Sentencia Social Nº 2889/2007, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4598/2006 de 02 de Octubre de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

Recurso nº.- 4598/06 -JJ

Autos nº.- 909/05.- SEVILLA-5

Ldo.- D. JOSE A. SALZAR MURILLO POR D. Juan Manuel

Ldo.- D. RAFAEL MARTINEZ GOMEZ POR LA FRATERNIDAD MUPRESPA

ILTMOS.SRES.

Mª ELENA DÍAZ ALONSO, PRESIDENTA

D. JOSE JOAQUIN PEREZ BENEYTO ABAD

D. BENITO RECUERO SALDAÑA

En Sevilla, a 2 de octubre de 2007.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NUM. 2889 /2.007

En el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de D. Juan Manuel , contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 5 de Sevilla, Autos nº 909/05; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dª. Mª ELENA DÍAZ ALONSO, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por D. Juan Manuel contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LA FRATERNIDAD MUPRESPA y CORIANA DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATA S.L., se celebró el juicio y se dictó sentencia, por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

"1º.- D. Juan Manuel , con DNI nº NUM000 , nacido el 22 de agosto de 1976, afiliado al Régimen General de la Seguridad Social, venía prestando sus servicios profesionales por cuenta y bajo la dependencia de la empresa CORIANA DE COSNTRUCCIONES Y CONTRATAS S.L. como oficial de 2ª encofrador, sufriendo un accidente de trabajo el 15 de julio de 2004, causando baja en Incapacidad Temporal y siendo tratado por los servicios médicos de la Mutua La Fraternidad Muprespa como aseguradora del riesgo, hasta que el 28 de julio de 2005 fue propuesto por dicha mutua como afecto a lesiones permanentes no invalidantes.

2º.- Iniciada por el INSS la tramitación del preceptivo expediente, el actor es reconocido por el EVI el 15 de septiembre de 2005, emitiéndose informe de síntesis de igual fecha a resultas del cual se dicta resolución de fecha 20 de septiembre de 2005, por la cual la entidad gestora declaraba al trabajador afecto a lesiones permanentes no invalidantes derivadas de accidente de trabajo con derecho a percibir una indemnización de 1.850 euros de acuerdo a los baremos 108 y 110 con cargo a dicha Mutua (folio 8).

3º.- Disconforme con el grado de invalidez reconocido, el trabajador presentó reclamación previa el 23 de noviembre de 2005, que resultó desestimada y por nueva resolución de fecha 13 de enero de 2006 que obra en autos.

El 25 de noviembre presentó demanda ante el Juzgado Decano dando origen a las presentes actuaciones, en las que solicita le sea reconocido el grado total de invalidez o subsidiariamente el parcial.

4º.- El trabajador camina sin muletas, presentando una muy leve cojera en la marcha, utilizando un alza en su zapato izquierdo de 1,5 cm. con la movilidad de la cadera prácticamente completa. Las cicatrices quirúrgicas presentan buen estado, y radiológicamente la fractura está plenamente consolidada, con una acortamiento de 2 cm. del fémur izquierdo."

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte actora, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- El demandante, nacido el 22 de agosto de 1.976, afiliado al Régimen General de la Seguridad Social y de profesión oficial 2º encofrador, interpuso demanda en la que solicitaba la prestación de incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo o subsidiariamente parcial, por padecer las siguientes secuelas: fractura de fémur izquierdo consolidada con leve cojera a la marcha y acortamiento de 2 cm del fémur, utilizando alza en el zapato izquierdo de 1,5 cm, movilidad de cadera prácticamente completa y cicatrices quirúrgicas en buen estado, lesiones que fueron calificadas por la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social como lesiones permanentes no invalidantes conforme a los números 108 y 110 del baremo por producirle un acortamiento de 2 a 4 cm y cicatrices, siendo indemnizadas conforme al baremo con una prestación de pago único ascendente a 1.850 euros, de la que es responsable la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 275 "La Fraternidad - Muprespa".

