Sentencia Social Nº 2885/2007, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 880/2007 de 25 de Octubre de 2007

Encabezamiento

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M.F.R.

SECCIÓN SEGUNDA

SENT. NÚM. 2885-07

ILTMO. SR. D. JOSÉ MARÍA CAPILLA RUIZ COELLO

ILTMA. SRA. Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROS

ILTMO. SR. D. DOMINGO BRAVO GUTIÉRREZ

MAGISTRADOS

En Granada, a veinticinco de octubre de dos mil siete.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 880-07, interpuesto por MUTUA UNIVERSAL MUGENAT contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. TRES DE GRANADA, en fecha 21 de noviembre de 2006, en autos núm. 375-06. Ha sido ponente la Iltma. Sra. Magistrado Doña RAFAELA HORCAS BALLESTEROS.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por MUTUA UNIVERSAL MUGENAT, sobre Seguridad Social, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Don Federico y la empresa "JOSÉ ANTONIO MARTOS NOVO"; y admitida a trámite y celebrado juicio, se dictó sentencia en fecha 21 de noviembre de 2006 , por la que se desestimó la demanda planteada por la mutua actora.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1°.- Por Resolución de la Dirección Provincial del INSS de 29/10/03, que se da por reproducida (ramo actora), previo Informe Propuesta del EVI de 25/09/03 que asimismo se reproduce (ramo actora), se declaro al trabajador Don Federico , con DNI nO NUM000 , afiliado/a al RGSS con el nO NUM001 , cuya profesión habitual era la de albañil, afecto de Incapacidad Permanente Total por la contingencia de enfermedad común, con derecho a pensión del 55 por 100 de su base reguladora, por presentar el cuadro clínico y de secuelas que en dicho Informe se expresa. La baja de IT de la que deriva dicha incapacidad es de fecha 14/11102.

2°.- Frente a dicha Resolución, el trabajado planteó Reclamación Previa en 14/11103, en solicitud de reconocimiento de la contingencia de accidente de trabajo, la cual fue desestimada por Resolución del INSS de fecha 28/11/03, que se reproduce (folio 125 de autos).

3°.- Presentada demanda por el trabajador contra dicha Resolución, ante el Juzgado de lo Social de Motril (Granada), en reclamación de referida contingencia, la cual se da por reproducida (ramo actora), y admitida a tramite que fue por Auto de dicho Juzgado de fecha 31/12/03, dictado en autos 766/03 , la misma fue desistida expresamente en fecha 8/06/04 en Acta que se reproduce (ramo actora), en los términos que en ella se expresan, dictándose por dicho Juzgado Auto en la misma fecha admitiendo dicho desistimiento.

4°.- Por Resolución de la Dirección Provincial del INSS de 21/10/04, que se da por reproducida (folio 178 de autos), estimado solicitud de revisión deducida por el trabajador, se reconoció al mismo una incapacidad permanente en grado de absoluta.

5°.- Por Sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Andalucía con sede en Granada, de fecha 1/06/05 (recurso 3509/04), la cual se da por reproducida, se declaró la contingencia de accidenté de trabajo respecto del proceso de IT iniciado en fecha 14/11/02.

6°.- Solicitada por el trabajador, mediante escrito de 13/02/06, que se reproduce (folio s 181 y 182 de autos), revisión de la contingencia de la Incapacidad Permanente que tiene reconocida, como consecuencia del reconocimiento por la Sala de lo Social del TSJ de Granada de la de AT respecto de la IT (Hechos 3° y 4° del escrito), con reconocimiento de la de accidente de trabajo, por Resolución de la Dirección Provincial del INSS de 30/03/06, que se da por reproducida (folio 219), estimando dicha petición, se estableció que la contingencia determinante de su Incapacidad Permanente Total es la de accidente de trabajo, siendo la misma a cargo de la mutua UNIVERSAL MUGENA T.

