Sentencia SOCIAL Nº 2888/2018, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2497/2018 de 18 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 02888/2018
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33044 44 4 2018 0001865
Equipo/usuario: MGB
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002497 /2018
Procedimiento origen: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000305 /2018
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
RECURRENTE/S D/ña Dulce
ABOGADO/A: FRANCISCO GARCÍA VALTUEÑA
RECURRIDO/S D/ña: RHI UNITED OFFICES EUROPE SL, RHI REFRACTORIES IBERICA SL , RHI
REFRACTORIES ESPAÑA SL , INTOCAST IBERICA SL , Enma , MINISTERIO FISCAL
ABOGADO/A: CARLOS GARCIA BARCALA, DIEGO CUE ALONSO , JOSÉ CUÉ ALONSO , DIEGO
CUE ALONSO , MARTIN PASTRANA BAÑOS ,
, , , , , , , , , ,
Sentencia nº 2888/18
En OVIEDO, a dieciocho de diciembre de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL, la Sala
de lo Social del T.S.J. de Asturias formada por los Ilmos. Sres. D. JORGE GONZÁLEZ RODRÍGUEZ,
Presidente, Dª. CARMEN HILDA GONZÁLEZ GONZÁLEZ y Dª. MARÍA DE LA ALMUDENA VEIGA VÁZQUEZ,
Magistrados de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0002497/2018, formalizado por el Letrado D. FRANCISCO GARCIA
VALTUEÑA, en nombre y representación de Dulce , contra la sentencia número 374/2018 dictada por
JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de OVIEDO en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000305/2018,
seguidos a instancia de Dulce frente a RHI UNITED OFFICES EUROPE SL, RHI REFRACTORIES IBERICA
SL, RHI REFRACTORIES ESPAÑA SL, INTOCAST IBERICA SL, Enma y MINISTERIO FISCAL, siendo
Magistrado-Ponente la Ilma Sra Dª CARMEN HILDA GONZÁLEZ GONZÁLEZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Dª Dulce presentó demanda contra RHI UNITED OFFICES EUROPE SL, RHI REFRACTORIES IBERICA SL, RHI REFRACTORIES ESPAÑA SL, INTOCAST IBERICA SL, Enma y MINISTERIO FISCAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 374/2018, de fecha veintinueve de agosto de dos mil dieciocho.



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º- La actora presta sus servicios para RHI United Offices Europe SL, en adelante RHI United, desde el 1 de abril de 2016, con la categoría profesional de Jefe de Equipo a la que ascendió con efectos al 1 de julio de 2016, y un salario bruto diario de 121,37€. No ostenta la representación de los trabajadores.

El 15 de noviembre de 2016 acordó con la empresa que debía desarrollar labores de revisión y atención de comunicaciones electrónicas, con su lectura, contestación y puesta en conocimiento de sus superiores aún cuando hubiera finalizado su jornada de trabajo, disponiendo para ello de acceso a conexión VPN, recibiendo por ello un plus salarial denominado 'Disponibilidad horaria' por importe de 500€ brutos anuales.

El 1 de octubre de 2017 fue nombrada Vicepresidenta del Consejo de Administración de RHI United y se le comunicó que mantenía su jornada de 40 horas semanales, con jornada flexible sin la obligación de fichar, y en caso de rescisión del contrato se obligaba a indemnizarla, además de con la cantidad legalmente establecida, con las siguientes: -finalización del cargo de Vicepresidenta del Consejo de Administración, manteniendo sus otras funciones en la empresa, compensada con un pago equivalente al 5% de su salario anual total; en el cálculo del bonus anual se tendrá en cuenta como referencia el salario más alto recibido ese año antes de la rescisión de sus funciones en el Consejo.

-rescisión de su contrato laboral finalizando todo tipo de relación con la misma, recibiría un pago adicional correspondiente al 15% de su salario anual.

El horario flexible supone la posibilidad de comenzar la jornada por las mañanas a partir de las 7,30 hasta las 9,30h, el tiempo de pausa para la comida(media hora) se considera tiempo efectivo de trabajo, la salida de las oficinas debe realizarse, como muy tarde, a las 19h, se prevé la presencia de la plantilla al completo desde las 9,30 a las 16h y todas las entradas y salidas del centro de trabajo y la pausa para la comida, deben ser registradas con el correspondiente fichaje en la terminal del reloj de tiempos.

2º- La valoración de su desempeño en el año 2017, fue del 100% como le comunicó Vicente , responsable de la misma, perteneciente a GBS Purchase, dentro de RHI Magnesita, el 23 de enero de 2018.

3º- La actora continuó fichando el 1 de octubre de 2017 hasta la fecha del despido.

4º- La actora presta sus servicios en el departamento de nóminas, junto con su subordinada Patricia .

En este departamento se realiza el trabajo para las empresas del grupo RHI y para otros clientes de Europa; el grupo tiene externalizado el servicio y el departamento de la actora revisa esa actuación. Durante el periodo de prestación de servicios de la actora, RHI United compartía centro de trabajo con la empresa Intocast que era la propietaria del sistema de control de huellas y quien lo gestionaba.

5º- La empresa RHI United tiene contratadas a otras dos personas, Raimunda y Rebeca , que junto con la actora forman el Consejo de Administración de la empresa. Las otras dos trabajadoras no prestan sus servicios en Asturias ni en España.

6º- El departamento de nóminas en el que presta sus servicios la actora, depende organizativamente de Enma y por encima de ésta de Fulgencio , ambos trabajadores contratados por otras empresas del grupo.

