Sentencia SOCIAL Nº 2886/2022, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2395/2022 de 26 de Octubre de 2022

Encabezamiento

RECURSO Nº 2395/22- D

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILMO. SR. DON CARLOS MANCHO SÁNCHEZ.

ILMA. SRA DÑA CARMEN LUCENDO GONZALEZ.

ILMO. SR. D. OSCAR LOPEZ BERMEJO.

En Sevilla, a 26 de octubre de dos mil veintidós.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen.

EN NOMBRE DEL REY

Ha dictado la siguiente:

SENTENCIA Nº 2886/2022

En el recurso de suplicación interpuesto por la Delegación del Gobierno de Ceuta contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social de Ceuta ha sido Ponente el ILMO. SR. MAGISTRADO DON CARLOS MANCHO SÁNCHEZ.

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en autos número 423/21, se presentó demanda por Bernabe, Candido, Casiano, Ceferino, Cesar, Araceli, Cirilo, Bernarda, Demetrio, Dimas, Blanca, Candelaria, Carina, Carmela, Eleuterio, Casilda, Celia, Claudia, Evaristo, Ezequias, Delfina, Fermín, Eloisa, Gabino, Gerardo, Gervasio, Estrella, Leocadia, Eulalia, Herminio, Hugo, Imanol, Ismael , Joaquín , José, Gregorio, Josefina, Olga, Leandro, Lidia, Lorenzo, Lorenza, Luis, Inocencio, Marcial, Marino, Juan María, Amanda, Ángeles, Constanza, Cristina, Asunción, Gabriela , Azucena , Belen, Hortensia, Adriano, Alejandro, Erica, Estela, Juliana y Laura sobre derechos fundamentales contra la Delegación del Gobierno en Ceuta. Se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 27/4/22 por el Juzgado de referencia, en la que se estima parcialmente la demanda.

SEGUNDO:En la citada sentencia y como hechos probadosse declararon los siguientes:

1.- El 17 de agosto de 2020 se dictó resolución por Servicio Público de Empleo Estatal en el que se aprobaba una convocatoria para la concesión de subvenciones en el ámbito de colaboración con órganos de la Administración General del Estado que contraten trabajadores desempleados para la realización de obras y servicios de interés general.

Dicha resolución se publicó en el BOE el 15 de octubre de 2020.

2.- Se solicitó por la Delegación de Gobierno de Ceuta su concesión; remitiéndose al SPEE una memoria explicativa de los distintos proyectos planteados y el número de trabajadores propuestos.

Se dictó resolución el 30 de septiembre de 2020 en el que se concedía una subvención en el marco de la convocatoria antes referida praa la contratación de un toal de 861 trabajadores desempleados.

3- El 20 de octubre de 2020 se publicó en el BOCCE el listado provisional de los trabajadores que iban a participar en dicho plan y el 30 de octubre, el listado definitivo.

4.- De entre los seleccionados se encontraban los actores que formalizaron un contrato laboral temporal por obra y servicio determinado, a jornada completa.

Iniciaron la prestación el 1 de diciembre de 2020. Finalizaron el 30 de junio de 2020.

La categoría profesional era de Peón o Ayudante, integrados en el grupo de cotización 10.

5.- El salario bruto percibido fue de 1.146,26 euros brutos, en el que se incluía el salario base, por importe de 806,76 euros con inclusión de la parte proporcional de las pagas extraordinarias, indemnización por fin de contrato prorrateada y plus de residencia de Ceuta por importe de 11,42 euros diarios.

La parte prorrateada de indemnización por fin de contrato alcanzó la cuantía de 0,9 euros diarios, la indemnización por residencia.

6.- El IV Convenio colectivo único para el personal laboral de la Administración General del Estado, estableció para el grupo profesional E0 un salario anual para el año 2019 la cantidad de 12.856.80 euros brutos de salario base y 2.142,80 euros por las dos pagas extraordinarias anuales.

Se aprobó mediante Real Decreto 2/2020 un incremento del 2% sobre las retribuciones del personal al servicio del sector público.

Por Real Decreto 11/2020 se aprobó un incremento del 0,9% sobre las retribuciones del personal al servicio del sector público.

7.- No se les ha aplicado el referido convenio respecto a ningunas de las mejoras de las condiciones laborales especificado en el mismo.

TERCERO:Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la demandada que fue impugnado por la parte actora y el Ministerio Fiscal.

Fundamentos

PRIMERO:El presente recurso de suplicación lo interpone la Abogacía del Estado, en nombre y representación de la Delegación del Gobierno en la Ciudad Autónoma de Ceuta, al amparo del artículo 193 b) y c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, contra la sentencia de instancia que declaró que la retribución percibida por la parte actora, al amparo del Plan de Empleo 2.019-2.020, programa financiado por el Servicio Público de Empleo Estatal, era contraria al principio de igualdad que se contempla en el artículo 14 de la Constitución Española, al no haber sido retribuida la parte actora conforme al IV Convenio Colectivo Único del personal laboral de la Administración General del Estado, reconociendo a favor de la parte actora el derecho a una indemnización equivalente a la diferencia retributiva entre la cantidad abonada en concepto de salarios y la que le hubiera correspondido percibir en aplicación del IV Convenio Colectivo Único para el personal laboral de la Administración del Estado, y con derecho a indemnización por daños morales cifrada en 6.251 €.