7°.- Disconforme, la Mutua actora planteó Reclamación Previa en fecha 25/04/06, la cual fue desestimada por Resolución de 17/05/06, que se da por reproducida (folio 9 de autos). La demanda de autos fue presentada en fecha 22/05/06.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por MUTUA UNIVERSAL MUGENAT, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

Único.- Frente a la sentencia de procedencia recaída en materia de seguridad social, se articula el presente escrito de suplicación por la parte Mutua actora, a través de un motivo con amparo procesal en el art. 191.c) de la LPL dirigido al examen del derecho aplicado y mediante el cual se denuncia presunta infracción de lo establecido en el art. 71 apartados 1 y 2 de LPL en relación con el art. 43 de la LGSS por entender que si bien el plazo para revisar la contingencia de un proceso de incapacidad es de 5 años sin embargo en el presente expediente existe resolución administrativa expresa y por lo tanto el plazo para interponer el recurso procedente es el contemplado en el art. 71 de la LPL es decir de 30 días sin que quepa volver a plantear la cuestión fuera de plazo. El recurso ha sido impugnado de contrario.

Efectivamente, es doctrina constante de los Tribunales de Trabajo que el transcurso del plazo establecido en el artículo 71 de la Ley de Procedimiento Laboral sin interponer demanda (o sin que ésta siga su curso por desistimiento) no produce la caducidad del derecho sino sólo la caducidad de la instancia, que puede ser reiniciada en momento posterior, mientras el derecho sustantivo permanezca vivo .Entendiéndose que el derecho sigue vivo referente al ejercicio de la acción para el cambio de contingencia , puesto que al efecto hay que aplicar el art. 43 de la LGSS cuando señala que el reconocimiento del derecho a prestaciones prescribirá a los cinco años.

Esa doctrina jurisprudencial sostiene que se puede iniciar la vía administrativa respecto a resoluciones o acuerdos de la Entidad Gestora que hayan adquirido firmeza, bastando con la presentación de la reclamación previa, aunque sea fuera del plazo previsto en el artículo 71 del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral , pues una cosa es la caducidad en la instancia y otra la caducidad del derecho, y sin perjuicio de que dicha presentación extemporánea lleve consigo la limitación de los efectos económicos de la hipotética resolución favorable a favor del beneficiario de la Seguridad Social a la fecha de tres meses inmediatamente anteriores a la presentación de la aludida reclamación previa, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 43.1 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social .

En la interpretación dada de forma reiterada por el Tribunal Supremo -STS de 21/5/997, 19/10/96 y 7/4/89 - el plazo que fija el artículo 71.2 no es procesal ni puede ser entendido como sustantivo al no afectar al derecho ejercitado por lo que el incumplimiento del mismo solo acarrea una pérdida del trámite, que podrá ser nuevamente reabierto bien con nueva solicitud o incluso con la simple reclamación previa -según el tipo de prestación de que se trate-, siempre que el derecho sustantivo no haya prescrito o caducado la acción para su reclamación.

Pues bien, si la resolución por la que fue declarado en incapacidad permanente total es de 29.10.03 derivada de enfermedad común y devino la misma en firme, según el hecho probado sexto por escrito de 13.2.2006 se pidió revisión de contingencia de la incapacidad permanente declarada, por resolución del INSS de 30.3.2006 se estima la petición y se declara que la contingencia determinante de la Incapacidad permanente es la de accidente de trabajo con cargo a la Mutua recurrente y actora. En definitiva no han trascurrido el plazo de cinco años señalado al efecto para el reconocimiento de su derecho a que la contingencia sea accidente de trabajo, no habiéndose producido la prescripción que se alega por el recurrente.

Por lo expuesto procederá, previa desestimación de los motivos y del recurso, confirmar la sentencia de instancia.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por MUTUA UNIVERSAL MUGENAT contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. TRES DE GRANADA, en fecha 21 de noviembre de 2006 , en autos nº 375-06, seguidos a instancia de la referida Mutua, sobre Seguridad Social, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Don Federico y la empresa "JOSÉ ANTONIO MARTOS NOVO", debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse en plazo de DIEZ DÍAS Recurso de Casación para la unificación de doctrina, con las prevenciones contenidas en el artículo 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral .

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.