Sentencia SOCIAL Nº 2887/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2912/2019 de 21 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

Recurso nº 2912/19 -Negociado H Sent. Núm. 2887/19

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILTMA. SRA. DÑA. MARIA ELENA DIAZ ALONSO

ILTMA. SRA. DÑA. MARIA BEGOÑA GARCIA ALVAREZ

ILTMO. SR. D. JOSE JOAQUIN PEREZ BENEYTO-ABAD

En Sevilla, a 21 de noviembre de dos mil diecinueve.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 2887/2019

En el recurso de suplicación interpuesto por QUALYTEL TELESERVICES, S.A., contra la Sentencia del Juzgado de lo Social número 2 de los de Cádiz, Autos nº 491/2017; ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARIA BEGOÑA GARCIA ALVAREZ, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en autos, se presentó demanda por SINDICATO CGT CÁDIZ contra QUALYTEL TELESERVICES, S.A y la intervención del Ministerio Fiscal., sobre 'tutela de derechos fundamentales', se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 18/06/2018 por el Juzgado de referencia, en la que se estimó la demanda.

SEGUNDO: En la citada sentencia y como hechos probadosse declararon los siguientes:

'PRIMERO.- Convocada huelga a nivel nacional (SECTOR Contac Center)día 17..3.17 de 0 a 24 horas,en la actividad laboral que se desarrollaba,en el centro de trabajo;'atención telefónica al 085' Parque de Bomberos se fijan como servicios mínimos el 100%.

SEGUNDO.- En otra actividad ' emergencias el 112' por la Consejería de Empleo E y C, se habían fijado el 50% para personal técnico y el 80% para personal de sala.

TERCERO.- La empresa demandada nada negoció sobre servicios mínimos con el personal.

Sí propuso al Consorcio de Bomberos que fuesen del 100% y este así lo decidió.

CUARTO.- La sala del TSJA- SEVILLA:Contenciosos administrativo de 11.10,17 sec. primera 212-2017,señala que el Consorcio provincial de Bomberos de CáDIZ ES LA Autoridad Gubernativa competente para fijar los servicios mínimos d ellos trabajadores en huelga de Qualytel Teleserices SA que prestan servicios en el servicio telefónico 085.

QUINTO.- En Inspección de Trabajo(consta en Acta) el representante del Consorcio señaló que tomó la decisión del 100% en base a la solicitud de la empresa sin que haya tenido en cuenta otros fundamentos para determinar las actividades empresariales que debe continuar durante la situación de huelga y el número preciso de trabajadores para garantizar unos servicios mínimos y el derecho de huelga de los trabajadores.

Inspección d e Trabajo informó que:... sobre los hechos era competente la jurisdicción;que el art 8.10 d e la LISOS se refiere a actos del empresario lesivos;y que en esa convocatoria de huelga no se había producido sustitución de trabajadores por otros no vinculados al centro de trabajo;no sancionaba,con independencia de al demanda jurisdiccional sobre el derecho de huelga'.

TERCERO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, que fue impugnado por la parte demandante.

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia de instancia, que estimó la demanda del Sindicato CGT Cádiz contra QUALYTEL TELESERVICES S.A. y declaró que con la decisión de dicha empresa se vulneró el derecho fundamental de huelga al imponer a su personal como servicios mínimos el 100%, y condenó a la misma a abonar al Sindicato demandante una indemnización de 2.188 euros más 450 euros en concepto de honorarios (total: 2638 euros) se alza en suplicación citada empresa articulando su recurso a través de dos motivos, amparados procesalmente en el apartado c) del art. 193 LRJS.

SEGUNDO.-En el primero de los motivos, se denuncia la infracción de lo dispuesto en el art. 10.2 del real decreto ley 17/1977 sobre relaciones de trabajo, y el art. 28.2 de la Constitución española.