El recurso va dirigido principalmente a que se declare la legalidad de las retribuciones abonadas a la parte actora y subsidiariamente la no procedencia del reconocimiento de indemnización.

SEGUNDO: I.-Por la recurrente, por la vía del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se impugna la expresión con valor de hecho probado en el fundamento de derecho segundo de la sentencia recurrida de que 'ni en el contrato se hizo referencia expresa a la aplicación del convenio, que pudiera considerarse otra causa de exclusión', lo que ampara en que los contratos de trabajo suscritos sí expresaban que quedaban fuera de convenio.

Sin perjuicio de la trascendencia que ello pudiese tener para modificar el sentido del fallo, como más adelante se verá, y aunque no se consigne expresamente una redacción alternativa que habría de incluirse en los hechos probados de la sentencia (aunque la misma pueda ser deducida sin mayor dificultad), lo cierto es que no se expresa el lugar de los autos donde se encuentra el documento en el que fundamenta la recurrente su pretensión de revisión, los contratos de trabajo de los actores, lo que impide a esta Sala tomar el debido conocimiento para decidir sobre la procedencia de la misma, lo que aboca a su fracaso pues en otro caso la Sala se vería obligada a examinar la totalidad de la prueba obrante en autos, excediendo así de sus competencias, que no son las de valorar nuevamente la prueba aportada, lo que corresponde exclusivamente al juzgador de instancia, conforme al artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, debiendo limitarse al examen de los concretos documentos que, debidamente identificados, señale el recurrente. Conforme a ello dispone el artículo 196.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social que habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados, el concreto documento o pericia en que se base cada motivo de revisión de los hechos probados que se aduzca. Por lo que no habiéndolo hecho así el recurrente, procede desestimar este motivo de recurso.

II.-También se pretende la inclusión de un nuevo párrafo en el hecho probado 6º, que se refiere a las retribuciones percibidas por el actor, en el que se declare que 'Dicha retribución se fija en cumplimiento de la resolución de la Comisión Ejecutiva de la Comisión Interministerial de Retribuciones (CECIR) de 26 de julio de 2.019, en virtud de las competencias conferidas por el artículo 1.cuatro.2 del Real Decreto 469/1987, de 3 de abril'.

La Sala no puede acceder a la revisión solicitada ya que trata de introducir en el relato fáctico una argumentación jurídica y no un hecho, criterio expresado por esta Sala en la sentencia de 26 de octubre de 2021, recurso 3579/21, reiterado en la de 5 de noviembre de 2021, recurso 3585/21, no siendo admisible la inclusión en los hechos probados de elementos jurídicos. Como nos recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de febrero de 1986, los conceptos jurídicos son expresiones técnicas jurídicas de matiz sustantivo, con las que el legislador da a conocer o define la esencia o núcleo de la institución de que se trata, que sean asequibles ordinariamente a la comprensión de sólo los juristas, no siendo propias del lenguaje común ordinario, que es el que el juzgador debe emplear para narrar las conductas sometidas a su enjuiciamiento, mientras que el lugar justo de aquéllos ha de ser el de los fundamentos de la resolución. Los conceptos jurídicos, además, no tienen otro alcance que el de su eliminación, o más bien tenerlos por no puestos.

TERCERO:En relación con el Derecho aplicado en la sentencia, la Abogacía del Estado denuncia en el recurso, por la vía del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la infracción del artículo 2 f) del IV Convenio Colectivo Único para el personal laboral de la Administración del Estado, publicado en el BOE de 17 de mayo de 2.019, alegando que la contratación del actor está excluida de la aplicación de este convenio. Asimismo sostiene la infracción de la jurisprudencia constitucional acerca de la configuración legal del derecho fundamental a la igualdad de los artículos 9.2 y 14 de la Constitución, que a su juicio permite establecer un trato diferenciado para trabajadores parados de larga duración y personas en riesgo de exclusión social.

Como expresamos en las sentencias de esta Sala antes citadas, el artículo 2 f) del Convenio Colectivo Único, excluye del ámbito de aplicación del convenio: 'El personal cuya relación se haya formalizado o se formalice expresamente fuera de Convenio. Estas contrataciones se realizarán de forma excepcional, e informando a la Comisión Paritaria, en aquellos ámbitos en los que exista personal laboral del ámbito del Convenio que realice idénticas funciones.'

