Sentencia SOCIAL Nº 2884/2017, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1842/2017 de 08 de Mayo de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG :08019 - 44 - 4 - 2015 - 8038899

mm

Recurso de Suplicación: 1842/2017

ILMO. SR. MIGUEL ÁNGEL SÁNCHEZ BURRIEL

ILMO. SR. AMADOR GARCIA ROS

ILMO. SR. FÉLIX V. AZÓN VILAS

En Barcelona a 8 de mayo de 2017

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 2884/2017

En el recurso de suplicación interpuesto por Elisa frente a la Sentencia del Juzgado Social 22 Barcelona de fecha 18 de noviembre de 2016 dictada en el procedimiento nº 854/2015 y siendo recurrido Instituto Nacional de la Seguridad Social. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. AMADOR GARCIA ROS .

Antecedentes

PRIMERO.-Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 18 de noviembre de 2016 que contenía el siguiente Fallo:

'Que procede DESESTIMAR la demanda interpuesta por Dña. Elisa en reclamación de invalidez contra el Instituto Nacional de la Seguridad

Social, confirmando la resolución del INSS de 29 de mayo de 2015, que declaró a la parte actora no afecta de invalidez permanente, absolviendo a este de todas las pretensiones contra ellos deducidas en el presente procedimiento.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'1.- La parte actora, cuyas circunstancias personales constan en autos, nacida el NUM000 de 1956, se encuentra afiliada a la Seguridad Social, Régimen General, con el número NUM001 , y no se encuentra en situación de alta ni asimilada a la de alta en ninguno de los regímenes que integran el sistema de la Seguridad Social.

2.- Su profesión habitual es la de cuidadora no profesional.

3.- A resultas del expediente administrativo instruido, el Institut Català d'Avaluacions Mèdiques emitió dictamen en fecha de 15 de mayo de 2015. Mediante resolución de 29 de mayo de 2015, el INSS declaró a la parte actora no afecta de incapacidad permanente en ningún grado de invalidez permanente, derivada de enfermedad común. La propuesta de la Comisión de Evaluación de Incapacidades contenía el siguiente cuadro residual:

Neoplasia de mama izquierda. T4N1M0 intervenida en septiembre 2014 mediante masectomía+linfadenectomía axilar. Quimio-radioterapia comple-mentaria finalizada en 20- 12-2014. Limitación funcional extremidad superior izquierda.

4.- Interpuesta reclamación previa, fue desestimada mediante resolución expresa.

5.- La base reguladora de la pensión asciende a 526,59 euros. La fecha de efectos es de 15 de mayo de 2015.

6.- La parte actora está afecta de las siguientes lesiones: las ya referidas.

7.- La actora ha figurado en situación de alta en el sistema de la Seguri-dad Social un total de 7.966 días, dándose por reproducidos los periodos contenidos en el documento nº3 de la parte actora, y desde el 19 de abril de 2011 ha figurado inscrita como demandante de empleo en el Servei d'Ocupació de Catalunya, un total de 2011 días.'

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO. -Planteamiento del recurso:

La actora que ha visto desestimada su demanda en reclamación de una prestación de incapacidad permanente total, Régimen General, derivada de enfermedad común, para la profesión de cuidadora no profesional, ahora, no conforme con la misma, interpone el presente recurso en el que solicita en primer lugar la revisión de los hechos probados (en concreto del primero), y en segundo lugar, el examen del derecho a través del cual denuncia en dos motivos: por un lado la infracción de los artículos 124, 125, 137, y 138 del TRLGSS (1994), y por otro la infracción del art. 137.4 del mismo texto legal, y todo ello, por considerar, en contra de lo que señala la sentencia recurrida, que a la fecha del hecho causante, no solo estaba en situación asimilada al alta, sino que acreditaba lesiones y limitaciones suficientes para disfrutar del grado de incapacidad que reclama.

El recurso no ha sido impugnado.

SEGUNDO. -Revisión de los hechos probados:

Se propone por parte de la recurrente que se suprima del hecho primero la referencia a que la actora en el momento del hecho causante no estaba en alta o en situación asimilada al alta en ninguno de los regímenes de la seguridad social.

La razón que alega no es otra que la que señala que tal afirmación predetermina el fallo de la sentencia por cuanto lo único que se discute en este procedimiento, en tanto que las dolencias y limitaciones que padece son suficientes para lucrar la prestación que reclama, es si la actora estaba en la fecha del hecho causante en situación asimilada al alta. A pesar de dicha solicitud, propone además que se le dé al hecho primero la siguiente redacción: 'La actora, que ha cotizado a la Seguridad Social durante 7966 días, cotizó desde el 27.09.2008 al 24.3.2012 mediante convenio especial para cuidadores no profesionales de personal en situación de dependencias con el fin de atender al cuidado de su madre, que se hallaba en situación de dependencia y que falleció en esa última fecha. Desde el 19 de abril de 2011 la atora ha estado inscrita interrumpidamente como demandante de empleo, como se deduce del certificado del Servei d'Ocupación de Catalunya de fecha 19.10.2016 (obrante al folio 44), que acredita un total de 2011 días computables a tal efecto, que son todos los transcurridos entre ambas fechas.'

