Sentencia SOCIAL Nº 2883/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3183/2018 de 18 de Octubre de 2018

Encabezamiento

Recurso nº 3183/18 (A) Sentencia Nº 2883/18
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILMOS SRES./ILMAS SRAS. :
DOÑA MARIA ELENA DIAZ ALONSO
DOÑA MARIA BEGOÑA GARCIA ALVAREZ
DON JOSE JOAQUIN PEREZ BENEYTO ABAD
En Sevilla, a dieciocho de octubre de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos.
Sres. Magistrados citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY, ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚMERO 2883/2018
En el recurso de suplicación interpuesto por KONECTA SERVICIOS DE BPO S.L., contra la sentencia
del Juzgado de lo Social Nº 10 de Sevilla, en sus autos núm 618/17, ha sido Ponente la Iltma. Srª. Magistrada
Doña MARIA ELENA DIAZ ALONSO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por D. Julio contra Konecta Servicios de BPO, S.L. y Konecta BTO, S.L., sobre Contrato de Trabajo, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 30 de enero de 2018 por el referido Juzgado, con estimación parcial de la demanda.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:
PRIMERO.- Julio suscribió, el 1 de noviembre de 2014 con Konecta BTO, S.L. contrato de trabajo temporal, por obra o servicio determinado, para la 'prestación del servicio Vodafone televenta particulares consistente en la emisión de llamadas para la captación de clientes potenciales particulares, de acuerdo a las condiciones suscritas entre Vodafone España S.A.U. y Konecta BTO, S.L. en junio 2013'. En el referido contrato se estipula que el trabajador prestaría servicios como teleoperador especialista, incluido en el grupo profesional Nivel 10, siendo la jornada de trabajo a tiempo parcial, de 30 horas a la semana, con distribución del tiempo de trabajo de lunes a domingo, en horario de 7:00 a 24:00 horas. -Folios 124 a 129-

SEGUNDO.- A partir del 1 de enero de 2017 se subrogó en la relación laboral del actor la empresa Konecta Servicios de BPO, S.L. -Folio 131-

TERCERO.- El demandante, pese a la jornada laboral concertada en contrato de 30 horas semanales, ha venido realizando, en virtud de reiteradas solicitudes efectuadas por el propio trabajador a instancia de la empleadora -primero mediante documentos suscritos por el demandante y a partir de enero de 2017 por vía telemática, aceptando el actor las propuestas que a través de la aplicación informática de la empresa le eran remitidas a su cuenta personal a la que accede con número de usuario y contraseña- jornada de 35 horas semanales, en los periodos de 3 de noviembre de 2014 a 31 de enero de 2015 y del 4 de mayo de 2015 en adelante. Obran a los folios 132 a 139 algunas de las solicitudes firmadas al efecto por el trabajador y a los folios 140 y 141 las reiteradas propuestas de ampliación de jornada realizadas por la empresa vía telemática, con forma de solicitud del demandante y aceptadas por el mismo.



CUARTO.- El 8 de junio de 2017 le fue remitida por la empresa al Sr. Julio , mediante la aplicación informática, propuesta -bajo la forma de solicitud del trabajador- de reducción de la jornada a 30 horas semanales, desde el 8 de junio hasta el 7 de julio de 2017, prorrogable si fuera necesario, que no fue aceptada por el actor.



QUINTO.- El 8 de junio de 2017, el demandante pasó a realizar jornada de trabajo de 30 horas semanales.



SEXTO.- El demandante inició, el 20 de junio de 2017 situación de incapacidad temporal, con el diagnóstico de trastorno depresivo NCOC, habiendo permanecido en dicha situación al menos hasta septiembre de 2017. El 12 de enero de 2018, el Sr. Julio ha causado baja por dolor tórax Neom.

SEPTIMO.- El demandante, cuando realizaba jornada de trabajo de 35 horas semanales, percibía unas retribuciones fijas ascendentes a 1.036,37 euros, por los conceptos de salario base (888,32 euros) y prorrata de pagas extras (148,05 euros), así como incentivos variables que en enero de 2017 ascendieron a 183,20 euros, en abril de 2017 a 61,51 euros y en mayo a 21,31 euros (en febrero y marzo no los percibió).



TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por KONECTA SERVICIOS DE BPO, S.L., que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso de suplicación lo interpone la empresa 'Konecta Servicios de BPO S.L.', al amparo del artículo 193 b) y c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, contra la sentencia de instancia que estimó parcialmente la demanda interpuesta por el actor en impugnación de modificación sustancial de sus condiciones de trabajo y tutela de los derechos fundamentales, y declaró que la decisión empresarial de reintegrar al actor de la jornada de 35 horas que realizaba, a la jornada de 30 horas que tenía contratada desde el inicio de su relación laboral con la empresa 'Konecta BTO S.L.', mediante contrato de obra o servicio a tiempo parcial, constituía una modificación sustancial de sus condiciones de trabajo injustificada, al haber consolidado el actor la jornada de 35 horas por desempeñar la misma por mutuo acuerdo con la empresa ininterrumpidamente durante dos años desde el 4 de mayo de 2.015 hasta el 8 de junio de 2.017 y no alegarse causa económica, técnica, productiva u organizativa que justifique la reducción horaria, sin que tampoco se hayan cumplido los trámites del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores.

La empresa 'Konecta Servicios de BPO S.L.' pretende hacer valer en su recurso que las ampliaciones de jornada fueron temporales y pactadas de mutuo acuerdo, para ello en primer lugar, por la vía del apartado b) del artículo 193 de la Ley reguladora de la jurisdicción social, solicita la modificación del hecho probado 3º, que describe el sistema utilizado por la empresa para proceder a la ampliación de la jornada para que se sustituyan los períodos de ampliación de jornada realizados por el actor, 'desde el 3 de noviembre de 2.014 al 31 de enero de 2.015 y del 4 de mayo de 2.015 en adelante..' y se sustituya por los siguientes períodos: '-Del 02-01-17 al 03-02-17 -Del 04-02-17 al 03-03-17 -Del 04-03-17 al 03-04-17 -Del 04-04-17 al 03-05-17 -Del 04-05-17 al 02-06-17 -Del 08-06-17 al 07-07-17' Y se añada la frase de que 'Una vez finalizado cada uno de los períodos el trabajador ha sido repuesto a su contrato original, no habiendo formalizado ninguna ampliación desde el 07-07-17 y estando desde ese momento a 30 horas semanales'.

La Sala no puede acceder a la revisión solicitada, ya que trata de obviar períodos anteriores de realización de una jornada de 35 horas en la empresa 'Konecta BTO S.L.', que era la anterior empleadora del actor, en cuya relación laboral se subrogó la empresa 'Konecta Servicios de BPO S.L.', intentando que sólo se computen la jornada realizada por el actor desde el momento de la subrogación el 1 de enero de 2.017, revisión que además demuestra la realización continuada de una jornada de 35 horas semanales por el actor en la empresa 'Konecta Servicios de BPO S.L.' desde esa fecha, ya que el 1 de enero es festivo y se aprecia que no existe interrupción alguna entre los sucesivos períodos que se pactaron de aumento de jornada, por lo que no existe reintegro a la jornada anterior como se manifiesta en el recurso, lo que conduce a denegar esta revisión, que sólo interesa una redacción más favorable a las pretensiones de la empresa recurrente.

Tampoco podemos acceder a la supresión del hecho probado 4º de la sentencia, por estimar la empresa recurrente que este hecho es innecesario, revisión que no puede prosperar, ya que este hecho demuestra la existencia de un intento previo de reducción de jornada del actor desde el 8 de junio de 2.017, que no fue aceptado por éste, lo que acredita que la jornada habitual del actor era de 35 horas semanales, jornada que continuó realizando con posterioridad a la sucesión de empresas entre 'Konecta BTO S.L.' y 'Konecta Servicios de BPO S.L.'.

Por otra parte es obligación de la Magistrada de instancia de incluir en el relato fáctico, no sólo los datos que sean necesarios para fundar su resolución sino todos aquellos hechos que sean convenientes para que la Sala resuelva el recurso de suplicación contra la sentencia, lo que nos conduce a la desestimación de este motivo de recurso y a dejar inalterado el relato fáctico de la sentencia.



SEGUNDO.- La empresa 'Konecta Servicios de BPO S.L.' denuncia en el recurso, por la vía del apartado c) del artículo 193 de la Ley reguladora de la jurisdicción social, la infracción de los artículos 1.091, 1.261 y 1.280 del Código Civil, pretendiendo que se considere que las ampliaciones de jornada derivaban de pactos válidos con el trabajador, al no existir ningún vicio que lo invalide, por lo que la presente reclamación vulnera el principio de que nadie puede ir en contra de sus propios actos.