En relación con la interpretación de los convenios colectivos la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de marzo de 2.007 (RJ 2007/2388), declara, citando las sentencias del Tribunal Supremo de 23 de mayo de 2.006 [RJ 2006, 4473] - cas. 8/05-; 13 de julio de 2.006 [RJ 2006, 6536] -rec. 294/05-; 31 de enero de 2.007 [RJ 2007, 1024] -rec. 4713/05-; y 31 de enero de 2.007 [ RJ 2007, 1495] -rec. 5481/05-) que: 'el primer canon hermenéutico en la exégesis de la norma es 'el sentido propio de sus palabras' [ artículo 3.1 Código Civil] y en la de los contratos el 'sentido literal de sus cláusulas' [ artículo 1.281 Código Civil] de forma que las palabras e intención de los contratantes constituyen 'la principal norma hermenéutica' ( sentencia del Tribunal Supremo 1 de julio de 1.994 [RJ 1994, 6323] -rec. 3394/93-). Por ello, cuando los términos de un contrato son claros y terminantes, no dejando lugar a dudas sobre la intención de los contratantes, debe estarse al sentido literal de sus cláusulas, sin necesidad de acudir a ninguna otra regla de interpretación ( sentencia del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 1.990 [RJ 1990, 2192] -infracción de Ley-). En este mismo sentido, la Sala Primera insiste en que las normas o reglas interpretativas contenidas en los artículos 1.281 a 1.289 Código Civil, constituyen un conjunto subordinado y complementario entre sí, teniendo rango preferencial y prioritario la correspondiente al primer párrafo del artículo 1.281, de tal manera que si la claridad de los términos de un contrato no deja duda sobre la intención de las partes, no cabe la posibilidad de que entren en juego las restantes reglas contenidas en los artículos siguientes, que vienen a funcionar con el carácter de subordinadas respecto de la que preconiza la interpretación literal ( sentencias del Tribunal Supremo -Sala Primera- 29 de marzo de 1.994 [RJ 1994, 2304] -rec. 1329/93-; 10 de febrero de 1.997 [RJ 1997, 665] -rec. 650/93-; 10 de junio de 1.998 [RJ 1998, 3714] -rec. 1063/94-; 5 de octubre de 2.002 [RJ 2002, 9264] -rec. 674/97-; y 30 de septiembre de 2.003 [RJ 2003, 6849] -rec. 4128/97-)'.

Conforme a esta doctrina, el convenio colectivo debe interpretarse en su conjunto, relacionando unas normas con otras, teniendo en cuenta en primer lugar el tenor literal de sus palabras, y sólo cuando estas son oscuras, los antecedentes históricos y la voluntad de las partes negociadoras del convenio que justificaron la redacción de la norma convencional.

En este caso de la interpretación literal del artículo 2 f) del Convenio Único se infiere que no es posible una exclusión tácita del ámbito de aplicación del Convenio Colectivo Único, sino que es preciso que en la contratación se haga constar de forma expresa que se trata de un contrato de trabajo que tiene una regulación específica, las normas contenidas en el contrato y el Estatuto de los Trabajadores.

Pero además esta contratación extra convenio, exige en un caso como el presente en el que existen trabajadores con la misma categoría profesional y funciones que la parte actora incluidos en el ámbito de aplicación del convenio colectivo, que se informe a la Comisión Paritaria del Convenio, trámite que tampoco ha sido cumplido, en un supuesto como el presente en el que los trabajadores afectados por esta regulación al margen del convenio colectivo son 680, los contratados al amparo del Plan de Empleo Especial de la Ciudad Autónoma de Ceuta para el año 2.019, siendo evidente que esta información a la Comisión Paritaria tiene como finalidad salvaguardar los derechos de los trabajadores, que se ven vulnerados por una exclusión discrecional por parte de la Administración del ámbito de aplicación del convenio colectivo, que contraviene el artículo 3.5 del Estatuto de los Trabajadores.

Tampoco el contrato de trabajo temporal para obra o servicio determinado, suscrito por la parte actora con la Delegación del Gobierno en la Ciudad Autónoma de Ceuta contiene pacto alguno que excluya al trabajador del marco normativo establecido en el Convenio Colectivo Único. Por ello fue acertada la sentencia de instancia al declarar que la parte actora está incluida en el ámbito de aplicación del IV Convenio Colectivo Único para el personal laboral de la Administración del Estado, cuya regla general está contenida en el artículo 1º de este convenio, que establece que 'El presente Convenio colectivo será de aplicación al personal laboral de la Administración General del Estado y sus organismos autónomos', norma que no distingue entre los trabajadores fijos o temporales que presten servicios en el ámbito de la Administración General del Estado, como la parte actora, que es personal temporal incluido en el Programa de Apoyo a la Gestión de los Organismos Públicos.

