corresponde al trabajador.

Nos dice la STC 138/06, de 8 de mayo , citada en la de esta Sala de 27 de diciembre de 2011, rec.

567/2011 que 'el demandante que invoca la regla de inversión de la carga de la prueba debe desarrollar una actividad alegatoria suficientemente precisa y concreta en torno a los indicios de la existencia de discriminación. Alcanzado, en su caso, el anterior resultado probatorio, sobre la parte demandada recaerá la carga de probar la existencia de causas suficientes, reales y serias para calificar de razonable y ajena a todo propósito lesivo del derecho fundamental la decisión o práctica empresarial cuestionada, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios'.

Al respecto, se expone en la sentencia de esta Sala de 5 de junio de 2014, rec. 204/14 , que 'la apreciación indiciaria supone para la Jurisprudencia ( STS de 1 de octubre de 1996, rec. 659/1996 ) una valoración jurisdiccional provisional de carácter complejo, correspondiente en principio al Juez de instancia, que versa tanto sobre elementos de hechos ('indicios') como sobre calificaciones o elementos de derecho ('violación' del derecho fundamental), y cuya revisión en Suplicación sólo tiene trascendencia o efecto práctico cuando el Tribunal Superior de Justicia entienda que el Juzgado de lo Social debió haber aplicado esta regla atenuada de inversión de la carga de la prueba)'.

En este caso, no cabe sino mantener el mismo criterio que el juzgador de instancia pues, como se expone en el quinto fundamento de derecho de su sentencia, el que dedica a estudiar la alegación de nulidad del despido, no está acreditado que cuando se produjo la empresa conociera que el demandante se iba a presentar como candidato a las elecciones de representantes de sus trabajadores y, aunque debía conocer que se pretendían llevar a cabo tales elecciones, dado el plazo mínimo de un mes de antelación que exige el Real Decreto 1844/1994, de 9 de septiembre, por el que se aprueba el Reglamento de Elecciones a Órganos de Representación de los Trabajadores en la Empresa, en el modelo 1 contenido en el Anexo que exige el art. 2.1 para la comunicación, no consta el nombre de los candidatos.

Pero es que, en cualquier caso, aunque supusiéramos que la empresa conocía por otros medios la intención del trabajador de presentarse a las elecciones, nos dice la STC 151/2004, de 20 de septiembre , en doctrina que es aplicable aquí, que 'a los hechos que comportan el ejercicio de los derechos fundamentales invocados y a la circunstancia concurrente de la extinción del contrato de trabajo será preciso añadir otros elementos que pongan indiciariamente en conexión lo uno (el factor protegido) con lo otro (el resultado de perjuicio que concretaría la lesión -en este caso, la extinción contractual), por cuanto que el ejercicio del derecho de huelga o el de acciones o actos preparatorios o previos y necesarios para el proceso (protegidos frente a represalias empresariales por la garantía de indemnidad - art. 24.1 CE ) representan únicamente, en principio, un presupuesto de la posibilidad misma de la violación de los arts. 28.2 y 24.1 CE , pero no un indicio de vulneración que por sí solo desplace al demandado la obligación de probar la regularidad constitucional de su acto' y aquí en modo alguno constan otros indicios que contribuyan a suponer que la empresa despidió al demandante por el hecho de que éste fuera a presentarse a las elecciones.

Pero es que, además, aunque concurrieran tales indicios, nos dice el TC en Sentencia de 203/2015, de 5 de octubre , que '...también podrán resultar contrarrestados, incluso si no llega a probarse el incumplimiento disciplinario aducido en la carta de despido (también, por tanto, si el despido no es declarado procedente), cuando el empresario demandado demuestre que los hechos motivadores de su decisión se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de los derechos fundamentales que se denuncien vulnerados, que es, de nuevo, lo trascendente desde la perspectiva constitucional' y aquí la empresa adoptó su decisión de despedir basándose en unos hechos del trabajador que han resultado probados en la sentencia recurrida y que, según el juzgador de instancia constituyen una de las faltas muy graves para las que el convenio colectivo prevé el despido como sanción, aunque considere que no tienen la gravedad suficiente para adoptar esa sanción máxima, por lo que es razonable concluir que la motivación de la empresa no fue la de coartar el derecho del trabajador a concurrir a las elecciones.

El despido del demandante, por tanto, no puede considerarse nulo sino improcedente como se calificó en la sentencia recurrida.



CUARTO.- Sentado lo anterior, debe entrarse en la pretensión subsidiaria de que la opción entre indemnización y readmisión se otorgue al trabajador que se contiene en su recurso.

Tampoco puede prosperar tal pretensión, que no resulta del art. 38 del convenio que lo que dispone es que 'Los delegados de personal y miembros del comité de empresa legalmente elegidos gozarán de las competencias, derechos, preferencias y garantías previstos en el estatuto de los trabajadores , convenio marco estatal y normas generales de aplicación', y cuando se produjo el despido el demandante no tenía esa condición y, por tanto, no se produce lo previsto en el art. 56.4 ET que literalmente dice que 'si el despedido fuera un representante legal de los trabajadores o un delegado sindical, la opción corresponderá siempre a éste' y, se repite, aquí el despedido no tenía esa condición.

