Sentencia SOCIAL Nº 2882/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3045/2016 de 11 de Octubre de 2017

Encabezamiento

TSJA. Sala de lo Social. Sevilla Recurso de Suplicación nº 3045/2016-F
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, CEUTA y MELILLA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILMAS. SRAS. E ILMO. SR.:
Doña ANA MARÍA ORELLANA CANO
Doña EVA MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ
Don FRANCISCO MANUEL DE LA CHICA CARREÑO
En Sevilla, a 11 de octubre de 2017.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por las Ilmas.
Sras. y el Ilmo. Sr. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚMERO 2882/2017
En el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado Don Alexei Muñoz Escobar, en nombre y
representación de Doña Nicolasa , contra la sentencia dictada el 5 de julio de 2016 por el Juzgado de lo
Social número 8 de los de Sevilla en sus autos nº 209/2016, ha sido ponente el Ilmo. Sr. Don FRANCISCO
MANUEL DE LA CHICA CARREÑO, Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, la recurrente presentó demanda de despido y reclamación de cantidad contra Doña Trinidad , Don Juan Carlos y Don Alfredo , se celebró el juicio y el 5 de julio de 2016 se dictó sentencia por el referido Juzgado, que desestimó la demanda.



SEGUNDO.- En la citada sentencia se declararon los siguientes hechos probados: «
PRIMERO.- Nicolasa , mayor de edad y DNI NUM000 , suscribió contrato de trabajo temporal (de carácter eventual por circunstancias de la producción, dirigido a atender la mayor demanda de trabajo con motivo de la captación de nuevos clientes) el 16/02/15 con Juan Carlos , a tiempo parcial y duración del 16/02/15 al 15/05/15, para prestar servicios en el centro de trabajo de Castilleja de la Cuesta, con la categoría profesional de ayudante de camarera y salario mensual en nómina de 634,38 Euros brutos mensuales (incluida parte proporcional pagas extras) La actora suscribió contrato de trabajo temporal (por obra y servicio determinado, dirigido a atender la mayor demanda de trabajo con motivo de la captación de nuevos clientes) el 1/04/15, con Trinidad , a tiempo parcial y duración del 1/04/15 a fin de servicio, para prestar servicios en el centro de trabajo de Av Hermano Cirilo 36, Sanlúcar la Mayor, con la categoría profesional de ayudante de camarera y salario mensual en nómina de 634,38 Euros brutos mensuales (incluida parte proporcional pagas extras).

En fecha 10 de Agosto del 2015, Trinidad emitió recibo de finiquito correspondiente, firmado por la actora Posteriormente, la actora suscribió contrato de trabajo temporal (de carácter eventual por circunstancias de la producción, dirigido a atender la mayor demanda de trabajo con motivo de la captación de nuevos clientes) el 7/09/15, con Trinidad , a tiempo parcial y duración del 7/09/15 al 29/09/15, para prestar servicios en el centro de trabajo de Av Hermano Cirilo 36, Sanlúcar la Mayor, con la categoría profesional de ayudante de camarera y salario mensual de 502,34 Euros brutos (incluida parte proporcional pagas extras).

En fecha 29 de Septiembre del 2015, Trinidad emitió recibo de finiquito correspondiente, firmado por la actora.

A las relaciones laborales les resultaban de aplicación el Convenio Colectivo del Sector de Hostelería para Sevilla y provincia.

Se da por reproducido los contratos, nóminas, Convenio Colectivo y recibos de finiquito (folios 24 a 38, 44 a 50, 55 y 56, y documentos 4, 5 y 6 de la parte codemandada).



SEGUNDO.- En fecha 1/10/15, la Sra. Trinidad y el Sr. Alfredo suscribieron contrato de arrendamiento de local del negocio sito en calle Av Hermano Cirilo 36 de Sanlúcar la Mayor, con el anexo correspondiente (documento nº 1 de parte codemandada).



