Sentencia Social Nº 2883/2010, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2449/2010 de 21 de Octubre de 2010

Encabezamiento

Recurso nº 10-2449-IN Sent. 2883/10

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

Iltma. Sra. Dña. MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ ALVAREZ, Presidenta

ILTMO. SR. D. FRANCISCO ALVAREZ DOMÍNGUEZ

ILTMA. Sra. Mª GRACIA MARTÍNEZ CAMARASA

En Sevilla, a veintiuno de octubre de dos mil diez.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM. 2883/10

En el recurso de suplicación interpuesto por Instituto Nacional de Empleo, contra la sentencia del Juzgado de lo Social número NUEVE de los de SEVILLA, en sus autos nº 704/09; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dña. MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ ALVAREZ, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por D. Adriano, contra Instituto Nacional de Empleo, sobre DESEMPLEO , se celebró el juicio y se dictó Sentencia el día 30/03/2010 por el juzgado de referencia, con estimación de la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

"1°) Adriano, ha prestado sus servicios retribuidos por orden y bajo la dependencia de la empresa LOPECAN SL desde el 2/02/04, con la categoría profesional de Comercial y un salario mensual bruto por todos los conceptos , incluida la prorrata de pagas extraordinarias, de 1.245,41 ?, en virtud de contrato de trabajo a tiempo completo y con carácter indefinido, radicando su centro de trabajo en el km. 5,800 de la Autovía Sevilla-Málaga en Alcalá de Guadaira, cesando dicha relación laboral el 9/12/08 por despido objetivo por circunstancias económicas y organizativas.

2°) La empresa LOPECAN SL fue constituida el 3/11/62 por los cónyuges Edemiro y Florencia, ostentando ambos la titularidad de las participaciones sociales a razón de 200 el Sr. Edemiro , quien asimismo es administrador único de la sociedad, y de 50 la Sra. Florencia, siendo su objeto social la venta de máquinas en general y sus accesorios y radicando su domicilio social en la calle Padre Campelo , n° 6, accesorias A y B, de Sevilla. Dicha empresa , conforme a la vida laboral aportada a los folios 182 y siguiente de las actuaciones, desde el año 2001 y hasta finales de 2008 ha procedido a dar de alta, y en su caso , de baja, en la Seguridad Social hasta a 28 trabajadores.

3°) El actor es hijo del matrimonio que ostenta la titularidad de las participaciones sociales de la empresa LOPECAN SL, y ha convivido con ellos desde 2.006 en el domicilio familiar sito en la PLAZA000 n° NUM000 de Sevilla, donde se encontraba empadronado, hasta que en fecha de 23/02/09 cambió su domicilio a la CALLE000 n° NUM001, a un inmueble arrendado a su padre en virtud de contrato de arrendamiento de fecha de 1/03/04, cuya renta no consta que comenzara a abonar hasta febrero de 2009.

4°) El actor ha venido percibiendo, durante los años 2007 y 2008, la retribución señalada en el primer hecho mediante la entrega de talones bancarios , habiendo satisfecho la empresa asimismo sus gastos de locomoción y dietas de desplazamiento durante dicho periodo (folios 137 a 177), y ha participado en cursos de formación laboral a cargo de la empresa durante los años 2006, 2007 y 2008 (folios 178 a 180).

5°) Con fecha de 22/12/08 el actor solicitó al SPEE le fuere concedida la prestación contributiva de desempleo, lo que le fue denegado mediante Resolución de 28/01/09 por el citado organismo al considerar que en el momento de la situación legal de desempleo el actor era familiar del empresario hasta el 2° grado, convivía con él y estaba a su cargo.

6°) Disconforme con la citada resolución, el actor interpuso reclamación previa a la vía jurisdiccional en fecha de 4/03/09, que fue expresamente desestimada mediante Resolución del SPEE de 8/10/09 , interponiéndose la demanda que nos ocupa en fecha de 9/06/09.

7°) El actor ha acreditado una base reguladora a efectos de la prestación por desempleo en los últimos 180 días de 41,51 C".