Parte el recurrente del dato fáctico que consta en el hecho probado tercero y en el fundamento de derecho segundo, en cuya virtud, fue la autoridad gubernativa (Consorcio de Bomberos) la que fijó los servicios mínimos, a propuesta de la empresa, sin realizar ninguna actuación negociadora con el personal o sus representantes, dejando con ello inexistente el derecho de huelga. Sostiene que no es la empresa la responsable de una decisión que emana de la autoridad gubernativa, que fue quien decidió, aún cuando fuera a propuesta de la empresa, los servicios mínimos. Y una vez dictada tal resolución por la autoridad gubernativa, la empresa tenía la facultad de designar aquellos trabajadores que debían efectuar tales servicios ( art. 6.7 del RD Ley 17/1977). Invoca STC de 24- 04-96, o sentencia del Tribunal Supremo de 19-01-88 , concluyendo que no puede trasladarse la responsabilidad a la empresa, sin que exista obligación legal de llevar a cabo una previa negociación, aún cuando fuera deseable.

Resulta efectivamente de los datos fácticos que arroja la sentencia recurrida:

-Que el día 17-03-17 se había convocado huelga a nivel nacional en el sector de contact center, de 0 a 24 horas, por el Sindicato CGT y que dicha huelga afectó al centro de atención telefónica 085, que se encuentra en el Parque de Bomberos del Polígono Industrial Tres Caminos en la Localidad de Puerto Real.

-Que la empresa QUALYTEL dirige escrito al Consorcio de Bomberos de la provincia de Cádiz, en fecha 7 de marzo de 2017, en el que solicitaba que se establecieran los servicios mínimos necesarios para garantizar la correcta atención a los ciudadanos y ciudadanas que se dirigen a estos servicios en caso de urgencia, emergencia o extrema necesidad y que correspondería al cien por cien de los servicios habituales para todas las jornadas.

-Que ante dicha solicitud, el Consorcio, envía escrito en fecha 13-03-17 en el que establecen el 100% de la plantilla como servicio mínimo en el día de la convocatoria de la huelga.

-Que la empresa Qualytel Teleservices S.A. notifica al Delegado de Personal Sr. Jose María, que para el servicio de Bomberos de la provincia de Cádiz, sito en Puerto Real, el Consorcio de Bomberos de la provincia de Cádiz ha determinado que los servicios mínimos que corresponderían a dicho servicio serían del cien por cien de los servicios habituales para toda la jornada, con el fin de garantizar el adecuado funcionamiento de este servicio público de carácter esencial y prioritario.

-Que el Sindicato CGT formula ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJ de Andalucía, demanda de protección de derechos fundamentales de la persona frente a la Resolución de 15 de marzo de 2017 de la Dirección General de Relaciones Laborales y de Seguridad y Salud Laboral de la Consejería de Empleo Empresa y comerciopor la que se garantiza el funcionamiento del servicio público que presta el personal de las empresas de asistencia telefónica de Emergencias 112incluidas en el Sector de Contact Center en el ámbito de la comunidad Autonoma de Andalucía, mediante el establecimiento de servicios mínimos (BOJA nº 55 de 22/03/2017).

-Que dicha demanda es desestimada en Sentencia del TSJ de Andalucía, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Primera, de 11-10-17 en la que tras señalar que era el Consorcio Provincial de Bomberos de la Provincia de Cádiz la Autoridad Gubernativa competente para fijar los servicios mínimos de los trabajadores de la empresa Qualytel Teleservices S.A. que prestaban servicio telefónico 085 en el centro de trabajo del Parque de Bomberos de Tres Caminos de Puerto Real (Cádiz) , el recurso debe ser desestimado al haberse deducido la demanda contra la Consejería de Empleo, Empresa y Comercio de la junta de Andalucía, que ni era la autoridad gubernativa competente ni estableció los servicios mínimos del servicio telefónico 085 en el centro de trabajo del Parque de Bomberos de Tres Caminos de Puerto Real (Cádiz).

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 10 párrafo segundo del Real Decreto Ley 17/1977 de 4 de marzo, que se declara infringido 'Cuando la huelga se declare en empresas encargadas de la prestación de cualquier género de servicios públicos o de reconocida e inaplazable necesidad y concurran circunstancias de especial gravedad, la Autoridad gubernativa podrá acordar las medidas necesarias para asegurar el funcionamiento de los servicios. El Gobierno, asimismo, podrá adoptar a tales fines las medidas de intervención adecuadas'.