Por lo que se refiere, a la petición de que sea suprimida toda referencia de que no estaba en alta o en situación asimilada a la fecha del hecho causante, debemos aceptarla, en tanto que coincidimos con la recurrente en que predetermina el fallo de este recurso, aunque no lo podemos admitirla en los terminos que solicita la parte, sino únicamente suprimiendo del hecho primero, la expresión 'ni asimilada al alta'. El resto debe permanecer como lo recoge la sentencia impugnada, por ser un hecho no controvertido que la actora no estaba en situación de alta en ese momento.

En cuanto a la solicitud de darle una nueva redacción al hecho primero, con la intención de ordenar los hechos que aparecen, según se indica desperdigados e inconexos, debe ser rechazada, bien, porque no es uno de las causas que permita revisar la resultancia fáctica, o bien, porque los hechos probados tienen el mismo valor tanto si están en el relato como si están recogidos en los fundamentos de derecho ( SSTS de 9 de octubre de 1989 , 11 de abril de 1989 , 13 de noviembre de 1984 y 11 de abril de 1981 , entre otras)

TERCERO. -Censura jurídica:

Son varias las cuestiones que debemos resolver a través de este fundamento, pero como bien ha señalado la doctrina jurisprudencial ( SSTS 9.12.93 , 24.2.94 , 23.6.95 , ... 8.6.99 , ... 29.9.2004 , 6.11.2008 , entre otras) no puede entrarse a valorar si el reclamante acredita limitaciones funcionales suficientes para poder lucrar una de las prestaciones que reclama cuando dicho pronunciamiento, por otras circunstancias, no permite que dicha decisión venga acompaña de correspondientes consecuencias económicas. Y en el supuesto de autos la circunstancia que lo impide pasa por determinar, previamente, si la actora estaba en alta o situación asimilada al alta al momento en que se produjo el hecho causante.

El artículo 13.2 de la Orden 18/01/1996, que desarrolla el RD 1300/1995, de 21 de julio , señala que la fecha del hecho causante a efectos del nacimiento de una prestación de incapacidad permanente es el día en que se emite del dictamen-propuesta del ICAM, que en estos autos, es el 15 de mayo de 2015. Por otra parte, el artículo 125.1 del TRLGSS, identifica como situación asimilada al alta la del desempleo total, aunque el artículo 36.1.1º del RD 84/1996, de 26 de enero , por el que se aprueba el Reglamento General de inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la seguridad social, considera 'comprendidos en el campo de aplicación del Régimen de la Seguridad Social en que estuvieran encuadrados, pero en situación asimilada a la de alta en el mismo, quienes, aun cuando hubieren cesado en la prestación de servicios o en el desarrollo de la actividad determinante del encuadramiento en dicho Régimen, se encuentren en alguna de las siguientes situaciones: 1.º La situación legal de desempleo, total y subsidiado, y la de paro involuntario una vez agotada la prestación, contributiva o asistencial, siempre que en tal situación se mantenga la inscripción como desempleado en la oficina de empleo.'Por tanto, la inscripción ininterrumpida como demandante de empleo se erige como el instrumento que permite presumir la involuntariedad del paro a los fines de justificar el acceso a las prestaciones de Seguridad Social. O dicho de otra forma, lo que el legislador pretende no es otra cosa que vincular la permanencia en el sistema público al hecho de demostrar válidamente su disponibilidad de trabajar.

Tal exigencia de inscripción de forma ininterrumpida, se ha visto suavizada por la doctrina jurisprudencial, con clara referencia, entre otras, a las SSTS/IV 26-enero-1998 (rcud 1385/1997 ) y reitera la STS/IV 25-julio-2000 (rcud 4436/1999 ), de tal forma que se ha hecho una interpretación más flexible y humanizadora de la misma, hasta el punto de entender que la existencia o no una situación asimilada al alta en supuestos de falta de inscripción como demandante de empleo, no opera de forma automática en sentido negativo, sino que obliga a los jueces y tribunales a analizarla de forma individualizada con objeto de determinar en el caso concreto, a la vista de las pruebas practicadas, si la falta de inscripción o la interrupción obedece a alguna causa suficientemente justificada de la que hacer pender que la falta de inscripción o interrupción no equivale a una cesación del 'animus laborandi'. De llegarse a esta conclusión se debe considerar al sujeto reclamante en situación asimilada al alta ( STS de 16 de diciembre de 1999 , 1 de marzo de 1994 , 1 de abril de 1993 , etcétera)

En el supuesto enjuiciado nos encontramos que la actora abandonó el sistema de la seguridad social el 30.10.1994, fecha en la que dejó de percibir la prestación de desempleo, y tras ello, nunca se volvió inscribir como demandante de empleo, al menos hasta el 17.4.2011, por lo que, esta situación es un claro y típico ejemplo de cesación del 'animus laborandi'. Es cierto, que la actora suscribió un Convenio Especial entre el 17.09.2008 y el 24.3.2012, fecha en que falleció su madre, por lo que, el paso siguiente nos debe lleva a responder la siguiente pregunta: ¿puede considerarse que una persona vuelve a tener 'animus laborandi' -intención de volver a trabajar- por haber suscrito un Convenio esa naturaleza, cuando la actividad desarrollada no puede ni siquiera calificarse de relación laboral por cuenta ajena o por cuenta propia, y en la fecha del hecho causante hacía más de tres años que el Convenio se había extinguido?.