TERCERO.- La actora suscribió contrato de trabajo temporal (por obra y servicio determinado, dirigido a atender la mayor demanda de trabajo con motivo de la captación de nuevos clientes) el 12/10/15, con Alfredo a tiempo parcial y duración del 12/10/15 a fin de servicio, para prestar servicios en el centro de trabajo de Sanlúcar la Mayor, con la categoría profesional de ayudante de camarera y salario mensual correspondiente.

En fecha 19 de Enero del 2.016. Alfredo emitió recibo de finiquito correspondiente, firmado por la actora A la relación laboral le resultaba de aplicación el Convenio Colectivo del Sector de Hostelería para Sevilla y provincia.

Se da por reproducido contrato, nóminas, Convenio Colectivo y recibo de finiquito (folios 39 a 43, 51 a 54 y 57, y documentos 2, 5 y 6 de la parte codemandada).



CUARTO.- Obra en autos: Escritos de denuncia presentados por el Sr. Manuel ante la Inspección de Trabajo (folios 161 a 163).

Registros de hora de cada mes firmados por la actora (documento nº 3 de la parte codemandada) Cuadrantes de abono por disponibilidad (últimos documentos del ramo de prueba de parte codemandada).



QUINTO.- La demandante no ostenta ni ha ostentado la condición de representante legal o sindical de los trabajadores.



SEXTO.- La parte actora interpuso papeleta de conciliación el día 29/01/16 y celebrado el acto de conciliación el día 18/02/16 con el resultado sin avenencia (Se da por reproducida el acta obrante en autos al folio 62), interpuso la demanda origen del presente procedimiento.».



TERCERO.- La demandante recurrió en suplicación contra tal sentencia, recurso que fue impugnado por las demandadas.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a sentencia que desestimó su demanda considerando que no había despido sino lícita extinción de la relación laboral por finalización del lícito, que no fraudulento, contrato temporal eventual, no estimando acreditado que existiera exceso de jornada ni sucesión empresarial, se alza ahora en suplicación la trabajadora recurrente, con su representación letrada, articulando en primer lugar cinco motivos de revisión fáctica amparados en el apartado b) del art. 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social .

Como razonamiento común previo al examen de cada uno de ellos debe recordarse la jurisprudencia y doctrina de suplicación existente respecto de la revisión fáctica en interpretación del artículo 97.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social . Conforme a la misma, la misión de valorar todos los elementos de convicción aportados al proceso y fijar los hechos probados corresponde al juzgador de instancia, conforme a la facultad que al efecto le confiere el precepto procesal citado, pudiendo esos hechos sólo excepcionalmente ser revisados, cuando se demuestre error en la apreciación de la prueba, evidenciado a través de la prueba documental o pericial [ artículo 191.b) LPL y 193.b) LRJS ], y exigiéndose, para poder apreciar el error de hecho en la valoración de la prueba y, en consecuencia, la pretensión revisora de los hechos declarados probados, la concurrencia de los siguientes requisitos: a) que el recurrente concrete el hecho impugnado, señalando con precisión cual es el hecho afirmado, negado u omitido que se entiende equivocado, contrario a los acreditados o que conste con evidencia y no se haya incorporado al relato fáctico; b) que, en caso de pedir su modificación ofrezca un texto alternativo concreto que sustituya la totalidad o alguno de sus puntos o los complemente; c) que se cite pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se desprenda la equivocación del Juzgador, sin que sea admisible una invocación genérica de los mismos, ni tampoco la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; d) que tales documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables; e) que la revisión pretendida sea relevante o trascendente para la resolución de la litis, debiendo rechazarse la modificación que sea banal, es decir, se refiera a hechos irrelevantes absolutamente ajenos a la cuestión litigiosa, y sin que el hecho de que la revisión propuesta no sea determinante para el sentido del fallo de la sentencia de suplicación deba impedir acceder a la misma cuando pudiera ser trascendente a efectos de un eventual recurso de casación.

