Sentencia Social Nº 2883/2007, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Rec 4691/2006 de 28 de Septiembre de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

Recurso nº 4691/06 -JM

Autos nº 770/05

EXCMO SR.:

D. ANTONIO REINOSO Y REINO, PRESIDENTE DE LA SALA

ILTMOS. SRES.:

D. LUIS LOZANO MORENO

Dª Mª CARMEN PÉREZ SIBON, PONENTE

En Sevilla, a veintiocho de septiembre de dos mil siete.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NUM. 2883/2007

En el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de Ibermutuamur, contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 5 de Sevilla, Autos nº 770/05; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dª. Mª CARMEN PÉREZ SIBON, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por Ibermutuamur, contra Juan , Construcciones Polivela, S.L., Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 20 de marzo de 2006, por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

""Primero.- D. Juan , sufrió un accidente de trabajo el día 29 de diciembre de2003, cuando prestaba sus servicios profesionales para la empresa Construcciones Polivela, S.L., ostentando la categoría laboral de Albañil Oficial de 1ª.

La entidad que tenía asumida los riesgos derivados de accidente de dicha empresa era Ibermutuamur, la cual, aceptó el accidente como laboral a su cargo y se hizo responsable de las presentaciones que pudieran corresponder al trabajador por tal contingencia.

Segundo.- Causó baja médica el Sr. Juan en la fecha del accidente, con el diagnóstico de "fractura de tibia peroné", iniciando un proceso de incapacidad temporal.

La base reguladora del trabajador en el mes anterior al accidente, reflejada en el parte de accidente emitido por construcciones Polivela, S.L., ascendía a 334,59 euros correspondientes a ocho días de trabajo, por lo que la base reguladora diaria a efectos del reconocimiento de prestaciones de incapacidad temporal, ascendía a 41,82 euros.

Por esta ase reguladora abonó en pago delegado la empresa al trabajador el subsidio de incapacidad temporal. Finalizada la relación laboral entre las partes el día 1 de junio de 2004, Ibermutuamur abonó de manera directa al Sr. Juan , desde el 2 de junio de 2004, dicho subsidio de incapacidad temporal, calculando para ello de nuevo la base reguladora que le correspondía, de conformidad con lo establecido en el art. 222 de la vigente Ley General de la Seguridad Social , promediando las bases de los 180 últimos días cotizados por el trabajador. La base reguladora diaria obtenida a estos efectos ascendió a 41,54 euros.

Tercero.- Tras seguir tratamiento médico quirúrgico y rehabilitador, el Sr. Juan fue dado de alta médica por curación con secuelas el día 13 de octubre de 2004, iniciando dicha mutua la tramitación del expediente ante el Instituto Nacional de la Seguridad Social con fecha 23 de diciembre de2004, al objeto de que fuese declarado afecto de Incapacidad Permanente Parcial derivada de accidente de trabajo para su profesión habitual.

Cuarto.- No obstante, esta propuesta de Ibermutuamur, el Equipo de Valoración de Incapacidades de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social en su reunión de fecha 11 de abril de 2005, propuso la calificación del trabajador referido como incapacitado permanente en el grado de total, siendo aceptada, y se elevó a definitiva con fecha 25 de abril de 2005, dictando la correspondiente resolución.

Dicha resolución, notificada a Ibermutuamur el día27 de mayo de 2005, reconocía al Sr. Juan , como consecuencia de la Incapacidad Permanente Total declarada, el derecho a percibir una pensión mensual de 639,09 euros a cargo de la Mutua, con efectos desde el día 22 de abril de 2005.

Quinto.- Muestra la Mutua su disconformidad con la resolución de referecia, en la consideración de que las secuelas que presenta el Sr. Juan como consecuencia del accidente laboral que sufrió el día 29 de diciembre de 2003, no le impiden por completo el desarrollo de su profesión habitual. Por ello, estima la Mutua que el estado residual del trabajador debe ser calificado de Incapacidad Permanente Parcial, con derecho a percibir una indemnización a tanto alzado equivalente a 24 mensualidades de la base reguladora que sirvió para determinar la prestación económica de incapacidad temporal.

Y al tratarse de un trabajador que percibía salario diario y no mensual, las mensualidades resultantes se corresponderán a 730 días y ni a 720 días, por lo que el cálculo a efectuar será el siguiente 41,82 euros por 730 días hace un total de 30.528,60 euros.

Sexto.- Con fecha 1 de julio de 2005, la Mutua interpuso reclamación previa ante el Instituto Nacional de la Seguridad Social. Dicha reclamación ha sido desestimada expresamente mediante resolución de 1 de septiembre de 2005.

Séptimo.- El trabajador, sufrió a consecuencia de dicho accidente una fractura conminuta cerrada distal de tibia y bifocal de peroné, en su pierna derecha. Mantiene colocado material de osteosíntesis en la tibia derecha (placa atornillada) no susceptible, en principio, de ser retirada.

Presenta en la actualidad cicatrices postquirúrgicas y limitación de la movilidad articular global del tobillo derecho (25% aproximadamente) con arcos funcionales libres conservados. La rodilla derecha conserva la movilidad.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

Fallo

Que debemos ESTIMAR y ESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por la representación legal de Mutua Ibermutuamur, contra la sentencia de fecha 20 de marzo de 2006, dictada por el juzgado de lo social nº 5 de Sevilla, en autos nº 770/05, seguidos a instancia de Ibermutuamur, contra Juan , Construcciones Polivela, S.L., Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social y, en consecuencia, REVOCAMOS la Resolución impugnada, y declaramos al actor afecto de Incapacidad permanente parcial para la profesión de albañil oficial de primera, prestación que ha de ser abonada por la Mutua demandante

No se efectúa condena en costas.

Se ordena la devolución de los depósitos efectuados, dándose a las consignaciones el destino legal.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra esta sentencia, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS HÁBILES siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Iltmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe. Doy fe.