Sentencia Social Nº 2884/2010, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 332/2009 de 22 de Abril de 2010

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2007 - 0002901

mm

ILMO. SR. JACOBO QUINTANS GARCIA

ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO

ILMO. SR. DANIEL MARTÍNEZ FONS

En Barcelona a 22 de abril de 2010

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 2884/2010

En el recurso de suplicación interpuesto por Container 2002, S.L. frente a la Sentencia del Juzgado Social 2 Barcelona de fecha 10 de junio de 2008 dictada en el procedimiento Demandas nº 74/2007 y siendo recurrido/a Juan Ramón , -T.G.S.S.- (Tesorería Gral. Seguridad Social) y -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social). Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. JACOBO QUINTANS GARCIA.

Antecedentes

PRIMERO.- Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Accidente de trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 10 de junio de 2008 que contenía el siguiente Fallo:

"Se tiene por desistido al Sr. Juan Ramón respecto de Fremap y desestimo la demanda interpuesto por Juan Ramón contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS), la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS), Fremap y Containers 2002, S.L, y desestimo la demanda interpuesta por Containers 2002, S.L contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS), la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS) y Juan Ramón , en materia de impugnación de recargo de prestaciones derivado de accidente de trabajo."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"PRIMERO.- Juan Ramón , mayor de edad, ha venido prestando sus servicios por cuenta de Containers 2002, S.L con la categoría de conductor desde el 2.01.20006 (f, 287 y 188)

SEGUNDO.- En fecha 2.01.2006 le fue entregada al actor la información sobre prevención de riesgos laborales, constando entre los riesgos la caída de personas a distinto nivel, y entre las medidas preventivas asociadas a los riesgos:

"1.a. realizar las subidas y los descensos tanto de la caja, como de la cabina, en varias fases y no de manera brusca, utilizando escalones y agarraderas.

1.b. para acceder a la cabina o a la caja use los peldaños y asideros. Procure que los peldaños estén limpios y en buen estado.

1.c. no suba a los estribos, plataformas, trenes de enganche de los vehículos, ni suba ni baje de los mismos si están en marcha.

1.d. utilizar los elementos auxiliares (andamios elevadores) en reparaciones y comprobaciones"

(f. 266 a 271)

TERCERO.- El 3.01.2006 recibió el actor el curso de formación, en el que se trató el tema del riesgo de caída a distinto nivel, incluyendo las caídas desde altura de vehículos en las maniobras de carga y descarga y se especifica que no pueden subir a las cabinas para entoldar y desentoldar (f. 392 y 393, testifical Borja )

CUARTO.-En fecha 25.01.2006 el trabajador se disponía a quitar la lona de red que cubría el camión container de más de tres metros de altura que él conducía y que estaba cargado con runa. Para realizar esta operación, el trabajador se situó en la calle detrás del camión y tiró de la lona. Como observó que se había enganchado dicha lona se subió en el parachoques o en la rueda trasera del camión para proceder a tirar de ella y desengancharla; en el esfuerzo que hizo para tirar de ella se cayó de espaldas al suelo. El trabajador estuvo de baja desde el día del accidente hasta el 26 de agosto de 2006, rompiéndose la cabeza del radio y el cubito del brazo izquierdo. (f. 25 y 26, testifical Borja )

QUINTO.- En el informe de investigación del accidente el servicio de prevención informó que "es un hecho habitual, que realizan todos los conductores, tanto para poner la lona como para retirarla, el subirse a los camiones, incluso en el propio contenedor, para proceder tanto a la colocación como cuando la retiran". Las conclusiones son las siguientes: "Se ha de recordar la prohibición de accedan a los camiones y a sus contenedores para colocar o retirar la lona, sino esté el contenedor en tierra anteriormente. Esta operación se realizará siempre antes de izar el contenedor, así como para proceder a la descarga se bajará el contenedor para retirar la lona protectora, y posteriormente haremos la operación que se tenga que realizar. Formación específica en la manipulación de camión de transporte de contenedores, a los operarios que manipulen la grúa de carga y descarga, procedimiento de trabajo por escrito, para su entrega a cada operario, sobre los trabajos de carga y descarga de material con la grúa o ganchos de los camiones" (f. 338 a 345)

SEXTO.-Tras el accidente la empresa envió la siguiente notificación a los trabajadores: "Se le notifica que a partir de la fecha queda prohibido acceder a las plataformas de los camiones containers para proceder a poner o quitar las lonas de protección de la carga. Esta operación se realizará siempre antes de izar el contenedor, así como para proceder a la descarga se bajará el contenedor para retirar la lona protectora, y posteriormente haremos la operación que se tenga que realizar" (f. 352)

SÉPTIMO.- Los trabajadores de la empresa suelen subirse al camión para entoldar y desentoldar a pesar de que en la formación preventiva se les advierte del riego (testifical Borja )