1.1 En el primer motivo, con alegado sustento en la prueba documental que consta en autos a los folios 171 a 184 inclusive, se interesa dar nueva redacción al hecho probado primero, proponiendo la siguiente redacción alternativa: «
PRIMERO.- Nicolasa inició relación laboral, mediante contrato de trabajo temporal (de carácter eventual por circunstancias de la producción, dirigido a atender la mayor demanda de trabajo con motivo de la captación de nuevos clientes) el 16/02/15 con Juan Carlos , a tiempo parcial y duración del 16/02/15 al 15/05/15, dato que no se ajusta con el recibí que hacían firmar a la trabajadora, mes a mes, donde consta en conceptos de recibo: retribuciones del día 9 a 28 de febrero de 2015, del día 1 al 31 de marzo de 2015, vacaciones del 4 al 10 de mayo y sueldo; retribución del 11 al 31 de mayo de 2015, así como que en dichos contratos, como en los posteriores de la codemandada Trinidad , aparecen sellados todos los contratos con el ello de empresa 'CAFETERÍA DEL CARMEN', sito en Av. Hermano Cirilo 36, Sanlúcar la Mayor, CP 41800, Juan Carlos , DNI NUM001 , que tampoco consta, con lo que indica y reza en el contrato que nos ocupa, así como los recibí donde aparecen sito en Sanlúcar la Mayor, en ambos codemandados.

La actora suscribió contrato de trabajo temporal (por obra y servicio determinado, dirigido a atender la mayor demanda de trabajo con motivo de la captación de nuevos clientes) el 1/04/15, con Trinidad , a tiempo parcial, hasta fin de servicio, para prestar servicios en Av. Hermano Cirilo 36, Sanlúcar la Mayor, y coincidiendo dicho contrato al día siguiente de ser despedida por el codemandado Juan Carlos .

En fecha 10 de Agosto del 2015, Trinidad emitió recibo de finiquito correspondiente.

Posteriormente, la trabajadora suscribió nuevamente contrato de trabajo temporal (de carácter eventual por circunstancias de la producción, dirigido a atender la mayor demanda de trabajo con motivo de la captación de nuevos clientes) el 7/09/15, con Trinidad , a tiempo y duración hasta el 29/09/15, para prestar servicios en el centro de trabajo de Av. Hermano Cirilo 36, Sanlúcar la Mayor, con la categoría profesional de ayudante de camarera.

En fecha 29 de Septiembre del 2015, Trinidad emitió recibo de finiquito correspondiente, firmado por la trabajadora.» De los documentos invocados no se deriva de modo directo, patente e inequívoco, el error apreciatorio de la prueba que se denuncia, lo que exigiría una nueva valoración de la misma, que es lo que realmente se pretende en este caso: que la Sala sustituya la soberana valoración del conjunto de la prueba efectuada por el juzgador de instancia -ex art. 97.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social - por la propia valoración que propone la parte recurrente, lo que no es admisible en este tipo de recurso extraordinario, razón por la cual el motivo debe ser rechazado.

1.2 En el motivo segundo, con fundamento en la testifical practicada y en los documentos que constan a los folios 171, 172, 215, 219 y 222 de los autos, propone la adición de un nuevo hecho probado que diga: «De la prueba testifical practicada en el acto de la vista a la Sra. Felicisima , queda probado que dicha trabajadora efectuaba su relación laboral en el domicilio de los cónyuges, ambos codemandados, Juan Carlos y Trinidad , sito en AVENIDA000 , nº NUM002 , siendo este el edificio contiguamente superior al centro de negocio 'CAFETERÍA DEL CARMEN' y no Castilleja de la Cuesta, como reza en ambos contratos, de Dña.

Nicolasa y la Sra. Felicisima .» No se accede a la revisión, al sustentarse fundamentalmente en prueba inhábil como es la testifical y no derivarse tampoco de los documentos invocados, de una manera directa y evidente, sin necesidad de conjeturas o hipótesis, el hecho pretendido introducir, lo que requeriría una nueva valoración probatoria por la Sala, lo que le está vedado por la naturaleza extraordinaria, casi casacional, de este recurso de suplicación.