A la vista de los datos que recogen los hechos probados, es evidente que durante el tiempo que estuvo vigente el Convenio Especial como cuidadora no profesional, la trabajadora, cotizó, y estuvo en consecuencia, en situación asimilada al alta, al menos, a efectos de poder lucrar la prestación de IPT que aquí reclama, no así a la fecha del hecho causante, en que solo figuraba como demandante de empleo. En este sentido así lo indica la normativa de aplicación ( art. 2 y 3 del RD 615/2007 ) la cual señala que durante el tiempo que dure la suscripción, el cuidador/ o cuidadora, se considera en situación asimilada al alta, y en consecuencia, pueden, de acreditar el resto de los requisitos, acceder a lucrar las prestaciones de jubilación y, de incapacidad permanente y muerte y supervivencia, derivadas de accidente, cualquiera que sea su carácter, o de enfermedad, con independencia de su naturaleza. Ahora bien, que estuviera en situación asimilada al alta como cuidadora no profesional antes del hecho causante, no es causa suficiente por si misma para llegar a la convicción, que su intención nunca fue abandonar el mercado de trabajo, ni tampoco, que fuese en ese momento o desde hacía varios años demandante de empleo. El cuidador no profesional, no conviene olvidar, es aquella persona que se encarga de los cuidados de un familiar o persona cercana en situación de dependencia, y no ejerce dicha actividad como actividad profesional, ni por cuenta propia, ni ajena. Las funciones que desarrolla y para quién las desarrolla, por su naturaleza se alejan de los presupuestos que el ordenamiento exige para que podamos afirmar que estamos en presencia de una relación laboral por cuenta ajena, tales como la ajenidad, dependencia, retribución, voluntariedad y, mucho menos para poder calificar la misma por cuenta propia, ya que el familiar no actúa como empleador, y la ayuda que recibe por los cuidados no se la dan al cuidador sino al dependiente. Pero es que, además, tal y como se desprende del art. 1.2 del RD 615/2007 , nada impide a los suscriptores/as de este tipo de convenios que puedan compatibilizar, sus funciones de cuidadores con otro tipo de trabajo, bien sea por cuenta propia o ajena, por lo que ningún problema existía para que estuvieren dado de alta como demandantes de empleo, y por otra parte, la actora, no ha justificado las razones que le impidieron mantener la inscripción como demandante de empleo desde el año 1994 hasta el 2011.

En definitiva, para aplicar la doctrina humanizadora, como venimos relatando, se necesita acreditar que la falta de inscripción o la interrupción obedece a alguna causa suficientemente justificada de la que hacer pender que dicha situación no equivale a una cesación del 'animus laborandi'.En el supuesto enjuiciado, tomando como referencia la fecha del hecho causante, el 15.5.2015, el tiempo en que ha permanecido la actora fuera del sistema -del 30.06.1994 y el 19.04 2011, fecha en que se dio de alta como demandante de empleo-, y al margen de que estuviera en situación asimilada al alta como cuidadora no profesional entre el 17.9.2008 y el 24.3.2012, si alguna cosa refleja de forma clara, como hemos intentado explicar, al menos al juicio de este Tribunal, es la falta absoluta de intención de buscar trabajo, y por consiguiente quién no acredita, como la recurrente, el necesario 'animus laborandi'desde que cesó en su último trabajo, y no justifica la falta de inscripción, no puede pretender, cuando ha estado 16 años fuera del sistema, que le reconozcamos que a la fecha del hecho causante estaba en situación asimilada al alta, para así poder percibir la prestación de incapacidad permanente que reclama.

A la vista de los argumentos que nos preceden, procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia de instancia.

VISTOS los anteriores, y obligados por el artículo 120.3 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1978, razonamientos y argumentos, así como los mencionados preceptos y los demás de general y debida aplicación, los Ilmos. Sres. Magistrados referenciados en el encabezamiento de esta sentencia, previos los actos de dación de cuenta por quien de ellos fue designado Ponente, y conjuntas deliberación, votación y fallo.

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Elisa contra la sentencia de 18 de noviembre de 2016, dictada por el Juzgado de lo Social nº 22 de Barcelona , en autos núm. 854/2015, promovidos por la recurrente, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, en reclamación por incapacidad permanente, y en su virtud confirmamos la sentencia.

No ha lugar a realizar ningún pronunciamiento sobre las costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.