Y en tal sentido, ya fijó la sentencia del TSJ de Andalucía, Sala de lo Contencioso Administrativo de 11-10-17 que la autoridad gubernativa a quien correspondía fijar los servicios mínimos a los trabajadores en huelga de la empresa QUALYTEL TELESERVICES S.A, que prestaban servicio telefónico 085 en el centro de trabajo del Parque de Bomberos de Tres Caminos de Puerto Real, era el Consorcio Provincial de Bomberos de Cádiz.

Dicho Consorcio fijó los servicios mínimos en el cien por cien, y así se lo comunicó la empresa Qualytel a los trabajadores, en concreto al Delegado de Personal del Sindicato demandante. Y dicho Sindicato impugnó dichos servicios mínimos ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, que era la competente, si bien no constituyó debidamente la relación jurídico procesal, y demandó a la Consejería de Empleo, Empresa y Comercio de la Junta, que era quien había fijado los servicios mínimos en Resolución de 15-03-17 para el personal de empresas de asistencia telefónica de emergencias 112, mas no quien los había fijado al personal de servicio telefónico 085 en el centro de trabajo del Parque de Bomberos de Tres Caminos de Puerto Real; por lo que su demanda fue desestimada.

Y pretende en la demanda rectora de la presente litis, que se declare que la empresa Qualytel vulneró el art. 28.2 CE, que consagra el Derecho de huelga entendiendo que no existió resolución administrativa alguna que estableciera los servicios mínimos del cien por cien para las empresas de asistencia telefónica 085.

A la vista de los datos constatados expuestos, no cabe sino desestimar la presente demanda, por cuanto la redacción del art. 3 d) de la LRJS es clara cuando excluye de la competencia del orden social, el conocimiento de las disposiciones que establecen: 'las garantías tendentes a asegurar el mantenimiento de los servicios esenciales de la comunidad en caso de huelga, y en su caso, de los servicios o dependencias y los porcentajes mínimos de personal necesarios a tal fin, sin perjuicio de la competencia del orden social para conocer de las impugnaciones exclusivamente referidas a los actos de designación concreta del personal laboral incluido en dichos mínimos, así como para el conocimiento de los restantes actos dictados por la autoridad laboral en situaciones de conflicto laboral conforme al Real Decreto Ley 17/1977 de 4 de marzo sobre Relaciones de Trabajo.'

Y lo cierto es que en el presente supuesto lo que se está impugnando realmente son los servicios mínimos del cien por cien acordados para el personal de servicio telefónico 085 en el centro de trabajo del Parque de Bomberos de Tres Caminos de Puerto Real; servicios mínimos que no impuso la empresa, como parecía sostener el demandante, sino el Consorcio de Bomberos, tal y como refleja el ordinal tercero, y se indica de forma reiterada en la fundamentación jurídica; sin perjuicio de que el origen de tal decisión estuviera en la propuesta que al respecto realizase la empresa Qualytel. Mas esta, lo único que hace, una vez que le son fijados los servicios mínimos, es estar a los fijados por la autoridad gubernativa, comunicándolo a su personal.

A este respecto, se pronunciaba la Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 12 de marzo de 1997 (RJ 1997, 2892) (Rcud. 3182/96 ), declarando la incompetencia de este orden jurisdiccional social, con remisión al contencioso-administrativo.

Se planteaba en aquella sentencia la nulidad de una orden de la Consejería de Seguridad y Servicios Sociales de la Comunidad de Madird (BOCM 6-VII- 1995), fijando los servicios mínimos durante el período de huelga, argumentando que tales servicios eran abusivos y con ello se violaba el derecho constitucional de huelga, reduciendo la pretensión finalmente al aspecto indemnizatorio.

En dicha sentencia se indicaba: 'cuando la Autoridad gubernativa fija los servicios mínimos en caso de huelga para asegurar el mantenimiento de los servicios esenciales de la comunidad está actuado como Administración pública con la pretensión de servir con objetividad los interés generales, debiendo efectuar con tal fin una adecuada ponderación de los derechos y bienes constitucionales que se ponen en conflicto en caso de huelgas en servicios esenciales de la comunidad, el de huelga y el del funcionamiento de los referidos servicios, límite legítimo al ejercicio de aquel derecho.