Enma visita Asturias una vez al mes.

7º- En octubre de 2017 comenzó, el departamento en el que presta sus servicios la actora y Patricia , a elaborar las nóminas del grupo, que antes realizaba la empresa Intocast. Desde ese momento ejerce de superior Fulgencio quien nombró en diciembre de 2017 a Enma responsable del departamento bajo sus órdenes.

8º- El 28 de febrero de 2018 la actora envió a Alberto , trabajador de RHI Magnesita, información sobre la cantidad total de costos del bonus de RHI United para febrero de 2018, indicando que no se hacía por centro de costos y solicitando información sobre si se correspondía con el año 2017 o de febrero de 2018, aclarando que es un importe alto para ser mensual, y planteando otras preguntas como a qué entidad se refiere, que se necesitaba que se hiciera por parte de R2R, si era anual o mensual, si se provisionaban en base a qué centros de costo, si había que ajustarlo, añadiendo que las instrucciones no eran claras. En ese correo iba la información del bonus por centro de costes, desglosada por trabajador sin indicar el nombre ni su identificación.

El 1 de marzo de 2018 Alberto le responde con el ajuste de las cuentas del bonus.

El 6 de marzo, Misrrain Pérez, de RHI Magnesita, envió un correo a Enma al que adjunta los correos previos de la actora e informa, a preguntas de la receptora, que los responsables de los postings es R2R, pero que la compañía no es responsable de hacer los cálculos, tomar decisiones de cómo afectar las cuentas o definir políticas de reconocimiento de beneficios; dice que detectó que deben definir la forma en que se envía la información porque se dan instrucciones que no son claras, cuando sólo se necesita la información mensual global y que era el primer mes en que RHI Ibérica les enviaba la información sin previo aviso de que se necesitaría. Añade que por razones de confidencialidad no debe enviarse de esa forma la información porque necesitan cantidades globales por centro de costos. Recomienda sentarse con la actora, crear templates o algo en el que ella sepa qué es lo que tiene que poner o tomar en consideración para las solicitudes que realice, para tener el control y evitar errores.

El 7 de marzo Enma envió un correo a la actora refiriéndose al previo recibido de Misrrain, en los siguientes términos:'Como me pediste la semana pasada hablé con él para reforzar la diferencia entre los roles de HtR y RtR. Estamos los dos de acuerdo 100% en que HtR hace los cálculos y manda a RtR exactamente lo que hay que aprovisionar, dónde y cuándo.

Él me ha destacado los siguientes problemas en los e-mails que mandaste: - No hay siempre guideline claro de lo que hay que aprovisionar para ese mes específico (ej le mandas el valor global y ellos tienen que entender a qué te refieres con esto y lo que hay que hacer en ese mes específico).

- No siempre se especifica el Legal Entify del que estás hablando.

- No siempre se especifica de qué ejercicio se trata(si es de 2017 ó 2018).

- En el Excel del e-mail 'LE0397 bonus cc' hay columna ocultas y en una de ellas hay los salarios de todo el mundo lo que le permitió al equipo de RtR saber los salarios de todo el mundo, incluyendo el de Candelaria .

Misrrain y yo estaremos la semana que viene en Viena y definiremos los templates de e-mail y de Excel que hay que mandar a RtR y te los mandaremos.' La actora respondió el mismo día a las 15.53h a Enma diciéndole que ante la ausencia de instrucciones de team leader, Alberto y Eusebio contactaron con ella para que se encargara de la contabilización de la nómina del mes, del asiendo de ajuste y del clearing de dos cuentas, tareas que asumió aunque dice que no le corresponden; añade que estuvo todo el día disponible hasta que se solucionó el problema; dice no saber a que 'problemas ' se refiere Misrrain porque envió toda la información, incluyendo las entidades legales y periodos y que no se le transmitió ningún tipo de duda; en cuanto a la Excel con los salarios y centros de coste, dice que no figura el nombre de ningún empleado. Continúa diciendo que es necesario definir claramente el proceso como ya habían acordado por teléfono y le dice que cuando esté el proceso claro se lo envíen.

El mismo día 7 de marzo, Enma envió un correo a Fulgencio y Flor a las 18,13h, en el que informaba de los correos previos con Misrrain y la actora en relación con la entrega de información; añade que la llamó y no la atendió; dejó recado y no la llamó y le envió un correo diciendo que estaba de permiso por la enfermedad de un familiar; solicita su beneplácito para despedirla porque no suponía un riesgo para el servicio.

9º- El 22 de enero de 2018 la actora envió un correo a Ignacio y Isidro , con copia para Enma , Lázaro y Marcelino , en el que informaba a los primeros que no se habían enviado las cotizaciones a la Seguridad Social de diciembre de 2017 de RHI Ibérica por la falta de autorización para realizar esa tarea, y que ese día era la fecha límite; a ello añadía las consecuencias para la empresa de ese incumplimiento, rogando que le informaran en caso de que pudieran ayudar.

El mismo día respondió Ignacio refiriéndose a una llamada telefónica de minutos antes, informándole que la cuestión se había tratado con el secretario de la Sociedad, Sr. Remigio y recomendándole que si tenía necesidad de cualquier información se dirigiera directamente a éste que estaba trabajando en la preparación de toda la documentación exigida; le informa que Marcelino es el sucesor de Segundo en asuntos de contabilidad, fiscales y de hacienda.

La actora le agradeció la respuesta y se puso a su disposición.