Tampoco la jurisprudencia determina lo que el recurrente pretende. Así, en la STS de 22 de febrero de 2018, rec. 823/16 , que acertadamente cita la empresa en su impugnación y en la que se hace referencia a la que cita el trabajador en el motivo, se dice: [...a pesar de la literalidad del artículo 56.4 ET (EDL 2015/182832), constituye doctrina consolidada de la Sala que el derecho que confiere el art. 56.4 ET -de optar entre la readmisión y la indemnización en el concreto supuesto de despido declarado judicialmente improcedente- no solamente corresponde a quien en el momento del despido fuera 'un representante legal de los trabajadores o un delegado sindical', sino que igualmente ha de atribuirse al presentado o proclamado como candidato a la elección de representante de los trabajadores, pues una interpretación acorde a la realidad social ( art. 3 del Código Civil ) de la expresión 'representantes legales de los trabajadores' impone que deba comprender también a los candidatos proclamados que hayan resultado electos, siendo así que 'una interpretación restrictiva pudiera llevar a un fraude de ley tendente a evitar la accesión a la condición de representantes de quienes fueron elegidos en elecciones regularmente celebradas' ( SSTS 20 de junio de 2000, rcud 3407/99 ; de 30 de octubre de 2000, rcud 659/00 ; de 2 de diciembre de 2005, rcud 6380/03 y de 28 de diciembre de 2010, rcud 1596/10 ). En efecto, la protección que el art. 56.4 ET otorga a los representantes de los trabajadores cubre también a aquellos empleados cuya candidatura electoral se haya presentado formalmente antes de su despido, siempre que el proceso electoral este iniciado, la empresa conozca su condición de candidato y haya resultado elegido tras el cese. La razón que apoya esta solución es evitar las injerencias de la empresa en el proceso electoral iniciado, cuando ella conoce la condición de candidato del trabajador. La identidad de razón lleva a aplicar la misma regla para evitar injerencias empresariales en el proceso electoral, siempre, claro está, que el proceso electoral se haya iniciado y que el candidato haya resultado elegido. Y, obviamente, conviene destacar que esta doctrina es aplicable a los supuestos de declaración judicial de despido improcedente, esto es cuando ya se ha descartado la existencia de un móvil sindical o discriminatorio ( STS de 28 de diciembre de 2010, rcud. 1596/2010 )].

Aquí, como se desprende de lo razonado al descartar la nulidad del despido, cuando éste se produjo ni el proceso electoral se había iniciado ni la empresa conocía siquiera la intención del trabajador de presentarse, por lo que es de aplicación la doctrina que al final de esa sentencia, después de citar otras en el mismo sentido, mantiene: '...el alcance de la garantía de la titularidad del derecho opción puede operar de manera objetiva, esto es, desvinculada de cualquier propósito empresarial respecto de los candidatos ya presentados en el momento del despido como sucede respecto de los representantes, pero en modo alguno puede operar de esa forma respecto de quienes en el momento de notificación del despido no habían manifestado su intención de concurrir a las elecciones y no habían formalizado su candidatura, lo que realizan después del despido, sin que la empresa tuviera conocimiento alguno de su intención de presentarse como candidatos en la fecha de notificación de la decisión extintiva'.

En definitiva, el recurso del trabajador ha de ser desestimado y, como también ha de serlo el interpuesto por la empresa, la sentencia recurrida ha de ser confirmada.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Con desestimación de los recursos de suplicación interpuestos por D. Carmelo y GRAN CASINO DE EXTREMADURA SA contra la sentencia dictada el 26 de diciembre de 2018 por el Juzgado de lo Social nº4 de Badajoz , en autos seguidos a instancia del primero contra la segunda, confirmamos la sentencia recurrida.

Se condena a la empresa recurrente a la pérdida del depósito y de la consignación que efectuó para recurrir y se le imponen las costas de su recurso, en las que se incluirán los honorarios del Letrado de la impugnación en cuantía de 300 euros.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta sala.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia.

Si el recurrente no tuviere la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o beneficio de asistencia jurídica gratuita, deberá consignar la cantidad de 600 euros, en concepto de depósito para recurrir, en la cuenta expediente de este Tribunal en SANTANDER Nº 1131 0000 66 023419 debiendo indicar en el campo concepto, la palabra 'recurso', seguida del código '35 Social-Casación'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta genérica proporcionada para este fin por la entidad ES55 0049 3569 9200 0500 1274, en el campo 'observaciones o concepto' en bloque los 16 dígitos de la cuenta expediente, y separado por un espacio 'recurso 35 Social-Casación'.

La Consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá ingresarse en la misma cuenta. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa. Quedan exentos de su abono en todo caso, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los Organismos Autónomos dependientes de ellos.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN En el día de su fecha fue publicada la anterior sentencia. Doy fe.