La sentencia de instancia ha desestimado sus pretensiones por lo que ha sido recurrida en suplicación al amparo del artículo 191 b) y c) de la Ley de Procedimiento Laboral .

Como primera revisión fáctica solicita la supresión en el hecho probado 4º, que describe el estado físico del actor, de la frase que declara que la movilidad de cadera es "completa" y que el acortamiento de fémur es de "dos centímetros" y su sustitución por unas nuevas frases que patenticen una sintomatología más agravada, haciendo constar que presenta una "reducción ligera pero dolorosa de la movilidad de la cadera izquierda en los extremos de los arcos de movilidad que le supone una limitación de la cadera en los últimos grados (posiciones forzadas)" y que el acortamiento del miembro inferior izquierdo es de "2 a 4 cm", revisión fáctica a la que la Sala no puede acceder al ser doctrina jurisprudencial reiterada que "en caso de coexistencia de varias pruebas documentales y periciales que presenten conclusiones plurales en divergencia, tan sólo podrán mostrarse en apoyo del error invocado aquellas pericias emitidas por organismos o profesionales que evidencien una mayor solvencia o relevancia científica que las que sirvieron de base al Magistrado «a quo» para formar su convicción" (Sentencia del Tribunal Supremo 29 de julio de 1.982 ).

Conforme al artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral la fijación de los hechos es competencia exclusiva del Magistrado de instancia, lo que obliga a atenerse a los declarados probados en la instancia, en atención a la naturaleza cuasicasacional del recurso de suplicación, salvo que en el recurso se alegue la infracción de normas o garantías del procedimiento en relación con la proposición o práctica de la prueba que produzcan indefensión a la parte recurrente; que se aprecie una vulneración de las normas que deban ser observadas en la valoración de la prueba, referidas a la eficacia de un determinado medio de prueba, a las reglas que regulan la carga de la prueba o la formulación de presunciones, o que se acredite que el resultado de la valoración de la prueba es arbitrario, inverosímil o falto de razonabilidad, pues en este caso el juzgador infringiría la norma del ordenamiento jurídico que obliga a valorar la prueba conforme a las reglas de la sana crítica, circunstancias que no concurren en el presente caso, en primer lugar porque es indiferente que el acortamiento de la pierna izquierda sea únicamente de 2 cm o de 2 a 4 cm, ya que ambos casos están indemnizados con el mismo número del baremo, siendo más creíble que el acortamiento sea de 2 cm, como declara la Magistrada de instancia, cuando el alza utilizada en el zapato del pie izquierdo es de 1,5 cm, por otra parte se reconoce en la revisión solicitada que la reducción de la movilidad de cadera es "ligera" y sólo aduce una limitación para las posturas forzadas, lo que acredita la funcionalidad casi plena de la cadera como declara la sentencia de instancia.

La segunda revisión va dirigida a la adición en el hecho probado 5º de las tareas que realiza el actor relacionadas en el hecho probado 7º de la demanda, adición que no podemos admitir por ser innecesaria, ya que es de notorio conocimiento por los miembros de este Tribunal los cometidos propios de la categoría profesional de encofrador y cualquier otro oficio relacionado con la albañilería.

Por último, no podemos admitir la última revisión solicitada a fin de que se declare que el actor está limitado "parcialmente" para la realización de tareas que exijan altos rendimientos con la cadera izquierda, posturas forzadas y la deambulación y bipedestación prolongada, no sólo por contener expresiones predeterminantes del sentido del fallo, sino porque esas afirmaciones no se pueden deducir de los documentos invocados sin necesidad de deducciones e interpretaciones valorativas que están vedadas en el recurso de suplicación por su naturaleza extraordinaria, por lo que debemos desestimar la revisión fáctica de la sentencia y dejar inalterada la declaración de hechos probados.

SEGUNDO.- En relación con el Derecho aplicado se denuncia en el recurso por la vía del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , la infracción de los artículos 137.1 a) y b) y 137.3 y 4 de la Ley General de la Seguridad Social por estimar que las dolencias son constitutivas de una incapacidad permanente total o de una incapacidad permanente parcial.