El mismo día 22 de enero, Enma envió un correo a Flor de RHI Ibérica, en el que le pedía opinión sobre las dificultades para acceder a la Seguridad Social de la empresa RHI Ibérica y que la actora había enviado un correo a Isidro , etc 'echando la mierda al ventilador' sin hablar antes con ella; le dice que advirtió a la actora que no lo hiciera más y añade que le preocupa su falta de sentido común y su falta de conocimiento técnico de nóminas que ella creía que tenía.

Intocast, que era quien confeccionaba las nóminas con anterioridad, realizó ese trabajo en relación con las nóminas pendientes y disponía de los datos de cotización que no facilitó a la actora, emitiendo una factura el 30 de enero de 2018 por importe de 3.630€.

10º- El 5 de diciembre de 2017 Raimunda envió un correo a Ana María , del grupo RHI, informándole que habían solicitado información de KPMG, Delloite, Ernest & Young y el despacho de abogados Garrigues para prestar sus servicios para RHI United en calidad de secretario de la sociedad y que habían optado por E&Y, pidiéndoles que revisaran la documentación corporativa; indica que se siguieron las instrucción de Jose Ramón cuando se hizo cargo de la dirección general en agosto.

El día 4 de diciembre una trabajadora de E&Y envió un correo a Rebeca y a la actora, agradeciéndoles el tiempo dedicado indicándoles qué documentación faltaba conforme con la legislación española.

Este correo fue remitido por la actora a Raimunda el día 5 del mismo mes, agradeciéndole que lo hiciera llegar al departamento jurídico. La actora envió otro correo el mismo día manifestando no entender por qué se había eliminado su nombre del correo a E&Y, añadiendo que creía que se trataba de evitar el reconocimiento del trabajo y que le informara si deseaban que saliera del Consejo.

El mismo día 5 responde Raimunda informándole que ella no borró su nombre del correo y que no comprendía su disgusto, reconociendo la dificultad y el estrés de los últimos días por el traspaso de la nómina española a RRHH. Añade que Fulgencio cuestionaba la estructura del Consejo en general. La actora le responde el día 6 reiterando que fueron ella y Rebeca quienes se reunieron con E&Y y que el correo se les envió a las dos, añadiendo que fue ella quien comparó ofertas y detectó defectos, reiterando que le informe si perdió la confianza del Consejo y si desean que continúe en él.

11º- En el mes de enero de 2018 se observaron errores en la confección de las nóminas de cuatro trabajadores, correspondientes al mes de diciembre de 2017. A todos ellos se les incluyó un importe por Gratificación Complementaria inferior al real, que se corrigió en la nómina de enero de ese año, siendo informados por la actora el 10 de enero. El retraso se debió a que se había asignado erróneamente los códigos SAP, que no era tarea propia de la actora.

12º- El 19 de enero de 2018 Pedro Jesús , de RHI, solicitó a la actora aclaración en relación con los borradores del modelo 111 de la Agencia Tributaria en relación con RHI Ibérica, RHI United y RHI Refractories.

El mismo día la actora le respondió quedando en comprobarlo.

13º- El 5 de febrero de 2018 Enma envió un correo a Segundo (Intocast) en relación con el sistema de fichaje en el centro de trabajo de Lugones. Explica que se está buscando una solución para los trabajadores de RHI España; se había enviado un correo a los empleados de GBS para continuar con el sistema de huella dactilar; todos los empleados nuevos debían haber sido registrados en el sistema de fichaje de Intocast y no hubo una comunicación formal de GBS informando de la nueva contratación para que se pudiera registrar la huella dactilar, añadiendo que GBS es responsable de las tareas administrativas de personal de RHI Ibérica y United sólo.

El mismo día respondió Segundo , diciendo que por RRHH se había solicitado a Intocast que identificara a sus trabajadores y que la persona responsable no tuvo intención de hacerlo, ni siquiera cuando se pidió a los empleados que acudieran a recepción para escribir su nombre al entrar y salir de la oficina; esta circunstancia estaba pendiente de valorar económicamente el tiempo extra de los empleados, no habiendo superado tampoco un simulacro de evacuación.

14º- En fecha que no consta del mes de febrero, el departamento al que pertenecía la actora, recibió un correo solicitando diversa información; entre otras cosas los flujogramas. Toda la tarea estaba hecha y no sabían a qué se referían con ese término.

15º- El 26 de febrero de 2018 Enma se puso en contacto con el letrado Sr. García Barcala pidiéndole asesoramiento para el despido de la actora por bajo rendimiento y falta de ajuste de su perfil comportamental.

16º- Enma envió un correo el 23 de febrero de 2018 a la actora, a Patricia y a Marcelina , becaria del departamento, en el que les agradecía el buen recibimiento esa semana; se remite a la presentación que les había mostrado el día de su visita e insiste en varias ideas para el trabajo; les informaba que volvería el 20 de marzo y les encargaba algún trabajo concreto, ofreciéndose para cualquier duda.

17º- El 9 de marzo de 2018 la actora envió un correo a la dirección Hire 2RetireServices_Europe, formada por ella misma y Patricia , con copia para Enma , con el siguiente contenido:'A partir del 1 de abril voy a acogerme a la reducción de jornada laboral por cuidado de hijos menores de 12 años en la proporción de un octavo. Si quieres lo miramos en lunes.' El mismo día Enma envió un correo a la actora en el que le dice:'¿No te parece que esto sería una cosa que tendrías que hablar antes conmigo, para entender cuáles son tus necesidades y ver qué puede hacer la empresa para apoyarte?'.