También de la jurisprudencia antes referida -- e incluso, de la constitucional invocada por los recurrentes ( STC 8/1992 de 16-I (RTC 1992, 8) ) y en la que se afirma fundamentar la sentencia del TSJ/Galicia señalada como de contraste ( STC 123/1990 (RTC 1990, 123) ) --, se deduce que la jurisdicción contencioso-administrativa es la competente para decretar la nulidad de los actos administrativos en los que se establecen servicios mínimos, no solo con fundamento en estrictos defectos procedimentales sino que también con tal fin deben controlar su regularidad en orden al cumplimiento de los presupuestos esenciales del contenido del acto por parte de la autoridad gubernativa, como son los relativos a la necesariedad de las medidas, su acomodación constitucional, adecuación o proporcionalidad, su motivación o fundamentación y su neutralidad e imparcialidad.

En base a ello, el control de la legalidad de la actuación administrativa en esta materia , -- para determinar si se ajusta a los requisitos y finalidad antes referidos como constitucionalmente exigibles y en cuanto debe actuar con neutralidad e imparcialidad para preservar los servicios esenciales para la comunidad como reflejo del interés general y no directamente de los específicos intereses particulares de las partes en conflicto laboral --, cabe entender que se efectúa sobre una materia esencialmente administrativa aunque de la misma derive una limitación al derecho de huelga, materia prioritariamente social, por lo que el control de tales actos debe verificarse por los órganos del orden jurisdiccional contencioso-administrativo y no por los del orden social, como se deduce de lo dispuesto en los artículos 9º.4 y 5 de la Ley 6/1985 de 1-VII, Orgánica del Poder Judicial (RCL 1985 , 1578 , 2635) , 1 º, 3º.a ) y b) de la Ley de Procedimiento Laboral y 1º.1 de la Ley de 27-XII-1956 , reguladora de la jurisdicción contencioso- administrativa (RCL 1956, 1890) .'

Y añadía: ' No cabe insistir, pues, en que no se impugna una norma o acto de la administración sino la práctica de la entidad empleadora, porque, como concluye nuestra repetida sentencia, en el fundamento jurídico cuarto: 'En consecuencia, no es dable tampoco separar, como pretenden los recurrentes, el enjuiciamiento del cumplimiento de los presupuestos exigibles a la actuación de la Autoridad gubernativa que establece los servicios mínimos de la concreta pretensión de nulidad del acto administrativo en que se adoptan, a los efectos de desgajar entre la jurisdicción social y la jurisdicción contencioso-administrativa el conocimiento respectivo de una y otra materia, pues aunque solo se juzgara aisladamente sobre la concurrencia de los referidos presupuestos se estaría realmente decidiendo sobre la adecuación a la legalidad de la actuación administrativa en la que se fijan los servicios mínimos para el mantenimiento de los servicios esenciales de la comunidad en caso de huelga , cuyo funcionamiento es de intereses general, y no sobre un conflicto que afectara exclusivamente al interés de empresas y trabajadores relacionados con la huelga cuyas condiciones de ejercicio se cuestionan, por lo que la competencia para su conocimiento tampoco incumbiría al orden social, sino al contencioso-administrativo, como se declara en la sentencia recurrida.

Dicho lo anterior, entendemos que frente a la impugnación de los servicios mínimos, fijados debidamente aquí por la autoridad gubernativa (Consorcio de Bomberos), sería competente la jurisdicción contencioso administrativa; mas si lo pretendido como ocurre al parecer en esta demanda, es impugnar la actuación de la empresa, la demanda debe ser necesariamente desestimada, en cuanto que la misma lo único que hace es aplicar esos servicios mínimos ya fijados por la correspondiente autoridad gubernativa.