1.3 En el motivo tercero, con alegado sustento en los documentos que constan en autos a los folios 174, 175, 177 a 184, 222, 223, 251, 252, 265, 266, 268, 270, 275 y 278, propone la adición de un nuevo hecho probado con la siguiente redacción: «De las pruebas aportadas por la parte codemandada, a requisitoria de esta parte como diligencia preliminar al acto del juicio, no consta finiquito alguno por parte de Juan Carlos a la trabajadora a la finalización de su contrato por obras y servicios, bajo el pretexto de la captación de nuevos clientes que ha venido acompañando los contratos de la trabajadora, así como del resto de sus compañeros que han trabajado para los diferentes codemandados.» No se accede a la revisión, al pretender introducirse un hecho negativo (no consta...), que siempre es de difícil por no decir imposible acreditación documental, y que además por sí mismo ni afirma ni niega la existencia de aquello a lo que se refiere.

1.4 En el cuarto motivo, con fundamento en los documentos que constan en autos a los folios 170, 171, 174 a 179, 181 a 184, 215, 219 y 222, propone la adición de un nuevo hecho probado que diga: «Del examen del contrato de arrendamiento de local de negocio, bar-cafetería, junto con la entrega del mobiliario que se determina en el anexo I. Por otro lado, podemos observar en el pliego de condiciones, que se establece la duración de un año, como que el destino que se le dará será el de Bar-Cafetería y no se podrá desarrollar en él ninguna otra actividad, quedando prohibido el subarrendamiento y el cambio de nombre comercial 'CAFETERÍA EL CARMEN'. También se especifica que el arrendatario tendrá que indemnizar con 600 € por el desgaste del mobiliario y maquinaria al término de cada año.» No se accede a la revisión, dado que los folios que se indican como sustento son los recibos de pago de salario, registro mensual de jornada y contratos de trabajo, de los que nada se desprende sobre lo que se pretende añadir, y la existencia del referido contrato de arrendamiento y su anexo ya es recogido en el hecho probado segundo, por lo que puede ser examinado en su integridad por la Sala.

1.5 En el quinto motivo, con fundamento en los documentos que constan en autos a los folios 186 a 191, y 253 a 257, se interesa la adición de un nuevo hecho probado que diga: «Del examen del registro de horas de cada mes firmados por la trabajadora se clarifica sin duda alguna que la jornada de trabajo es muy superior a la pactada contractualmente mediante contrato de trabajo, como que las mismas no vienen recogidas en el mismo, ni se ha presentado formalización por escrito alguna de dichas horas, las cuales están al margen de la ley, y prueba inverosímil de ello es que no cotizan a la Seguridad Social.» No se accede a la revisión, por implicar valoraciones jurídicas subjetivas, y pretenderse introducir hechos negativos de difícil por no decir imposible demostración mediante documental, no desprendiéndose de manera directa y evidente de los documentos citados el error patente del juzgador de instancia.



SEGUNDO.- Por lo que hace a la censura jurídica, el recurso introduce otros cuatro motivos (del sexto al noveno) con amparo procesal en el apartado c) del art. 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social .

2.1 En el motivo sexto se denuncia la infracción por aplicación errónea del art. 35 del Estatuto de los Trabajadores y jurisprudencia que cita, argumentándose que se ejercita acción de reclamación de cantidad por horas extraordinarias que es concepto salarial independiente y no homogéneo ni compensable con otros conceptos diferentes. Dicho motivo está conectado con el octavo, en el que se denuncia la infracción de los números 1 , 3 y 4 -apartados a ) y b )- y 5 -apartados a ), c ) y e)- del art. 12 del Estatuto de los Trabajadores y jurisprudencia que cita, argumentándose que cuanto un trabajador a tiempo parcial realiza una jornada superior, el exceso son horas extraordinarias.

Pese a que no se razona en debida forma sobre la pertinencia y fundamentación de los motivos, la Sala debe responder en aras a la tutela judicial efectiva. Y así, conforme al inalterado relato fáctico, dado el fracaso de la revisión de hechos probados interesada, estos motivos jurídicos no pueden prosperar, al no desprenderse de aquél que haya existido el exceso de jornada reclamado. Por el contrario, el hecho probado cuarto da por reproducidos los registros de jornada firmados por la actora, resultando la realización de 90 horas en marzo de 2015, 76 horas en abril de 2015, 84 horas en mayo de 2015, 88 horas en junio de 2015, 80 horas en julio de 2015, 28 horas en agosto de 2015, sin datos respecto de septiembre de 2015, 56 horas en octubre de 2015, 80 horas en noviembre de 2015, 48 horas en diciembre de 2015 y 44 horas en enero de 2016. De lo que no se desprende el desbordamiento que reclama la actora respecto de la jornada a tiempo parcial de 20 horas semanales pactada en todos los contratos suscritos, sobre todo teniendo en cuenta el contenido del art.