TERCERO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por Instituto Nacional de Empleo, que ha sido impugnado por la parte actora.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia de instancia que estimo la demanda de la parte actora reconociéndole el derecho a percibir prestaciones por desempleo, se alza en Suplicación el INEM por el tramite procesal del apartado c) del artículo 191 de Ley Procedimiento Laboral, solicitando el examen del Derecho aplicado en sentencia alegándose la infracción de lo dispuesto en el artículo 205.1 y 7.2, así como Disposición Adicional Vigésimo- Séptima de la Ley General de Seguridad Social y artículo 1.1 y 1.3.e) de ET, entendiendo que la relación que unió al actor con la empresa de sus padres no puede ser considerada laboral por cuenta ajena sino trabajos familiares excluidos de protección por desempleo, conforme a lo que expresamente se dispone en el artículo 7.2 de la Ley General de Seguridad Social , manifestando además expresamente que el actor poseía un control directo o indirecto de la sociedad para la que dice haber presado servicios laborales.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 1.3 e) del Estatuto de los Trabajadores quedan excluidos de laboralidad, los trabajos familiares, considerando tales los realizados, por los parientes que señala, entre los que han de entenderse incluidos los hijos, siempre que convivan con el empresario y salvo que se demuestre su condición de asalariados.

Por su parte el artículo 7.2 de la Ley General de la Seguridad dispone que, a los efectos de lo dispuesto en el apartado anterior, donde se fija la extensión del campo de aplicación de las prestaciones contributivas de la seguridad social, no tendrán la consideración de trabajadores por cuenta ajena , salvo prueba en contrario, el cónyuge, los descendientes, ascendientes y demás parientes del empresario por consanguinidad o afinidad hasta el segundo grado inclusive, y, en su caso, por adopción, siempre y cuando convivan en su hogar y estén a su cargo, viniendo por tanto a establecer dicha norma una presunción «iuris tantum» y por tanto susceptible de prueba en contrario , de la no laboralidad de los trabajos familiares, cuando el supuesto trabajador conviva con el empresario , correspondiendo la carga de la prueba para destruir dicha presunción al presunto trabajador. Tal presunción, de los trabajos familiares, según antes se ha expuesto, opera plenamente cuando la prestación de servicios se realiza para un empresario individual con el que se convive, pues al no existir separación entre el patrimonio empresarial y familiar, el trabajo realizado por los miembros de la familia , en beneficio de todos ellos revierte a través del patrimonio familiar. Ahora bien, aplicar esta presunción cuando la empresa aun siendo familiar, el empresario no es autónomo, no es tan fácil porque las relaciones de parentesco y convivencia se establecen con los socios y no con la empresa. No obstante, cuando , como ocurre en el caso que nos ocupa, la participación subjetiva empresarial esta integrada por dos miembros únicamente, que son los padres del actor, que se reparten la totalidad de las participaciones sociales, conviviendo el actor y sus padres, en el periodo de trabajo que se tomaría para generar las prestaciones , en el mismo domicilio, domicilio, del que salió el hijo para vivir en una vivienda alquilada a su padre , después de haber terminado la relación laboral , la presunción de no laboralidad ha de aplicarse rigurosamente y solo de ser destruida mediante pruebas contundentes podría admitirse el carácter laboral de los servicios prEstados por el actor para la empresa de sus padres. Pues bien, de los hechos probados no se extrae tal probanza y el hecho de haberse recibido por el actor pagos de sus padres, aun formalmente estructurados bajo la denominación de retribución , dietas y desplazamientos, no significa que la relación mantenida con aquellos que operan en el trafico jurídico bajo la forma de sociedad, pueda considerarse una relación laboral por cuenta ajena, pues faltan las notas esenciales del artículo 1.1 de ET, de manera que sin negar que el actor haya trabajado para la sociedad de sus padres, tales trabajos no tienen la consideración de trabajos por cuenta ajena, constituyendo simplemente trabajos familiares que no permiten la inclusión en el Régimen General de la Seguridad Social , siendo mas propia su inclusión en el RETA, a tenor de lo dispuesto en la Disposición Adicional Vigésimo- Séptima de la Ley General de Seguridad Social .

En razón de cuanto se ha expuesto, por no ser laboral la relación mantenida por el actor con la empresa de sus padres, no se encuentra el accionante incluido en el ámbito subjetivo de la prestación por desempleo según el artículo 201.1 de Ley General de Seguridad Social, de manera que no le corresponde la prestación que solicitó y le reconoce la Sentencia de instancia que por contener la Suplicación infracciones que se le imputan, previa desestimación del recurso ha de ser revocada para desestimar la demanda del trabajador.

Fallo

Con estimación del recurso de suplicación interpuesto por Instituto Nacional de Empleo, contra la Sentencia de fecha 30/03/2010 dictada por el juzgado de lo Social número NUEVE de los de SEVILLA en virtud de demanda sobre DESEMPLEO, formulada por D. Adriano, contra Instituto Nacional de Empleo, debemos revocar y revocamos la Sentencia de instancia a la par que desestimamos la demanda promovida por el actor contra la demandada a quien se absuelve de los pedimentos en su contra deducidos.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella , cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente Sentencia será firme.

Una vez firme esta Sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y , en su caso, certificación o testimonio de la posterior Resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo , que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.