18º- La actora tiene dos hijos, nacidos en los años 2013 y 2015, a los que recoge en sus centros escolares, dejando alarma en su teléfono.

El suegro de la actora, domiciliado en Santiago de Compostela, ingresó en un centro hospitalario para una cirugía programada el 7 de marzo de 2018; fue alta hospitalaria el 13 del mismo mes y citado para revisión el 8 de mayo. Entre sus antecedentes personales figura un deterioro cognitivo en seguimiento por neurología y claudicación intermitente. El 13 de mayo ingresó por una angina de esfuerzo, con estenosis arterial, entrando en lista de espera para la realización de dos By-pass.

El 7 de marzo a las 18,01h la actora envió un correo a Patricia , con copia para Enma diciéndole que los dos días siguientes estaría ausente por el ingreso de un familiar en segundo grado de 350km y que el lunes traería el justificante.

19º- A finales de febrero de 2018 la actora comentó a Patricia , con la que mantenía buena relación personal, que estaba pensando solicitar una reducción de jornada para protegerse de un posible despido.

20º- El 22 de marzo de 2018 la empresa le notificó la carta de despido, cuyo contenido es el siguiente.

En 'Lugones, a 22 de marzo de 2018 A la Att. De Dña. Dulce Muy Sra. Nuestra: Por medio de la presente, le comunicamos que la dirección de RHI UNITED OFFICES EUROPE, SL( en adelante , 'la Empresa' o ' la Dirección') ha adoptado la decisión de proceder a su despido disciplinario, con fecha de efectos del día de hoy, 22 de marzo de 2018, sobre la base de los hechos y circunstancias que se detallan a lo largo de la presente comunicación.

Como sabe, usted viene prestando servicio para la empresa, ocupando el puesto de 'Payroll Europe Team Lead', teniendo bajo su mando y responsabilidad a una persona que, junto con usted, se encarga de la gestión de las nóminas de algunas de las sociedades que conforman el grupo Empresarial RHI MAGNESITA.

Pues bien, la Dirección ha detectado, a lo largo de los últimos meses, un comportamiento irregular por su parte que, como puede imaginar, afecta directa y negativamente al desarrollo normal del trabajo y buen funcionamiento del área en el que usted viene prestando servicios y del que, además, según lo ya indicado, es responsable.

Concretamente, los hechos de los que la Dirección de la Empresa ha tenido conocimiento y que fundamentan la adopción de la presente medida han conllevado un pérdida de la confianza depositada en usted por parte de sus superiores jerárquicos, como consecuencia de la disminución que se ha podido apreciar en su rendimiento en el trabajo respecto de las funciones que tiene asignadas.

Dicha confianza resulta absolutamente fundamental para el buen funcionamiento del área de 'Payroll', dada la relevancia de la información con la que se trabaja y asimismo, de su trascendencia para cada una de las sociedades a las que la Empresa presta sus servicios. Ello cobra, si cabe, una mayor importancia, en un puesto de trabajo como el suyo('Team Lead'), que ha de estar, en todo caso, presidido por la confianza que sus superiores jerárquicos y, en general, la Dirección de la Compañía tengan depositada en quien lo ocupe.

Más concretamente, las conductas de la que la Dirección ha tenido conocimiento son las que seguidamente se describen: (i) Con fechas 28 de febrero y 1 de marzo de 2018 usted envió correos electrónicos al equipo de 'Record to Report' (RtR), en los que les trasladaba informaciones incompletas y poco claras en relación con los bonus, vacaciones y pagas extraordinarias a abonar por RHI UNITED OFFICES Y RHI IBÉRICA a su respectivos empleados.

Más allá de que tales e-mails no estaban a la altura de los requerimientos y exigencias propios de un puesto de trabajo, de responsabilidad, como el que usted ocupa, como puede comprender, conllevan una dificultad añadida a la hora de la realización del correspondiente trabajo por parte de sus destinatarios que, incluso habría podido dar lugar a que los mismos incurriesen en ciertos errores, al no disponer de toda la información que resultaría precisa.

Concretamente, a partir de dichos correos electrónicos se puede constatar que, en algunos de ellos: - Usted no indica, con claridad, los importes que hay que provisionar mensualmente por cada uno de los conceptos que en los mismos se recogen.

- Usted no especifica la empresa y ejercicio fiscal a los que se refieren las cantidades o datos que en ellos se recogen.

- Usted incluyó en un documento Excel, en una columna oculta pero accesible a todos los usuarios, información ciertamente sensible, relativa a las retribuciones salariales de todo el equipo, lo cual permitió que el equipo de 'RtR' pudiese acceder a esta información y, consecuentemente, conocer los salarios de todos los trabajadores.

Como puede comprender, el carácter confidencial de este tipo de información exige una actuación por parte de todas aquellas personas que dentro de la organización, tengan acceso a la misma, sumamente prudente y cuidada, evitando filtraciones que puedan llegar a crear un mal clima de trabajo entre la plantilla e, incluso hacer incurrir a la Empresa en responsabilidades desde el punto de vista de su deber de confidencialidad.

(ii) El pasado mes de enero de 2018 se incurrió en el retraso a la hora de tramitar los seguros sociales de RHI IBÉRICA, correspondientes al mes de octubre de 2017, de tal forma que, finalmente, los mismos fueron presentados fuera del plazo previsto para ello.