28 del Convenio Colectivo provincial de la hostelería de Sevilla para los años 2015-2016 (BOP de 21.08.2015), que fija la jornada anual en 1800 horas, que divididas por once meses de trabajo darían para la realización de 163,63 horas mensuales a tiempo completo, u 81,81 horas a media jornada, y prevé la distribución irregular y la existencia de una bolsa de hasta 180 horas en determinados meses de mayor producción como son los de marzo, abril, mayo, septiembre, octubre y noviembre, con límite de 10 horas diarias y 50 semanales que en ningún caso se sobrepasaron por la recurrente; horas éstas de la bolsa que son compensables con descansos o reducción de jornada en los términos que pacten las partes. Aunque pudieran existir pequeñas diferencias a su favor, de escasas horas, tras la compensación prevista en el convenio, las mismas se encuentran abonadas con el exceso de salario realmente percibido respecto del debido percibir en función de la jornada contratada, dado que conforme a las tablas del convenio para 2015 y 2016 a la categoría profesional de ayudante de camarera (nivel 4º, sección V) le corresponde un salario mensual, a jornada completa, de 951,59 euros, por lo que el salario correspondiente a media jornada sería de 475,795 euros, siendo así que de los recibos de salario que el hecho probado tercero de la sentencia da por reproducidos se sigue que mensualmente vino percibiendo cantidades muy superiores al que correspondería a dicha media jornada, de donde el exceso constituiría una mejora voluntaria que absorbe tales pequeñas diferencias que pudieran existir.

2.2 En el motivo séptimo se denuncia la vulneración de los arts. 8.2 , 15.1.b ) y 15.3 del Estatuto de los Trabajadores y jurisprudencia que cita, argumentándose que la extinción contractual constituye despido al no ser válida la causa extintiva de finalización del contrato temporal. Este motivo está conectado con el noveno, en el que se denuncia la infracción del art. 44 del Estatuto de los Trabajadores y jurisprudencia que cita, donde se hace valer la existencia de una sucesión de empresas mediante el contrato de arrendamiento referido, que no es solo del local de negocio sino además de la maquinaria y otros instrumentos necesarios para la continuidad de la actividad empresarial.

Pese a que en el motivo séptimo no se especifica a cuál de los contratos se refiere, o si lo es respecto de todos, ni se razona -en ninguno de los dos motivos- en debida forma sobre la pertinencia y fundamentación de los mismos, la Sala debe responder en aras a la tutela judicial efectiva. Deben examinarse por separado los cuatro distintos contratos temporales suscritos y analizarse las circunstancias en que se produjo la sucesión contractual, y si es que hubo tal o no.

El primer contrato temporal eventual fue suscrito por la actora con el codemandado Don Juan Carlos (del 16.02.2015 a 15.05.2015), y se firmó cuando ya la trabajadora venía prestando servicios para el mismo desde el 9 de febrero del mismo año, los que le fueron retribuidos según consta en el recibo de salario aportado y que el relato fáctico da por reproducido, sin que se recogiese contrato por escrito ni fuese dada de alta en la Seguridad Social, por lo que tal relación se habría iniciado como indefinida y la posterior suscripción del contrato escrito no tendría virtualidad para transmutarla en temporal. Tal contrato se dio, no obstante, por extinguido el 31 de mayo de 2015 sin que dicha relación laboral pueda entenderse concatenada con la siguiente, pues no existe en el relato de hechos probados dato alguno que permita concluir que exista unidad empresarial -que tampoco fue alegada- ni sucesión o subrogación empresarial con la empleadora Doña Trinidad , con la que suscribió su primer contrato temporal el 1 de abril de 2015 cuando aún estaba vigente la relación con el anterior, que simultaneó durante todo un mes, siendo por tanto relaciones laborales independientes una de otra.