Pero aun si los contratos de trabajo indicasen expresamente su exclusión del convenio colectivo, debemos tener en cuenta los argumentos de nuestra sentencia de fecha 13 de febrero de 2019, recurso 4456/2018, reiterados en la de 12 de mayo de 2022, recurso 751/2022 y en otras muchas, que desestimó el recurso planteado por un Ayuntamiento frente a la sentencia de instancia que estimó la demanda de conflicto colectivo planteada por el Sindicato de Empleados Municipales. Argumentábamos en dicha sentencia, con referencia al Decreto-ley 9/2014 de la Junta de Andalucía y a la Ley andaluza 2/2015 que viene a 'consolidar los programas puestos en marcha en el ejercicio 2014', que lo fueron al amparo de los precedentes instrumentos normativos como fueron el Decreto-ley 6/2014, de 29 de abril, por el que se aprueba el Programa Emple@Joven y la Iniciativa @mprende+, el Decreto-ley 9/2014, de 15 de julio, por el que se aprueba el Programa Emple@30+, y el Decreto-ley 2/2015, de 3 de marzo, de Medidas urgentes para favorecer la inserción laboral, la estabilidad en el empleo, el retorno del talento y el fomento del trabajo autónomo, que 'la normativa andaluza citada no viene a establecer ningún régimen legal especial de contratación ni de retribución, sino solo a implementar políticas activas de empleo mediante ayudas, subvenciones y becas que se conceden en régimen de concurrencia competitiva a personas físicas trabajadoras (becarios, autónomos), empresas, entidades y ayuntamientos; a éstos, con el fin de que contraten en régimen laboral a personas con determinado perfil (inscritas como demandantes de empleo no ocupadas que reúnan alguno de los varios requisitos que se contemplan, referidos a la edad y a su inscripción en el fichero del Sistema Nacional de Garantía Juvenil), las que deben quedar sometidas al correspondiente régimen laboral que les resulte de aplicación, y sin que la finalidad y el origen de los fondos constituyan justificación objetiva alguna que permita descolgarles de la aplicación -en este caso- de las previsiones del convenio colectivo, lo que sin duda constituiría una inadmisible discriminación.' Más que discriminación -precisamos ahora- dicha doble vara de medir el fruto del trabajo resulta contraria al principio de igualdad de trato que se deriva con carácter general del artículo 14 CE, dado que no se cita ni invoca ninguna circunstancia especial - de las previstas en el citado precepto constitucional ni en el artículo 17 ET- en razón a la cual se trate de forma diferente a los trabajadores temporales contratados al amparo de los programas citados que a los trabajadores fijos del ayuntamiento. Igualdad de trato y discriminación no son conceptos sinónimos o equivalentes, sino que esta última puede ser entendida como una especie de aquél género, caracterizada por su especial consideración a determinados principios y valores, y por su mayor intensidad de protección. Así, como reitera la doctrina constitucional (v. gr. STC 200/2001, de 4 de octubre, FJ 4 b) y STC 66/2015, de 13 de abril, FJ 3) 'la virtualidad del artículo 14 CE no se agota en la cláusula general de igualdad con la que se inicia su contenido, sino que a continuación el precepto constitucional se refiere a la prohibición de una serie de motivos o razones concretos de discriminación', que representa una explícita interdicción de determinadas diferencias históricamente muy arraigadas y que han situado, tanto por la acción de los poderes públicos como por la práctica social, a sectores de la población en posiciones, no sólo desventajosas, sino contrarias a la dignidad de la persona que reconoce el artículo 10.1 CE.' Respecto de estas últimas, afirma el Tribunal Constitucional en las sentencias citadas que, por implicar un juicio de irrazonabilidad de la diferenciación establecida ex constitutione, es necesario 'usar en el juicio de legitimidad constitucional un canon mucho más estricto, así como un mayor rigor respecto a las exigencias materiales de proporcionalidad', añadiendo que, por ello, 'en tales supuestos la carga de demostrar el carácter justificado de la diferenciación recae sobre quien asume la defensa de la misma y se torna aún más rigurosa que en aquellos casos que quedan genéricamente dentro de la cláusula general de igualdad del artículo 14 CE, al venir dado el factor diferencial por uno de los típicos que el artículo 14 CE concreta para vetar que en ellos pueda basarse la diferenciación, como ocurre con el sexo, la raza, la religión, el nacimiento y las opiniones'. Conforme a la doctrina del Tribunal Constitucional acerca de los principios de igualdad y prohibición de discriminación que garantiza el artículo 14, los mismos son en principio mandatos dirigidos al legislador (igualdad ante la ley) y a los poderes públicos (igualdad en la aplicación de la ley), y sólo matizadamente se proyectan sobre otros podres normativos (como el negocial colectivo) y sobre las relaciones entre particulares.