En este sentido su superior jerárquica, Dña. Enma , le indicó verbalmente que, con el objeto de buscar una solución al problema planteado y evitar que trascendiese y adquiriese una mayor relevancia, no enviase correos electrónicos en relación con este asunto. Sin embargo, contraviniendo las instrucciones de su superior, libre y conscientemente, con fecha 22 de enero de 2018 usted remitió un correo electrónico a D. Isidro y D.

Marcelino , informándoles de la situación, sin que ello en modo alguno resultase procedente.

Su forma de actuar no sólo supuso una total desidia y desatención por su parte hacia los procedimientos y protocolos de actuación existentes en la Compañía, en la medida en que usted actuó unilateralmente, sin contar con el consentimiento a tal efecto de su superior, sino que, además, implicó incumplir directamente una orden expresa de su superior jerárquico.

Adicionalmente, su actuación conllevó que la Empresa se viese obligada a asumir un gasto de 3.630 euros, como consecuencia de las gestiones adicionales que a la vista de lo anterior, tuvieron que ser llevadas a cabo por INTOCAST IBÉRICA, S.L.

(iii) Como una evidencia más de su desidia y bajo rendimiento en el desarrollo de las funciones propias de su puesto de trabajo, en el mes de febrero, las nóminas correspondientes a una sociedad cliente noruega se emitieron una serie de fallos, consistentes en que usted asigno erróneamente a algunos trabajadores códigos SAP que no les correspondían. Adicionalmente, al no haber advertido usted, en su condición de responsable del área 'payroll', tales fallos, ello llevó a que, a su vez, se incurriese en errores en la tramitación de los seguros sociales de ese mes en cuestión, que posteriormente fue preciso regularizar.

(iv) Usted incumplió su obligación de realizar el registro de la huella de 6 trabajadores que fueron contratados por la Empresa en los meses de enero y febrero. En efecto, como bien sabe, en el momento en el que se produce una incorporación a la Empresa, recae sobre usted el cometido de registrar su huella a efectos de que los nuevos empleados puedan utilizar, de forma efectiva, el sistema de fichaje existente en la empresa.

Esta situación fue advertida por la Dirección, como sabe, en el momento en el que se llevo a cabo un simulacro de evacuación por incendio en las instalaciones de la Empresa, sin que hasta entonces hubiese habido reconocimiento alguno al respecto por su parte.

(v) Adicionalmente habiendo sido usted la responsable de garantizar el correcto traspaso de funciones para la realización por RHI UNITED OFFICES, a partir del 1 de diciembre de 2017, de las nóminas y consiguientes gestiones ante la Seguridad Social, tanto de sus propios empleados, como los de RHI IBÉRICA, se ha podido constatar que dicho trabajo se ha realizado de forma deficiente. De este modo, la Dirección ha podido comprobar que usted desconoce las normas, políticas, beneficios sociales, etc. que resultan de aplicación a los dos colectivos previamente indicados, todo lo cual genera una evidente inseguridad a la Empresa, que resulta de imposible justificación.

Su forma de proceder, en este punto, junto con la derivada de retraso constatado en la tramitación de los seguros sociales de RHI IBÉRICA del mes de diciembre de 2017, fue lo que hizo que INTOCAST IBÉRICA, S.L. facturase a la empresa un total de 3630 euros.

(vi) Por otra parte usted ha incurrido, en diversas ocasiones, en una dejación y no realización de las tareas que le han sido asignadas por sus superiores, sin justificación alguna para que así fuese.

Concretamente con fecha 23 de febrero de 2018, Dña. Enma envió un correo electrónico al equipo de 'Payroll', del cual usted es responsable, indicando que, con fecha limite del 20 de marzo de 2018, debían realizar los procesos detallados en formato de manual de las nóminas de España y Noruega, de conformidad con las 'templates' que días después les fueron remitidas. Del mismo modo, en esa misma fecha, la Sra.

Enma le encargó verbalmente la realización de flujogramas de los procesos de las nóminas de Noruega y España, ambas de su responsabilidad. Sin embargo, llegada a esa fecha, lejos de haber cumplido con sus obligaciones, se ha podido comprobar que usted, o no había realizado el trabajo encomendado, o el mismo había sido realizado de una forma completamente deficiente.

Su actuación en este punto se ve, si cabe, agravada por el hecho de que, en las distintas 'conference call' que semanalmente usted ha venido con Dña. Enma , le hizo saber que sí estaba avanzando en el trabajo que le había sido requerido, algo que a la vista de lo previamente expuesto no obedece a la realidad y que, como no puede ser de otro modo, conlleva la pérdida de la confianza depositada en usted.

A mayor abundamiento, a la hora de valor la gravedad de su conducta, se hace preciso tener asimismo en consideración que, a lo largo de los últimos meses se han podido detectar fallos de distinta consideración que, a lo largo de los últimos meses se han podido detectar fallos de distinta consideración en la realización de funciones y cometidos propios de su puesto de trabajo y carentes de complejidad, debido a que usted no presta suficiente atención en el desempeño de los mismos, sin que exista por tanto razón alguna que pueda justificarlos.