Los dos contratos temporales eventuales suscritos con esta segunda empleadora, Doña Trinidad , refieren como causa la 'necesidad de atender la mayor demanda de trabajo con motivo de la captación de nuevos clientes'. Conforme a la doctrina jurisprudencial [ STS 9 de marzo de 2010 (Rcud. 955/2009 )], «La válida suscripción de la modalidad contractual que establece el art. 15.1.b) ET requiere ...que «se concierten para atender las exigencias circunstanciales del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos, aun tratándose de la actividad normal de la empresa» . Y en la configuración de esa eventualidad, se ha dicho que la misma ha de entenderse como un exceso anormal en las necesidades habituales de la empresa, que no puede ser atendido con la plantilla actual y que -por su excepcionalidad- tampoco razonablemente aconseja un aumento de personal fijo ( STS 20/03/02 -rcud 1676/01 -); que la «temporalidad de este tipo de contratación es causal y contingente, pues en el proceso productivo o en la prestación de servicios se produce de manera transitoria un desajuste entre los trabajadores vinculados a la empresa y la actividad que deben desarrollar, permitiendo la Ley la posibilidad de acudir a la contratación temporal para superar esa necesidad de una mayor actividad, sin incrementar la plantilla más de lo preciso, evitando el inconveniente de una posterior reducción de la misma si, superada la situación legalmente prevista, se produjera un excedente de mano de obra» ( STS 21/04/04 -rcud 1678/03 -); y que el «contrato eventual está caracterizado por la temporalidad de la causa que lo origina, ... evitando con ello que por este procedimiento se lleguen a cubrir necesidades permanentes de las empresas acudiendo a contrataciones de tiempo limitado; la causa radica en las circunstancias del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos, es decir, se trata de un contrato caracterizado por la temporalidad de la causa que lo legitima; si la causa no es temporal, la relación se convierte en indefinida» ( SSTS 17/01/08 -rcud 1176/07 -; y 15/01/09 -rcud 2302/07 -).» Por otro lado, dispone el art. 3.2.b) del Real Decreto 2720/1998, de 18 de diciembre , que desarrolla al efecto el art. 15 ET , que «El contrato deberá identificar con precisión y claridad la causa o la circunstancia que lo justifique y determinar la duración del mismo.» Siendo criterio jurisprudencial inveterado que la omisión o imprecisión en la consignación de la causa es vicio que determina la consideración de que ha sido concertado en fraude de ley, al romper la necesaria conexión entre el trabajo realizado y aquél para el que se dice haber sido contratado el trabajador. Precisión y claridad que, en algunos sectores productivos se hace difícil consignar más allá de la referencia a la concreta y genérica circunstancia que causaliza el contrato: circunstancias del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos. Es por ello que el art. 15 del Estatuto de los Trabajadores remite a lo que dispongan los convenios colectivos en cuanto a la determinación de las actividades en que pueda acudirse a esta modalidad contractual, dispositivando también el régimen de duración temporal del contrato, y así, el art. 3.1.II del Real Decreto 2720/1998 dispone que «Cuando el convenio colectivo que resulte de aplicación haya determinado las actividades en las que pueden contratarse trabajadores eventuales o haya fijado criterios generales relativos a la adecuada relación entre el número de contratos a realizar y la plantilla total de la empresa, se estará a lo establecido en el mismo para la utilización de esta modalidad contractual.» En el caso del sector de la hostelería de Sevilla, el convenio provincial no determina tales actividades, sino solo indica en su art. 21 que «Se recomienda la utilización de esta forma de contratación, para la prestación de aquellos servicios que impliquen exigencias circunstanciales del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos y que se prevea que no puedan ser atendidas por los trabajadores fijos o fijos discontinuos de las empresas.» Conforme a dicha doctrina, no puede entenderse cumplido en este caso el requisito formal de expresión causal; pues la mención en los contratos que examinamos a la 'necesidad de atender la mayor demanda de trabajo con motivo de la captación de nuevos clientes', nada dice realmente acerca de a causa imprevista, transitoria y excepcional que justificaría la limitación temporal del contrato. La captación de nuevos clientes es una mención genérica y no existen datos en el hecho probado de los que pueda seguirse que se trataba de algo imprevisto, ni razonablemente transitorio ni excepcional. De lo que debe seguirse que el contrato fue concertado en fraude de ley y debe presumirse por tiempo indefinido ( arts. 15.3 E.TT. Y 9.3 R.D. 2720/1998 ), por lo que la empleadora no podía darlo por terminado como lo hizo el 29 de septiembre de 2015, amparándose en el art. 49.1.c) Estatuto de los Trabajadores .