A los efectos de la retribución de los trabajadores que realizan determinados trabajos correspondientes a una categoría profesional igual o equivalente a la contemplada en el Convenio Colectivo aplicable a su personal laboral, no resulta trascendente ni la fuente de financiación, ni que se les abone su salario con cargo a la subvención que se concedió al demandado, y este mismo criterio es el que se ha de mantener en el presente caso, aun cuando el mismo presente, frente a algunos de los resueltos en los recursos mencionados, la singularidad de que, de la redacción literal del artículo 2 f) del Convenio Colectivo único para el personal laboral de la Administración General del Estado, resulta la exclusión de su ámbito de los trabajadores cuya prestación de servicios 'se formalice expresamente fuera de Convenio'. Así el objeto del recurso queda reducido a determinar si resulta ajustada a derecho esta exclusión y si se ha de estar a la misma, dada la voluntad manifestada por los negociadores en tal sentido. Se estima que la citada exclusión es contraria al principio de igualdad del artículo 14 CE y que también infringe el 17 ET, pues la misma determina una retribución menor a la del personal laboral sometido al Convenio Colectivo que realiza las mismas o similares funciones, en claro perjuicio de los trabajadores que prestan servicios con cargo a fondos ajenos. Como nos recuerda la sentencia del Tribunal Constitucional 136/1987, de 22 de julio: 'Frente al razonamiento de la actora, cabe señalar, por último, que las partes negociadoras de un convenio colectivo no gozan de libertad absoluta para delimitar su ámbito de aplicación. Antes al contrario, la negociación colectiva de eficacia general, a la que pertenece el Convenio de que ahora se trata, está sujeta a muy diversos límites y requisitos legales, pues no en balde produce efectos entre 'todos los empresarios y trabajadores incluidos dentro de su campo de aplicación, como prescribe el art. 82.3 del Estatuto de los Trabajadores; limitaciones que tienen su fundamento constitucional en el art. 37.1 de la norma suprema, que encomienda a la ley el papel de garantizar 'el derecho a la negociación colectiva laboral', y que, como ya declarara la Sentencia de este Tribunal 73/1984, de 27 de junio, a propósito de los sujetos legitimados para negociar, 'escapan al poder de disposición de las partes negociadoras'. Esos límites alcanzan también a la determinación del ámbito de aplicación del convenio colectivo, aspecto este que debe ser resuelto por las partes negociadoras respetando en todo caso los imperativos legales. De todo ello se desprende que la anulación en vía judicial de las cláusulas que excluyen a los trabajadores temporales de la retribución de los indefinidos, no puede calificarse como una lesión de la libertad concedida a las partes para delimitar el ámbito de aplicación del Convenio, desde el momento en que aquella anulación se ha basado en las limitaciones que el principio de igualdad y no discriminación - reconocido en el art. 14 de la Constitución y en el art. 17.1 del Estatuto de los Trabajadores - impone a la negociación colectiva. El principio de igualdad no obliga, desde luego, a perfilar la unidad de negociación con todos los trabajadores de una Empresa o de un ámbito geográfico y funcional determinado y, por lo mismo, no impide que determinados grupos de trabajadores que cuenten con suficiente fuerza negociadora pacten por separado sus condiciones de empleo, si es que consideran que, por sus singulares características o por otras circunstancias relevantes para la prestación de sus servicios, esa es la mejor vía para la defensa de sus intereses. Pero a esa exclusión, que generalmente tiene su origen en una preferencia de los afectados, no puede asimilarse la de aquellos otros grupos de trabajadores que, por la precariedad de su empleo o por la modalidad de su contrato de trabajo, carecen de poder negociador por sí solos (peso de los contratados temporales de inserción social frente al resto de plantilla) y, al mismo tiempo, se ven apartados contra su voluntad del ámbito de aplicación del convenio correspondiente, en la concreta materia de retribución funcional. En este último supuesto, la exclusión puede no ser el fruto de una mera ordenación de la negociación colectiva en virtud de la facultad concedida a las partes por el ordenamiento, sino más bien una vía para imponer injustificadamente condiciones de trabajo peyorativas a los trabajadores afectados.

El Convenio Colectivo del demandado, al excluir de la retribución de los indefinidos, al colectivo de personal laboral que no percibe su salario exclusivamente con cargo a los presupuestos de dicha entidad o al personal que somete su contrato a subvenciones de otras entidades o administración, está sometiendo a un nivel de empleo más precario y vulnerable a aquellos trabajadores que contrata de forma temporal con justificación en un alegado interés social. Lo que no es admisible es que se decida prescindir de la retribución prevista en el convenio colectivo 'de empresa', para una categoría profesional indefinida, de forma que personal laboral que realiza una actividad laboral idéntica, tenga una retribución distinta en función de los fondos de los que proviene su retribución o la causa de su contratación. Y tampoco la entidad aquí recurrente justifica objetivamente y razonadamente la diferencia retributiva, exclusivamente porque el contrato de la parte actora esté en parte subvencionado con cargo a presupuestos ajenos a la entidad, que es su verdadero empleador, y bajo cuyo ámbito de dirección trabaja. Ni se justifica por la previsión específica convencional pero que no se corresponde a una verdadera diferencia funcional en el trabajo retribuido, que prevé un salario superior a los indefinidos. Finalmente, respecto a que si hubiera de satisfacer los salarios establecidos en el convenio propio para los indefinidos, los mismos no se ajustarían a la subvención solicitada y obtenida, lo que resultaría excesivamente gravoso en relación con sus disponibilidades económicas, a ello debe responderse diciendo que la subvención es una cantidad con la que se subviene o ayuda, no con la que se paga, y, además, no cabe olvidar la posibilidad de haber negociado una cláusula de 'descuelgue'. Pero lo que no resulta ajustado a derecho es dejar de aplicar, sin más, una normativa convencional propia, que establece una retribución superior para el mismo trabajo a su personal. Ni el que haya sido negociado con representación de los trabajadores la diferencia de trato salarial lo legitima.