Como declara la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 junio 2014 (RJ 20145196) 'la doctrina de los propios actos [el apotegma venire contra factum proprium], construida precisamente sobre la base de la buena fe y del artículo 7 del Código Civil ( sentencias del Tribunal Supremo -Sala de lo Civil- 10/05/1989 (RJ 1989, 3755 ) y 20/02/90 ; Sentencias del Tribunal Constitucionalnº 67/1984, de 7/Junio (RTC 1984 , 67 ), 73/1988, de 21/Abril (RTC 1988 , 73 ), y 198/1988 , de 24/Octubre (RTC 1988, 198)) y que se concreta en proclamar la vinculación del autor de una declaración de voluntad al sentido objetivo de la misma y a la imposibilidad de adoptar después un comportamiento que contradiga aquélla; conducta vinculante que ha de expresarse en actos concluyentes e indubitados que causen estado.'.

La llamada doctrina de los actos propios tiene su fundamento en la protección de la confianza y en el principio de la buena fe que deben regir las relaciones personales en general y las laborales en particular, y que impone a las partes un deber de coherencia con los actos ejecutados e impide que se realice una actuación contraria al reconocimiento de un derecho, cuando se han creado expectativas razonables de su existencia con los actos realizados por la parte que ahora pretende discutir la existencia de tal derecho.

El principio de que nadie puede ir contra sus propios actos sólo tiene aplicación cuando se vulnera la confianza depositada en la empresa o el trabajador, siendo exigible que estos actos propios sean inequívocos, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar o extinguir, sin ninguna duda, una determinada situación jurídica ocasionando incompatibilidad o contradicción entre la conducta precedente y la actual.

Por ello la aplicación de este principio exige: a) que los actos propios sean inequívocos expresa o tácitamente.

a) Que el acto propio haya sido adoptado y realizado con plena libertad de criterio y voluntariamente.

b) Que exista un un nexo causal entre el acto realizado en reconocimiento de un derecho y su incompatibilidad con la conducta posterior, según el sentido que de buena fe hubiera de atribuirse a la conducta precedente.

En el presente caso hemos de tener en cuenta que este principio no sólo vincula al trabajador sino a la empresa recurrente, por lo que la existencia de un mutuo acuerdo de las partes en las sucesivas peticiones de aumento de la jornada laboral, no puede suponer que el actor admita la temporalidad de la medida, cuando tras haber pactado una jornada de 30 horas semanales, lleva realizando 35 horas de jornada semanal desde el 3 de noviembre de 2.014, con una reducida interrupción de 3 meses del 31 de enero de 2.015 al 4 de mayo de 2.015, lo que permite presumir que se ha producido un aumento de su jornada que se prolonga en el tiempo hasta el 8 de junio de 2.017, es decir, casi tres años,.

Esta prestación de servicios continuada en una jornada de 35 horas semanales, durante un largo período temporal, permite razonablemente considerar al actor que esta jornada ha sido consolidada, sobre todo cuando tras la subrogación continúa haciendo la misma jornada, asumiendo así 'Konecta Servicios de BPO S.L.' que la duración de la jornada que venía realizando el actor en 'Konecta BTO S.L.' era de 35 horas semanales, no siendo hasta 6 meses después cuando pretende la reducción de la jornada, sin alegar causa alguna que justifique esta medida, ni económicas, ni técnicas, ni organizativas o de producción, por lo que fue acertada la sentencia de instancia en declarar la decisión empresarial de reducción de jornada suponía una modificación sustancial de las condiciones de trabajo.



TERCERO.- En el último motivo de recurso 'Konecta Servicios de BPO S.L.' denuncia la infracción del artículo 12 y 41 del Estatuto de los Trabajadores, manteniendo el argumento de que los incrementos de jornada eran voluntarios y temporales, por lo que no es de aplicación el artículo 138 de la Ley reguladora de la jurisdicción social.

La Sala no puede apreciar la existencia de la infracción normativa denunciada, ya que el artículo 12 del Estatuto de los Trabajadores, que regula los contratos a tiempo parcial, prevé la conversión del mismo en un contrato a tiempo completo por acuerdo entre las partes, lo que no prevé ni admite es que la empresa unilateralmente deje sin efecto el pacto de realizar las horas complementarias, ni que les atribuya una temporalidad ficticia, como en el presente caso en el que remitía los correos fraudulentamente de forma continuada con fijación de límites temporales, para dar cobertura a la realización por el actor de una jornada superior a la pactada, y que no eran más que un medio para facilitar que la empresa pudiera dejar sin efecto unilateralmente la mayor jornada y sin seguir los trámites del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores que es lo que pretende con estos pactos temporales.

Aunque se pactaran períodos temporales de ampliación de jornada, eran pactos fraudulentos, ya que estos pactos eran sucesivos y nunca se volvía a la jornada de 30 horas, siendo suscritos por el actor para conservar la mayor jornada que le beneficiaba, por lo que hemos de entender que hubo un acuerdo consensuado de aumentar la jornada, lo que impide que la empresa no puede disponer de la jornada del trabajador de forma discrecional.