La propia sentencia del Tribunal Supremo que venimos reproduciendo reconocía que sí serían competencia del orden jurisdiccional social otras cuestiones como ' las relativas a que partiendo de la existencia de unos servicios mínimos fijados por la autoridad gubernativa, se suscitase conflicto sobre la posible vulneración por parte de la empresadel ejercicio del derecho de huelga garantizado por el artículo 28.2 de la Constitución (RCL 1978, 2836) , ya sea por el incremento o variación de los servicios esenciales fijados por la autoridad gubernativa ya sea por la forma de desarrollar una concreta actividad por parte de la empresa con clara violación del derecho de huelgaque se ejercitaba (en este sentido, STS/IV 11-VII-1994 (RJ 1994, 6545) -recurso 2134/93 ), bien sobre la designación de concretos trabajadores para la realización de los servicios mínimos, bien sobre el control de la sanción laboral impuesta a los trabajadores por su negativa a cumplir tales servicios mínimos o bien para resolver sobre cuestiones suscitadas por los descuentos salariales efectuados a los trabajadores con motivo de la huelga (entre otras, SSTS/IV 8-III-1996 (RJ 1996, 1977) -recurso 1730/95 y 23-IX-1996 (RJ 1996, 6769) -recurso 657/96 ), o incluso, si ya declarada por la jurisdicción contencioso-administrativa la nulidad de la disposición administrativa en la que se establecen los servicios mínimos, debe el juez social 'valorar, desde una perspectiva constitucional, la actuación de los trabajadores (sancionados por negarse a realizar los servicios mínimos para los que habían sido designados por la empresa) al incumplir la orden que consideraron ilegítima, ponderando adecuadamente los derechos y deberes en conflicto' ( STC 123/1990 ).'

Y lo cierto es que en el presente procedimiento no se indica en la demanda que la empresa, partiendo de la existencia de unos servicios mínimos fijados por la autoridad gubernativa, hubiera vulnerado el derecho constitucional de huelga - art. 28.2 CE- incrementando el número de trabajadores asignados a servicios mínimos; antes bien, lo único que a la empresa puede imputársele es la propuesta que hace a la autoridad gubernativa, en orden a que en el día de la huelga, establezca los servicios necesarios para garantizar la correcta atención a los usuarios de los servicios de urgencia, que a su juicio, corresponderían al cien por cien de los servicios habituales para todas las jornadas. Mas es el Consorcio de Bomberos quien en definitiva fija esos servicios mínimos en el porcentaje apuntado por aquella, lo que indudablemente supone una frontal negación del derecho de huelga, más no puede atribuirse a la empresa sin embargo, un exceso en la interpretación o una concrección vulneradora del invocado derecho de huelga, en cuanto quecon total claridad se indicaba por la autoridad gubernativa que los servicios mínimos habían de fijarse en el cien por cien.Con lo que, al margen de la regularidad en la fijación de tales servicios, y del carácter abusivo o desproporcionado de los mismos que correspondería resolver a la Jurisdicción contencioso administrativa, ninguna responsabilidad cabe atribuir en su fijación a la empresa demandada, que en contra de lo que alegaba el Sindicato demandante, no actuó de forma unilateral, sino en ejecución de un acto administrativo de la autoridad gubernativa competente, que no ha sido impugnado debidamente, ni por tanto declarado contrario a derecho por resolución judicial alguna. Y no habiéndolo entendido así la sentencia recurrida, procede la revocación de la misma, con la estimación de este primer motivo de recurso, que hace ya innecesario el estudio del siguiente, relativo exclusivamente a la pretensión indemnizatoria, habida cuenta que desestimada la pretensión principal de vulneración de derecho fundamental, no tiene ya cabida la pretendida condena económica.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que con estimación del recurso de suplicación interpuesto por QUALYTEL TELESERVICES, S.A contra la sentencia de fecha 18/06/2018 dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de los de Cádiz en virtud de demanda sobre 'tutela de derechos fundamentales' formulada por el SINDICATO CGT CÁDIZ contra QUALYTEL TELESERVICES, S.A y la intervención del Ministerio Fiscal debemos REVOCAR y revocamos la sentencia recurrida, desestimando íntegramente la demanda inicial, y absolviendo a la demandada de las pretensiones deducidas en su contra.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar:

a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Igualmente se advierte a las partes no exentas, que si recurren deberán acreditar ante esta Sala haber efectuado el depósito de 600.- euros, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones, abierta en la entidad 'Banco de Santander', en la Cuenta-Expediente nº 4052-0000-66-2912-19,especificando en el campo 'concepto', del documento resguardo de ingreso, que se trata de un 'Recurso'.

Si se efectúa mediante transferencia, la cuenta es: 0049-3569-92-0005001274. (IBAN: ES55 0049 3569 9200 0500 1274). Debiendo hacer constar en 'Beneficiario', el órgano judicial y en 'Observaciones o concepto', los 16 dígitos de la cuenta-expediente en un solo bloque. [4052.0000.66.2912.19].

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.