Por último, como expresamos en la sentencia de 26 de octubre de 2021, recurso 3579/21, reiterado en la de 5 de noviembre de 2021, recurso 3585/21, tampoco la aplicación de la Orden Ministerial de fecha 19 de diciembre de 1.997, que establece las Bases reguladoras de la concesión de subvenciones en el ámbito de la colaboración con órganos de la Administración del Estado y sus organismos autónomos, Comunidades Autónomas, Universidades e Instituciones sin ánimo de lucro, que contraten trabajadores desempleados para la realización de obras y servicios de interés general y social, permite que se le abone a la parte actora una retribución inferior a la establecida en el Convenio Colectivo Único, en primer lugar porque los destinatarios de la subvención son estos organismos públicos y no los trabajadores (artículo 3), y en segundo término porque el importe de la subvención, regulado en el artículo 4, tiene en cuenta la retribución que debe percibir el trabajador, que se fija conforme a unos módulos, que en el caso de la parte actora es el Módulo B, cuyo importe es equivalente a 'Los costes salariales totales a subvencionar por los Servicios Públicos de Empleo ascenderán a dos veces el indicador público de renta de efectos múltiples (IPREM) vigente cada año, incluida la parte proporcional de dos pagas extraordinarias por importe equivalente cada una de ellas a una mensualidad de dicho IPREM o la cuantía prevista en convenio colectivo de aplicación de ser ésta inferior, así como la correspondiente cotización a la Seguridad Social por todos los conceptos, referida en su aplicación a este modulo de subvención, por cada trabajador contratado en los grupos de cotización de la Seguridad Social 9 al 5, ambos inclusive.', ya que la parte actora está incluida en grupo de cotización de dicho rango.

En consecuencia, conforme a los cálculos que hace la sentencia que no han sido contradichos en el recurso, si se le hubiera abonado el salario utilizando como baremo el IPREM se le debería haber satisfecho 52,85 € diarios, por lo que hemos de estar a la retribución fijada en el Convenio Colectivo Único, que es inferior, por lo que al haberle satisfecho a la parte actora una cantidad más inferior aun, existió una diferenciación retributiva que no estaba justificada de forma alguna, ni por el objeto del contrato, ya que las obras realizadas se integran en el patrimonio de la entidad contratante, ni por el carácter temporal del contrato de trabajo, por lo que hemos de considerar acertada la sentencia de instancia al declarar la existencia de la desigualdad retributiva, por deber de abonarse a la parte actora las retribuciones establecidas por el IV Convenio Colectivo Único para el personal laboral de la Administración del Estado, al estar incluido en su ámbito de aplicación.

CUARTO:Por último la Abogacía del Estado denuncia en su recurso la infracción del artículo 80 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social en relación con el artículo 179.3 del mismo texto legal, por no haberse indicado en la demanda las bases de cálculo para cuantificar la indemnización.

I.-La Sala debe estimar en parte el motivo de recurso de suplicación interpuesto, conforme a lo expresado en sus anteriores sentencias antes citadas, ya que la sentencia de instancia considera daños patrimoniales indemnizables por vía de la tutela de los derechos fundamentales la diferencia entre la retribución percibida y la que le correspondía percibir, criterio que no podemos compartir, ya que dicha diferencia retributiva debe ser reclamada a través del procedimiento de reclamación de cantidad de salarios no satisfechos, por su naturaleza salarial, al corresponder a la retribución por los servicios prestados y no ser indemnizatoria.

Esta acción no es acumulable a la de tutela de los derechos fundamentales conforme al artículo 26.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, ni está tampoco incluida en los supuestos en los que se pueden ejercer acumuladamente junto con otra acción en el artículo 184 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, pudiendo por esta vía provocarse un enriquecimiento injusto del trabajador, al poder obtener la misma cantidad por una doble vía como indemnización y como condena por salarios adeudados.