Tal ruptura de la relación laboral impide, sin embargo, que se produjera subrogación alguna ex art. 44 Estatuto de los Trabajadores en favor de Don Alfredo , con quien ciertamente Doña Trinidad concertó no un contrato de arrendamiento de local de negocio, sino de arrendamiento de industria, por referirse lo contratado a un conjunto de bienes, útiles y herramientas susceptibles de ser inmediatamente explotados como bar- cafetería. La subrogación se predica de la sucesión sin solución de continuidad en la posición empresarial de una relación laboral viva, de ahí que reiterada doctrina jurisprudencial (por todas, STS de 27 de abril de 2016, en Rcud. 329/2015 ) la haya excluido en aquellos casos en que dicha relación laboral se había lícitamente extinguido antes de que se produjese el acto o hecho sucesorio de la actividad, como es el caso. Es por ello que la referida relación laboral con Doña Trinidad es distinta e independiente de la que nace catorce días más tarde con Don Alfredo .

Distinta solución, en cambio, debe darse al último contrato, suscrito con éste, que se dice lo fue para obra o servicio determinado consistente en la 'necesidad de atender la mayor demanda de trabajo con motivo de la captación de nuevos clientes', fijando su duración hasta 'fin de servicio', lo que no es dudoso que en modo alguno refiere ningún tipo de obra ni ningún servicio con principio y fin claramente determinados o determinables, y deja la duración de contrato en la indefinición o mera voluntad empresarial, infringiendo con ello no solo el requisito formal de precisión y claridad en la consignación de su objeto, sino el material de que los servicios contratados lo sean realmente «para la realización de una obra o la prestación de un servicio determinados, con autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa y cuya ejecución, aunque limitada en el tiempo, es en principio de duración incierta» tal y como el art. 15.1.a) ET y el art. 2.1 del R.D. 2720/199/8 exigen.

Claramente se aprecia que tal contratación encubre una relación laboral indefinida pretendiendo, en fraude de ley ( art. 6.4 C.c .), obviar las consecuencias jurídicas que de la misma ordinariamente se derivan, de ahí que deba presumirse su carácter indefinido ( art. 15.3 ET y 9.3 R.D. 2720/1998 ), sin que el empleador haya destruido tal presunción, pues nada hay en el relato de hechos probados que así lo indique. En consecuencia, no podía amparar el empleador la extinción de la relación laboral en el art. 49.1.c) del Estatuto de los Trabajadores , por lo que su decisión extintiva es calificable de despido improcedente, como así se reclama y debe declararse, con las consecuencias legales inherentes, estimando parcialmente el motivo séptimo.

Procede, pues, estimar parcialmente el recurso, revocar la sentencia recurrida y, con estimación parcial de la demanda, declarar que la decisión extintiva del codemandado Don Alfredo constituye un despido improcedente y condenar al mismo a sus consecuencias legales, debiendo optar entre la readmisión de la actora con abono de los salarios de trámite, o indemnizarle en la cuantía legal. A estos efectos, y aun cuando la sentencia recurrida no especifica el salario que venía percibiendo al tiempo del despido (sólo en el hecho probado primero, el inicialmente pactado con el codemandado Sr. Juan Carlos ), la remisión que se hace en el hecho probado tercero a las nóminas del período de relación laboral mantenida con el Sr. Alfredo , donde consta -en recibos- que percibió realmente 875 euros mensuales en noviembre de 2015, diciembre de 2015 y enero de 2016, permite a la Sala inferir que su salario regulador diario es de 28,77 euros (875 x 12 : 365).