Por otra parte, como sabe, a lo largo de los últimos meses la Dirección de la Empresa le ha venido trasladando en diversas ocasiones su descontento por el nivel de rendimiento y desempeño que usted estaba mostrando la realización de su trabajo. Un ejemplo de ello fue la conservación que Dña. Enma mantuvo con usted el día 23 de enero de 2018. A la vista de la gravedad de sus actuaciones y dada la perdida de confianza en usted, se le hizo saber que se estaba valorando la posibilidad de prescindir de sus servicios. Por ese motivo, se le conmino a que rectificase su actuación, de tal forma que en lo sucesivo su nivel de rendimiento volviese a ser el óptimo y adecuado para un puesto de responsabilidad como el que ocupa. Sin embargo, a la vista del contenido de la presente carta, lejos de rectificar su conducta, usted ha seguido incurriendo en múltiples errores y fallos que ponen de manifiesto un incorrecto e injustificado desempeño del trabajo por su parte, no acorde con un puesto de responsabilidad como el que ocupa en la Empresa.

Es suma, de conformidad con lo expuesto, ha quedado acreditado y se evidencia que usted muestra una acusada disminución voluntaria de su rendimiento de trabajo, así como una falta de implicación en la tareas habituales correspondientes a su puesto de trabajo y un ejercicio deficiente de su cargo y responsabilidad, que ha ocasionado que no realice sus funciones de forma óptima y con la diligencia debida, lo cual se refleja en una más que patente falta de profesionalidad a la hora de desarrollar sus funciones.

A mayor abundamiento la Compañía ha detectado una dejación en el cumplimiento de las tareas propias de su puesto de trabajo, realizándolas de forma inadecuada y con una actitud evidente de desidia, sin cumplir, además según lo ya expuesto, con ciertos procedimientos y protocolos internos que exigen contar con la debida autorización de sus superiores jerárquicos a la hora de llevar a cabo determinadas actuaciones.

Evidentemente, hechos como los detallados no pueden ser tolerados por la Dirección de esta Empresa pues, por una parte afectan gravemente a su funcionamiento y a la profesionalidad que se exige por parte de todas y cada las empresas a las cuales ofrece sus servicios y, por otra, como bien sabe, a la vista de las funciones que se llevan a cabo dentro del área en el que usted presta servicios, resulta absolutamente imprescindible que quien ocupa el puesto de 'Payroll Team Lead' cuente con total y absoluta confianza de la Dirección, condición ésta que, en su caso, a la vista de las actuaciones que se recogen a lo largo de la presente carta no se reúne.

A tal efecto, los anteriores hechos son constitutivos de dos faltas muy graves tipificadas como tal en el artículo 54.2 en sus apartados d) y e), del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, haciéndose acreedores de la sanción de despido.

Conforme a lo anterior, a la Empresa no le queda más opción que proceder a su DESPIDO DISCIPLINARIO con fecha de efectos del día hoy, 22 de marzo de 2018, de conformidad con lo previsto en el artículo 54.1 del Estatuto de los Trabajadores .

Rogamos finalmente se sirva firmar la presente a los efectos de dejar constancia de su recibí.

Fdo. Jose Ramón . Recibi: Dña. Dulce .

Fdo. Raimunda .' 21º- El 22 de marzo a la 1,06h, Enma envió un correo al personal del departamento de nóminas y a los directivos del grupo con el siguiente contenido: 'Os comunico que Dulce ha sido despedida hoy con efecto inmediato, debido a su bajo desempeño. Vuestras nóminas serán tramitadas con normalidad y cualquier duda que tengáis relacionada con ellas, mandárselas al e-mail hiretoretire-europe@rhimagnesita.com o preguntádselas directamente a Patricia .' 22º- La actora presentó conciliación previa el l11 de abril, que se celebró el 24 del mismo mes sin avenencia. Interpuso la demanda el 4 de mayo. En la vista desistió frente a RHI Refractories Ibérica SL, RHI Refractories España SL e Intocast Ibérica SL.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que estimo parcialmente la demanda interpuesta por Dulce contra RHI United Offices Europe SL y declaro la improcedencia del despido condenando a la empresa demandada a que, a su elección, en el plazo de CINCO DIAS a contar desde la notificación de esta resolución, opte mediante escrito o comparecencia ante la Secretaría de este Juzgado de lo Social, entre la readmisión del trabajador en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido o al abono de una indemnización en cuantía de 8.010,42 € equivalente a 45 días por año trabajado hasta la entrada en vigor del Real Decreto 3/2012 y a razón de 33 días con posterioridad a dicha modificación.

En el caso de que optare por la readmisión, deberá pagar los salarios dejados de percibir desde que se produjo el despido y hasta la fecha de la notificación de esta sentencia o hasta que hubiere encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia.

Se desestima sin entrar en el fondo, la demanda interpuesta contra Enma y se tiene a la actora por desistida de la demanda frente a RHI Refractories Ibérica SL, RHI Refractories España SL e Intocast Ibérica SL.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Dulce formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 26 de Octubre de 2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 29 de Noviembre de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO .-La sentencia de instancia desestima la pretensión de declarar nulo el despido disciplinario de la actora, formulada en la demanda con carácter principal, por entender que no se han aportado indicios que permitan entrar a valorar la nulidad del despido. Razona que la actora no ha solicitado una reducción de jornada por cuidado de hijos, pues el correo va dirigido a una subordinada, sin capacidad para conceder o denegar ni para valorar las posibilidades de adecuación del horario dentro del solicitado por la actora, y no consta otro correo u otro medio de comunicación con sus superiores informando de su deseo de una reducción de jornada. 'A ello se une el testimonio de Dª Patricia , trabajadora del mismo departamento y con quién la actora mantenía una buena relación. Declaró en la vista que unos días antes de la fecha del correo, durante el mes de febrero, la actora le dijo que iba a blindarse frente a un posible despido solicitando una reducción de jornada, con lo que se muestra una actitud fraudulenta que no puede tener amparo'.