II.-En cambio sí resulta procedente establecer una indemnización por daños morales, no siendo óbice para ello el que no se hubiesen acreditado los criterios para su cuantificación, ya que conforme a la doctrina establecida en las recientes sentencias del Tribunal Supremo, de la que es ejemplo la nº 920/2016 de 2 noviembre (RJ 20165844), se objetivan los parámetros para acreditar el daño moral, sentencia en la que se declara que 'atendiendo al criterio aperturista que actualmente informa el resarcimiento del daño moral [incluso se recomienda su aplicación en el ámbito de los incumplimientos contractuales por los PETL y por UNIDROIT: STS I 15/06/10 -rec. 804/06 (RJ 2010, 5151)-], y por la consideración acerca de la 'inexistencia de parámetros que permitan con precisión traducir en términos económicos el sufrimiento en que tal daño [moral] esencialmente consiste ... [lo que] lleva, por una parte, a un mayor margen de discrecionalidad en la valoración ... y, por otra parte, 'diluye en cierta medida la relevancia para el cálculo del quantum indemnizatorio' de la aplicación de parámetros objetivos, pues 'los sufrimientos, padecimientos o menoscabos experimentados' no tienen directa o secuencialmente una traducción económica' [ sentencias del Tribunal Supremo Sala Iª 27 de juliio de 2.006 (RJ 2006, 6548); y 28 de febrero de 2.008 -rec. 110/01-]' (sentencias del Tribunal Supremo 21 de septiembre de 2.009 (RJ 2009, 6169) - rcud 2738/08 -; y 11 de junio de 2.012 (RJ 2012, 9283) -rcud 3336/11-). Y sobre todo, en atención a la nueva regulación que se ha producido en la materia tras el artículo 179.3 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, precepto para el que la exigible identificación de 'circunstancias relevantes para la determinación de la indemnización solicitada' ha de excepcionarse -éste es el caso de autos- 'en el caso de los daños morales unidos a la vulneración del derecho fundamental cuando resulte difícil su estimación detallada'.

Criterios a los que ciertamente se adelantaba la Sala al afirmar que 'dada la índole del daño moral, existen algunos daños de este carácter cuya existencia se pone de manifiesto a través de la mera acreditación de la lesión... lo que suele suceder, por ejemplo, con las lesiones del derecho al honor o con determinadas conductas antisindicales ...' ( sentencias del Tribunal Supremo de 12 de diciembre de 2.007 (RJ 2008, 3018) -rco 25/07-; y 18 de julio de 2.012 (RJ 2012, 9605) -rco 126/11-)... De esta forma, la más reciente doctrina de la Sala se ha alejado más -en la línea pretendida por la ya referida Ley Reguladora de la Jurisdicción Social- de alejarse del objetivo propiamente resarcitorio, para situarse en un plano que no descuida el aspecto preventivo que ha de corresponder a la indemnización en casos como el presente.

III.-En lo que respecta a la cuantía indemnizatoria, se ha de reiterar lo resuelto en supuestos similares, así entre las más recientes, en la sentencia dictada por esta Sala el 25 de octubre de 2021, recurso 3324/21, conforme a la cual para resolver el recurso que nos ocupa habrá de comenzarse diciendo que en la demanda efectivamente solicitaba la parte actora una indemnización a tanto alzado, pero no desglosada por conceptos. De esta manera, en cuanto a la indemnización que reconoce la sentencia como correspondiente íntegramente a daño moral y a la cuantificación del daño moral, la recentísima sentencia del Tribunal Supremo núm. 853/2021 de 6 septiembre, dice lo siguiente: '... cabe recordar que el art. 182 LRJS, en el último inciso de su apartado 1, comprende la reparación de las consecuencias derivadas de la acción u omisión del sujeto responsable, incluida la indemnización que procediera en los términos establecidos en el art. 183. Este precepto dispone que:

'1. Cuando la sentencia declare la existencia de vulneración, el juez deberá pronunciarse sobre la cuantía de la indemnización que, en su caso, le corresponda a la parte demandante por haber sufrido discriminación u otra lesión de sus derechos fundamentales y libertades públicas, en función tanto del daño moral unido a la vulneración del derecho fundamental, como de los daños y perjuicios adicionales derivados.

2. El tribunal se pronunciará sobre la cuantía del daño, determinándolo prudencialmente cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa para resarcir suficientemente a la víctima y restablecer a ésta, en la medida de lo posible, en la integridad de su situación anterior a la lesión, así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño'.

2. Esta Sala IV, en STS de 16.01.20, RC 173/2018, efectuaba una recapitulación histórica de los pronunciamientos habidos en la materia, poniendo de manifiesto que: No obstante, la jurisprudencia se ha ido decantando por entender que 'dada la índole del daño moral, existen algunos daños de este carácter cuya existencia se pone de manifiesto a través de la mera acreditación de la lesión... lo que suele suceder, por ejemplo, con las lesiones del derecho al honor o con determinadas conductas antisindicales ...' ( STS/4ª de 18 julio 2012 -rec. 126/2011-). Lo que acabamos corroborando en atención a la nueva regulación que se ha producido en la materia tras el art. 179.3 LRJS -y 183.1 y 2 LRJS-, en la medida que, si bien es exigible identificación de 'circunstancias relevantes para la determinación de la indemnización solicitada', se contempla la excepción en el caso de los daños morales unidos a la vulneración del derecho fundamental cuando resulte difícil su estimación detallada.