OCTAVO.- El trabajador estuvo una semana con otro chófer, Pedro Cano Gil, para aprender el procedimiento de carga y descarga. En caso de engancharse el toldo debe bajarse el contenedor y desengancharlo desde el suelo (testifical Pedro Cano Gil)

NOVENO.-El día anterior al accidente otro conductor, Gaspar , sufrió un accidente al subirse al camión para echar el toldo (testifical Gaspar )

DÉCIMO.-Por resolución del INSS de 25.01.2007 se declaró la existencia de LPNI (f. 299)

UNDECIMO.-En fecha de 2.05.2007 la Inspección de Trabajo propuso un recargo del 30%, levantando acta de infracción y proponiendo una sanción de 3000 euros (f. 24 a 33)

DUODÉCIMO.-Por resolución del INSS de fecha 27.08.2007 se declaró la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, acordando que las prestaciones de Seguridad Social derivadas del accidente de trabajo fueran incrementadas en el 30% con cargo a la empresa (f. 320 y 321).

DÉCIMOTERCERO.- Contra la anterior resolución la empresa interpuso reclamación previa, que fue desestimada por resolución de fecha 20.11.2007 (f. 301).

DECIMOCUARTO.- El trabajador interpuso reclamación previa contra la resolución del INSS de fecha 27.08.2008 (f. 365 a 367)"

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte codemandada container 2002, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia del juzgado de lo social desestimó las demandas acumuladas en materia de recargo de prestaciones en la que se solicitaba la declaración de inexistencia de responsabilidad por prescripción (empresa) y el aumento del porcentaje del recargo (trabajador).

Frente a dicho pronunciamiento se alza la demandada en recurso basado en los apartados b) y c) del art. 191 de la LPL en la solicitud de modificación de los hechos probados, y para examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia.

El recurso ha sido impugnados por la actora.

SEGUNDO.- En el primero de los motivos de recurso, amparado en el apartado b) del citado precepto procesal, la parte solicita la revisión del relato fáctico de la sentencia de instancia, en concreto, la modificación de los hechos probados segundo, tercero, quinto y séptimo para los que propone la redacción alternativa que obra en el escrito del recurso y que se dan por reproducidas .

Con carácter previo hemos de recordar que la suplicación no constituye una segunda instancia ni una apelación que permita una revisión «ex» novo de las pruebas practicadas en el juicio sino, además y principalmente, que cualquier modificación o alteración en el relato de hechos declarados como acreditados por el juzgador «a quo» no sólo ha de resultar trascendente a efectos de la solución del litigio sino que, en todo caso, ha de apoyarse en concreto documento auténtico o prueba pericial que obrante en autos patentice de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable el error de aquel juzgador cuya facultad de apreciación conjunta que respecto de los «elementos de convicción» -concepto más amplio que el de medios de prueba aportados a los autos, el artículo 97.2 LPL le otorga, no puede verse contradicha ni desvirtuada por valoraciones distintas o conclusiones diversas de parte interesada.

En el presente caso, no procede la estimación del motivo alegado. Las modificaciones a los hechos tercero, quinto y séptimo desvían el objeto de la litis refiriéndose a la existencia de formación e información cuando la sentencia se basa en el incumplimiento del deber de vigilancia, dando por supuesto o,al menos, no entrando en la falta de formación `por lo que no se considera incumplida esa medida.

En cuanto al hecho segundo no se acredita error alguno en la Magistrada de instancia sino que se trata de añadir una serie de especificaciones que ya se han tenido en cuenta por la Magistrada y que no ha creído necesario añadir por ser obvias o intrascendentes.

En cuanto a las adiciones solicitadas, que supondrían los hechos nuevos decimoquinto y decimosexto, no procede su adición por ser intrascendentes para el fallo de la sentencia.

TERCERO.- En el segundo de los motivos de suplicación, la recurrente denuncia la infracción del art. 123 del TRLGSS .

Debe desestimarse el motivo alegado. Tal y como expone la Magistrada de instancia, en fundamentación que esta Sala comparte, la verdadera causa del accidente no fue la inexistencia de advertencias acerca de cómo realizar la retirada y/o colocación de la lona, sino la imprudencia del trabajador, que no alcanza la categoría de temeraria como para evitar el recargo, imprudencia favorecida por tratarse de una práctica irregular pero habitual en la empresa sin que consten medidas del empresario para evitarla o corregirla, lo que supone si no un consentimiento tácito, sí, al menos, una grave falta de vigilancia.

Por todo lo expuesto debemos desestimar íntegramente el recurso planteado y confirmar la sentencia impugnada.

Vistos los preceptos citados y los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación presentado por Container 2002 S.L. frente a la sentencia dictada el 10/6/08 por el Juzgado de lo Social núm. 2 de los de Barcelona en autos núm.74/07 , debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Condenamos a la empresa recurrente a la pérdida del depósito consignado para recurrir a si como al pago de las costas procesales, incluidos los honorarios del Letrado de la recurrida impugnante por importe de 240 ?.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.