Estima, en cambio, la petición subsidiaria y declara improcedente el despido, porque 'No se acreditaron los hechos imputados y el único del que es responsable la actora carece de la gravedad suficiente para ser causa de despido, no solo en mi criterio sino en el de la empresa que después de cometido el error mostró su satisfacción con su trabajo'.

La sentencia es recurrida en suplicación por lo representación letrada de la actora, por sostener que deba declararse la nulidad del despido, pretensión a la que se oponen tanto la empresa demandada como el Fiscal, que consideran ajustada a derecho la resolución impugnada.



SEGUNDO .- El primer motivo del recurso, formulado al amparo del art. 193 b) de la LRJS , solicita la revisión del hecho probado 17º, donde se recoge el correo enviado por la actora el 9 de marzo de 2018, para añadir que 'El día 14 de marzo la actora nuevamente remitió la solicitud de reducción de jornada por cuidado de menores y con efecto al día 1 de abril de 2018 al letrado de la empresa con copia para doña Rebeca trabajadora de la empresa de la actora y miembro del consejo de Administración de la misma empresa'.

Cita en su apoyo el documento obrante a los folios 145 y 146, correos electrónicos enviados por la actora el 14 de marzo, en los que comunica su decisión de acogerse a la reducción de jornada y las horas que pasará a realizar.

La empresa demandada entiende que la revisión fáctica propuesta debe ser rechazada por intrascendente o irrelevante, dado que ese segundo e-mail no altera en nada la conclusión alcanzada por la Juzgadora sobre la actuación fraudulenta de la actora al solicitar la reducción de jornada por cuidado de hijos.

Afirma que consta probado (HP 19), y no ha sido rebatido de contrario, que la actora solicita la reducción de jornada por cuidado de hijos, no porque lo necesitase, sinó solo porque temía ser despedida y como forma de protegerse frente a dicho despido. Siendo esto así, el hecho de que enviara un segundo e-mail, el 14 de marzo, no aporta nada al debate de suplicación, pero además tampoco sería posible asignar a dicho documento la condición de solicitud de reducción de jornada, pues va dirigido al abogado de la empresa, que no tiene ninguna capacidad de decisión al respecto, y solo recoge una comunicación, en formato borrador, de la intención de la actora de acogerse a una reducción de jornada por cuidado de hijos, pero sin que haya constancia de que la misma haya sido enviada formalmente.

Debe aceptarse la revisión fáctica pedida en el recurso, pues el correo invocado, cuya existencia reconoce la propia demandada y que va dirigido a su abogado, con copia para un miembro del Consejo de Administración, pone de manifiesto que la sentencia incurre en error cuando afirma que 'Tampoco consta otro correo u otro medio de comunicación con sus superiores informando de su deseo de reducción de jornada.

Es más, el correo dirigido a Patricia , va con copia para su jefa inmediata, Enma , quien le remite ese día otro correo indicándole que es con ella con quien debe hablar; a pesar de ello, la actora no remitió ninguna comunicación dirigida expresamente a su superior (FD 2º).



TERCERO.- El segundo motivo del recurso, formulado al amparo del art. 193 c) de la LRJS , denuncia la infracción del art. 55.5 b) del ET en relación con el art. 108.2 b) de la LRJS . Sostiene que la conclusión 'no aporta indicio que permita entrar a valorar la nulidad del despido' pugna con los propios hechos probados de la sentencia, así como con la modificación interesada, y que además, en el supuesto de trabajadores que están ejerciendo o hayan solicitado los derechos contemplados en el art. 37.5 del ET , no cabe la declaración de improcedencia, y así lo ha entendido reiteradamente tanto la jurisprudencia como la doctrina. Cita la STS de 16 de octubre de 2012, rec. 247/11 , y sentencias de las Salas de lo Social de diferentes Tribunales Superiores de Justicia.

El motivo ha de ser estimado, pues la sentencia incurre en las infracciones denunciadas.

Es claro, de partida, que la empresa era perfecta conocedora del deseo de la actora de ejercitar su derecho a la reducción de jornada por cuidado de hijos, pues en el primer correo, de fecha 9 de marzo, ya manifestó su intención de acogerse a tal reducción a partir del 1 de abril, en la proporción de un octavo, y llevaba copia para Enma , de la que depende organizativamente el departamento de nóminas en el que presta servicios (HP6).

La conclusión judicial de que ese correo no es una solicitud de reducción de jornada, y que por tanto no se aporta indicio que permita entrar a valorar la nulidad del despido, no puede ser compartida, pues olvida que el derecho reconocido por el artículo 37-6 del Estatuto de los Trabajadores -reducción de jornada por razones de guarda legal, con disminución proporcional del salario entre, al menos, un octavo y un máximo de la mitad de la duración de aquella- es un derecho exigible legalmente ( SSTC 3/2007 y 24/2011 ), en el que la concreción horaria y la determinación del período de disfrute corresponden a la trabajadora, sin que 'tenga que aportar prueba alguna referida a eventuales circunstancias específicas dentro de su esfera íntima, personal o familiar, que puedan justificar una forma determinada de proceder a la reducción de su jornada' ( ATC 1/2009, de 12 de enero ).

Tampoco cabe compartir la conclusión de que lo manifestado por la actora a una compañera -que estaba pensando solicitar una reducción de jornada para protegerse de un posible despido- muestre una actitud fraudulenta que no puede tener amparo.