Y hemos añadido que el art. 183.2 LRJS viene a atribuir a la indemnización no sólo una función resarcitoria (la utópica restitutio in integrum), sino también la de prevención general'.

En el litigio allí enjuiciado confirmábamos la decisión de instancia acogiendo la pretensión indemnizatoria con sustento en :

'el criterio orientador de las sanciones pecuniarias de la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social (LISOS) (...)

Respecto de este método de cuantificación, es reiterada ya nuestra doctrina, que lo acoge en tanto que la utilización del criterio orientador de las sanciones pecuniarias previstas por la LISOS ha sido admitido por la jurisprudencia constitucional ( STC 247/2006). Señalamos, no obstante, que con la utilización de los elementos que ofrece la cuantificación de las sanciones de la LISOS, no estamos haciendo 'una aplicación sistemática y directa de la misma', sino que nos ceñimos 'a la razonabilidad que algunas de esas cifras ofrecen para la solución del caso, atendida a la gravedad de la vulneración del derecho fundamental' ( STS/4ª de 15 febrero 2012 -rec. 67/2011-, 8 julio 2014 -rcud. 282/2013- y 2 febrero 2015 -rcud. 279/2013-, entre otras)'.

Más recientemente ( STS 23.03.2021, RC 133/2019), con relación a una reclamación de indemnización circunscrita a la reparación del daño moral, al no haberse acreditado otros perjuicios materiales, reiteramos que 'el Tribunal para cumplir con el deber de pronunciarse sobre la cuantía del daño, podía determinar prudencialmente su importe cuando, como acontece en general tratándose de daños morales, la prueba de su exacta cuantificación resulta demasiado difícil o costosa, flexibilizando, en lo necesario, las exigencias normales para la determinación de la indemnización, y debiendo ser la indemnización fijada suficiente para resarcir a la víctima y para restablecer a ésta, en la medida de lo posible, en la integridad de su situación anterior a la lesión, así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño.

No se trata de la aplicación automática de la condena al pago de una indemnización, sino de la necesaria flexibilidad con la que han de ser aplicados los criterios para indemnizar el daño moral de tan difícil precisión'.

Atendiendo a tales precisiones jurisprudenciales, teniendo en cuenta que la parte demandada no ha sido sancionada ni consta que penda procedimiento sancionador alguno contra ella por los hechos a los que se refiere la sentencia y, teniendo en cuenta también que la parte actora, a quien si bien no puede exigirse la acreditación de la propia existencia del daño moral indemnizable, tampoco aporta ningún elemento que permita elevar la indemnización por daño moral hasta la total cantidad que solicitaba en demanda, se revela adecuada y proporcional la cantidad de 300 € que para indemnizar esta clase de daño viene estableciendo reiteradamente este tribunal.

Ello obliga a estimar parcialmente el recurso que se estudia y revocar la sentencia de instancia en cuanto a su cuantía indemnizatoria.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Con estimación parcial del recurso de suplicación interpuesto por la demandada contra la sentencia dictada en los autos nº 423/2021, por el Juzgado de lo Social de Ceuta, en virtud de demanda formulada por Bernabe, Candido, Casiano, Ceferino, Cesar, Araceli, Cirilo, Bernarda, Demetrio, Dimas, Blanca, Candelaria, Carina, Carmela, Eleuterio, Casilda, Celia, Claudia, Evaristo, Ezequias, Delfina, Fermín, Eloisa, Gabino, Gerardo, Gervasio, Estrella, Leocadia, Eulalia, Herminio, Hugo, Imanol, Ismael, Joaquín , José, Gregorio, Josefina, Olga, Leandro, Lidia, Lorenzo, Lorenza, Luis, Inocencio, Marcial, Marino, Juan María, Amanda, Ángeles, Constanza, Cristina, Asunción, Gabriela, Azucena , Belen, Hortensia, Adriano, Alejandro, Erica, Estela, Juliana y Laura contra la Delegación del Gobierno en Ceuta, debemos revocar y revocamos parcialmente dicha sentencia, dejando sin efecto la indemnización fijada en la misma por lucro cesante y reduciendo la correspondiente a daños morales a 300 €, confirmando el resto de sus pronunciamientos.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar:

a) Exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) Referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) Que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Igualmente se advierte a las partes no exentas, que si recurren deberán acreditar ante esta Sala haber efectuado el depósito de600.- euros, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones, abierta en la entidad 'Banco de Santander', en la Cuenta-Expediente nº 4052-0000-66-xxxx(nº recurso)-xx(año),especificando en el campo 'concepto', del documento resguardo de ingreso, que se trata de un 'Recurso'.

Si se efectúa mediante transferencia, la cuenta es: 0049-3569-92-0005001274. (IBAN: ES55 0049 3569 9200 0500 1274). Debiendo hacer constar en 'Beneficiario', el órgano judicial y en 'Observaciones o concepto', los 16 dígitos de la cuenta-expediente en un solo bloque. [40520000.66.XXXX(nº recurso) .XX(año) ].

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.