El art. 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social en su redacción anterior a la Ley 24/1.997 de 15 de julio , norma aplicable para la calificación de la incapacidad permanente, por remisión de la Disposición Transitoria quinta bis introducida por la Ley 24/1.997 de 15 de julio , define la incapacidad permanente total para la profesión habitual como "la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta".

La doctrina del Tribunal Supremo en orden al concepto de incapacidad permanente total ha sido unificada, entre otras en las sentencias de 28 de julio de 2.003, 2 de marzo de 2.004, 19 de noviembre de 2.004 y 17 de mayo de 2.006 , en doctrina que puede resumirse en que "la interpretación del artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social vincula la incapacidad permanente total a la imposibilidad del trabajador para llevar a cabo que el desarrollo de la profesión concreta que realizaba comporta, percibiendo una prestación de la Seguridad Social que compensa esa imposibilidad y los trastornos que ocasiona en su vida laboral, desde el momento en que ya no está en condiciones de realizar las labores básicas de la misma. Conviene resaltar -se dice literalmente en la sentencia de 28 de enero de 2.002 «... que la valoración se realiza en función de la profesión (que no del puesto o concreta categoría profesional)», pues «... la única incapacidad permanente que exige un examen completo de toda la capacidad funcional y laboral de una persona es la absoluta -y por supuesto, la gran invalidez-; el resto, esto es, la parcial y la total exige un análisis concreto de unas determinadas lesiones en comparación con una determinada profesión. ».

Para evaluar las secuelas derivadas de un accidente de trabajo, la jurisprudencia utiliza dos criterios básicos: a) la severidad fisiológica de la lesión; y b) los efectos de la lesión sobre la capacidad laboral del trabajador, matizados por las circunstancias personales, tales como la edad del trabajador y las posibilidades de recuperación y adaptación a la lesión, pues la prestación compensa la disminución de la capacidad laboral por causa de un accidente de trabajo que reduce la capacidad de ganancia del trabajador, por ello se califica como incapacitante la lesión que determina un menor rendimiento, o una mayor penosidad o peligrosidad para ejecutar el trabajo habitual, al comparar el rendimiento laboral con el esfuerzo necesario para obtenerlo.

En el presente caso la leve cojera que padece el actor como secuela del accidente de trabajo no es motivo suficiente para declarar que está impedido de realizar todas o las más fundamentales tareas de su profesión habitual de oficial 2ª encofrador, basada fundamentalmente en la habilidad manual y en la especialización de los conocimientos, siendo este hecho asumido indirectamente por el actor al solicitar en la revisión fáctica de la sentencia para que se declare la existencia de una limitación "parcial" de su capacidad laboral, que harían sus lesiones justificativas del reconocimiento de una incapacidad permanente parcial definida en el artículo 137.3 de la Ley General de la Seguridad Social , como la incapacidad que "sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33% en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma", definición que caracteriza esta prestación porque el trabajador puede realizar los cometidos propios de su actividad laboral, aunque con una mayor penosidad y dificultad, disminuyendo de forma significativa su capacidad profesional.

En este recurso la escasa afectación a la deambulación derivada de un acortamiento del miembro inferior izquierdo, que se prevé específicamente en el baremo de lesiones permanentes no invalidantes, no es motivo suficiente para estimar la reducción de la capacidad profesional del actor en el 33% que la Ley General de la Seguridad Social exige para reconocer una incapacidad permanente parcial, sobre todo en un supuesto como el presente en el que el actor por su juventud puede adquirir hábitos posturales que atenúen en mayor medida las secuelas del accidente de trabajo, por lo que debemos desestimar el recurso de suplicación interpuesto y confirmar la sentencia de instancia.

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Juan Manuel contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 5 de Sevilla de fecha 26 de mayo de 2006 , recaída en los autos del mismo formados para conocer de la demanda formulada por dicho recurrente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LA FRATERNIDAD MUPRESPA y CORIANA DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATA S.L., sobre incapacidad permanente, en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra esta sentencia, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS HÁBILES siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.