El fraude de ley es la vulneración de una norma prohibitiva o imperativa que se produce de forma oblicua, es decir, mediante un acto amparado formalmente en una norma (la denominada norma de cobertura) que persigue un resultado contrario al ordenamiento jurídico y que, como tal, no queda protegido por aquella norma, situación claramente ausente en el caso, pues poco importa la intención de la actora al pedir o comunicar su decisión de acogerse a la reducción de jornada por cuidado de hijos. Lo que importa es que se trata de un derecho exigible legalmente, si concurren los presupuestos necesarios para acceder a él, como aquí sucede -tiene dos hijos menores de 12 años-, y que es la propia ley la que dispensa una especial protección frente al despido en ese supuesto. Es claro, por otra parte, que el ejercicio del derecho reconocido en el artículo 37.6 del Estatuto de los Trabajadores no blinda frente a cualquier posible despido.

El despido disciplinario de la actora se produjo el día 22 de marzo de 2018, pocos días después de que hubiera comunicado, por dos veces, su decisión de acogerse a la reducción de jornada por cuidado de hijos a partir del 1 de abril, por lo que, al no haber acreditado la empresa la realidad de los hechos que le imputa, resulta de obligada aplicación al caso lo dispuesto en el artículo 55-5 b) del Estatuto de los Trabajadores : será nulo el despido 'de los trabajadores que hayan solicitado uno de los permisos a los que se refieren los artículos 37-4, 5 y 6, o estén disfrutando de ellos'.

Dicha norma, al igual que la contenida en el artículo 53.4 b) del Estatuto de los Trabajadores para la extinción por causas objetivas, es configuradora de una nulidad objetiva, que actúa al margen de que existan o no indicios de tratamiento discriminatorio o, incluso, de que concurra o no un móvil discriminatorio. Así lo ha declarado con reiteración el Tribunal Supremo en unificación de doctrina (sentencias de 16-10-12 , 25-1-13 , 20-1-15 , 18-4-17 y 11-1-18 , entre otras).

Como concluye la STS de 20-1-2015, rec. 2415/2013 , 'una trabajadora que se encuentre en alguna de las circunstancias contempladas en el art. 55.5 b) del ET , que son objeto de especial protección por muchas razones (entre ellas, la conciliación de la vida familiar y laboral) podrá ver extinguido su contrato de trabajo por justa causa debidamente acreditada y comunicada: por ejemplo, por finalización del contrato temporal, o por haber cometido una infracción grave y culpable, lo que dará lugar a un despido procedente. Pero si tal causa no existe o no se acredita - lo que, jurídicamente, es la mismo - el despido no puede ser declarado, obviamente, procedente; pero tampoco puede ser declarado improcedente, sino que, necesariamente, debe ser declarado nulo'.

Procede, por tanto, la estimación del recurso y la renovación de la sentencia de instancia.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por Dª Dulce contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Oviedo, en los autos sobre despido seguidos a instancia de la recurrente contra la empresa RHI United Offices Europe S.L. y otras, revocamos la resolución impugnada y declaramos nulo el despido de la actora, condenando a RHI United Offices Europe S.L. a su inmediata readmisión, en las mismas condiciones que antes del despido, y a que le abone los salarios dejados de percibir, a razón de 121#37 € diarios.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina , que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos de los artículos 221 , 230.3 de la LRJS , y con los apercibimientos contenidos en éstos y en los artículos 230.4 , 5 y 6 de la misma ley .

Depósito para recurrir Conforme al artículo 229 LRJS , todo condenado que no sea trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, junto a ese escrito debe justificar el ingreso del depósito para recurrir (600 €).

Consignación o aseguramiento del importe de la condena Asimismo, ( artículo 230.1 LRJS ), la parte condenada debe justificar, al preparar el recurso, haber consignado en metálico : bien la cantidad objeto de condena, bien el incremento de cuantía respecto de la fijada por el Juzgado de lo Social, o bien el importe de la mejora voluntaria de la acción protectora de la Seguridad social o su incremento. Puede sustituirse esa consignación por el aseguramiento mediante aval solidario de duración indefinida, emitido por entidad de crédito, y pagadero a primer requerimiento.

Exenciones de los depósitos y consignaciones Están exentos de la obligación de constituir los depósitos, cauciones, consignaciones o cualquier otro tipo de garantía previsto en las leyes: el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales, las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos; las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica, los órganos constitucionales, los sindicatos, y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Forma de realizar el depósito o consignación a) Ingreso directamente en el banco : se harán en la cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander , oficina de la calle Uría nº 1. El nº de cuenta correspondiente al nº del asunto se conforma rellenando el campo oportuno con 16 dígitos: 3366 0000 66, seguidos de otros cuatro que indican nº del rollo de Sala (se colocan ceros a su izquierda hasta completar los 4 dígitos); y luego las dos últimas cifras del año del rollo.

En el campo concepto constará: ' 37 Social Casación Ley 36-2011', si se trata del depósito, o ' consignación ' si se trata del importe de condena.

b) Ingreso mediante transferencia bancaria: se indicará el código IBAN del BS: ES55 0049 3569 9200 0500 1274; también se rellenarán el campo concepto aludido, y el campo observaciones, indicando en éste los 16 dígitos de la cuenta del recurso, como se dijo.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se hará un ingreso por cada concepto, (incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando), en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida con el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, no tificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.