En consecuencia, habiendo reducido la empresa indebidamente la jornada que realizaba el actor, estamos ante un supuesto de modificación sustancial de las condiciones de trabajo, previsto en el artículo 41 por afectar su decisión a la jornada de trabajo, al horario y distribución del tiempo de trabajo y por tanto a la remuneración y cuantía salarial, condiciones todas ellas que son sustanciales en el contrato de trabajo.

Como declara la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de octubre de 2.005 (RJ 2005/1042), doctrina reiterada en la de 28 de febrero de 2.007 (RJ 2007/3388) 'La calificación de sustanciales de las modificaciones contractuales constituye un concepto jurídico indeterminado cuya precisa delimitación no está exenta de polémica. El Tribunal Central de Trabajo estimó que una interpretación racional de tal expresión obligaba a concluir que una modificación de las condiciones del contrato adquiere la categoría de sustancial cuando objetivamente implica una mayor onerosidad de la prestación de los trabajadores. Esta Sala del Tribunal Supremo ha tenido pocas ocasiones de pronunciarse al respecto. La sentencia de 11 de noviembre de 1997 (RJ 1997, 9163) (R. 1281/1997 ), invocando la doctrina de las anteriores de 17 julio 1986 (RJ 1986, 4181) y 3 de diciembre de 1987 ( RJ 1987, 8822), volvió a declarar 'que por modificación sustancial de las condiciones de trabajo hay que entender aquéllas de tal naturaleza que alteren y transformen los aspectos fundamentales de la relación laboral, entre ellas, las previstas en la lista 'ad exemplum' del artículo 41.2 pasando a ser otras distintas, de un modo notorio, mientras que cuando se trata de simples modificaciones accidentales, éstas no tienen dicha condición siendo manifestaciones del poder de dirección y del 'ius variandi' empresarial'. La doctrina estima que ha de valorarse la importancia cualitativa de la modificación impuesta, su alcance temporal y las eventuales compensaciones pactadas, pues de tales circunstancias dependerá que la intensidad del sacrificio que se impone al trabajador, haya de ser calificado como sustancial o accidental.'.

En consecuencia, encontrándonos ante una modificación de su contrato de trabajo al reducir la empresa 'Konecta Servicios de BPO S.L.' indebidamente la jornada que realizaba desde el 4 de mayo de 2.015, modificación de jornada que supone una reducción del 14% de la misma que debe ser calificada de sustancial, y que ha sido realizada sin alegar causa alguna, ni seguir los trámites del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores, fue acertada la sentencia de instancia la calificar de injustificada la misma, lo que nos conduce a la desestimación del recurso de suplicación interpuesto y a la confirmación de la sentencia impugnada.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la empresa 'KONECTA SERVICIOS DE BPO S.L.' contra la sentencia dictada el día 30 de enero de 2.018 por el Juzgado de lo Social nº 10 de Sevilla, en el procedimiento seguido por la demanda interpuesta en impugnación de la modificación sustancial de las condiciones de trabajo y tutela de los derechos fundamentales a instancias de D. Julio contra las empresas 'KONECTA SERVICIOS DE BPO S.L.' y 'KONECTA BTO S.L.', habiendo sido parte el MINISTERIO FISCAL y confirmamos la sentencia impugnada en todos sus pronunciamientos, condenando a la empresa recurrente al pago de las costas causadas y al abono de honorarios de la Letrada impugnante del recurso, por ser preceptivos en cuantía de 600 euros más IVA, que en caso de no satisfacerse voluntariamente podrán interesarse ante el Juzgado de lo Social de instancia, por ser el único competente para la ejecución de sentencias, según el artículo 237.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social .

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado por cualquiera de las partes o el Ministerio Fiscal dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 Ley reguladora de la Jurisdicción Social.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'; b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'; c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

d) Asimismo la parte recurrente que no goce del beneficio de la justicia gratuita o de la exención de la obligación de constituir depósitos si recurre deberá presentar en esta Secretaría resguardo acreditativo del depósito de 600 euros en la cuenta corriente de 'Depósitos y Consignaciones' núm. 4.052-0000-66-3183- 18, abierta a favor de esta Sala en el Banco de Santander especificando en el campo concepto que se trata de un recurso y mantener la consignación efectuada en la instancia para recurrir.

Una vez firme la sentencia por el transcurso del plazo sin interponerse el recurso, únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Se decreta la pérdida del depósito constituido en la instancia, que deberá ingresarse en el Tesoro Público.

Devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la misma, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.