Por lo que atendida su antigüedad de cuatro meses completos computables (del 01.10.2015 al 19.01.2016), que conforme al art. 56 Estatuto de los Trabajadores le dan derecho a una indemnización alternativa de once días de salario, se fija ésta en 316,47 euros. Los otros dos codemandados deben ser absueltos por falta de legitimación pasiva, al no tener la condición de empleadores a la fecha del despido.

En su virtud, vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere el Pueblo español, la Constitución de la Nación Española y las leyes,

Fallo

Con estimación parcial del recurso de suplicación interpuesto por el Letrado Don Alexei Muñoz Escobar, en nombre y representación de Doña Nicolasa , contra la sentencia dictada el 5 de julio de 2016 por el Juzgado de lo Social número 8 de los de Sevilla , recaída en autos nº 209/2016 sobre despido promovidos por dicho recurrente contra Doña Trinidad , Don Juan Carlos y Don Alfredo , revocamos parcialmente dicha sentencia en cuanto a la acción de despido, manteniéndola respecto de la desestimación de la reclamación de cantidad. En su lugar, y con estimación parcial de la demanda, declaramos la improcedencia del despido y condenamos al demandado Don Alfredo a que a su opción y en plazo de cinco días desde la notificación de esta sentencia, bien readmita a la trabajadora recurrente en su mismo puesto de trabajo con las mismas condiciones que tenía antes del despido y le abone en este caso los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia, a razón de su salario diario de 28,77 euros, sin perjuicio de las deducciones legales que procedan; bien a que la indemnice con la cantidad total de 316,47 euros, considerándose extinguida en tal caso la relación laboral en la fecha de efectividad del despido sin derecho a salarios de tramitación. La referida opción deberá manifestarse expresamente por escrito o comparecencia en esta Sala sin necesidad de esperar a la firmeza de esta sentencia, y de no efectuarse en el plazo indicado se entenderá que opta por la readmisión y además de las consecuencias antes dichas, deberá abonar los salarios posteriores a la fecha de la notificación de sentencia, sin perjuicio de la deducción que procediera respecto de los salarios que el demandante haya podido percibir desde la fecha del despido como consecuencia de un nuevo empleo. Absolvemos a los codemandados Doña Trinidad y Don Juan Carlos de los pedimentos en su contra formulados. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y a la representación del Ministerio Fiscal ante este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, CABE RECURSO de CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS ; así como que, transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'; b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'; c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Se advierte a la parte condenada que, de hacer uso de tal derecho, al preparar el recurso deberá presentar en esta Sala resguardo acreditativo de haber consignado la cantidad objeto de la condena, en la cuenta de 'Depósitos y Consignaciones' del Banco de Santander oficina urbana Jardines de Murillo sita en esta Capital Avda. de Málaga núm. 4, núm. de cuenta 4.052 0000 65, Recurso nº-----------. Tal consignación podrá sustituirla por aval bancario, en el que deberá constar la responsabilidad solidaria del avalista, quedando el documento presentado en poder del Letrado o de la Letrada de la Administración de Justicia de esta Sala, que facilitará recibo al presentante y expedirá testimonio para su incorporación al rollo.

Asimismo se advierte al recurrente no exento, que deberá acreditar ante esta Sala haber efectuado el depósito de 600 €, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones, abierta a favor de esta Sala, en el Banco de Santander, Oficina urbana Jardines de Murillo, en Sevilla, en la Cuenta-Expediente n0 4052-0000-35- xxxx (n0 rollo) - xx (año), especificando en el documento resguardo de ingreso, campo concepto, que se trata de un 'Recurso'.

Se advierte a la parte condenada que, tanto si recurre ella como si lo hace la actora y se hubiera optado por la readmisión, deberá readmitir a la parte demandante en su puesto de trabajo, con abono de la misma retribución que viniere percibiendo con anterioridad al despido, salvo que prefiera realizar tal abono sin contraprestación alguna.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Sevilla a 11 de octubre de 2017