Sentencia Social Nº 2889/2013, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2986/2012 de 31 de Octubre de 2013

Encabezamiento

Recurso nº 2986/2012 (S) Sentencia nº 2889/2013

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILTMOS. SRES.:

DOÑA MARÍA ELENA DÍAZ ALONSO, PRESIDENTE

DOÑA MARIA GRACIA MARTINEZ CAMARASA

DON JOSE JOAQUIN PEREZ BENEYTO ABAD

En Sevilla, a treinta y uno de octubre de dos mil trece.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY, ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚMERO 2889/2013

En el recurso de suplicación interpuesto por D Ángel Daniel , contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 3 de los de Córdoba, en sus autos núm. 633/12, ha sido Ponente la Iltma. Srª. Magistrada Doña MARÍA ELENA DÍAZ ALONSO.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos, se presentó demanda por D. Enrique , contra la empresa Antonio Cáliz Llorente, sobre Despido, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 3 de julio de 2.012 por el referido Juzgado, con estimación de la demanda.

SEGUNDO.-En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

PRIMERO.- Enrique , ha trabajado para Don Ángel Daniel , con categoría profesional de conductor, antigüedad de 15/8/04 y salario mensual prorrateado de 1.200,62 €, sin ostentar o haber ostentado en el último año, cargo o representación legal o sindical de los demás trabajadores.

El demandando explota una empresa de transporte de mercancías por carreteras en Montilla, siendo la relación laboral a tiempo completo y percibiendo el actor sus retribuciones a meses vencidos.

SEGUNDO.- Resulta de aplicación el Convenio colectivo de mercancías por carretera de la provincia de Córdoba.

TERCERO.- En fecha 28/3/12 el empresario notificó al trabajador carta de despido disciplinario con esa fecha de efectos, indicando los siguientes motivos:

INCUMPLIMIENTOS CONTRACTUALES COMETIDOS:

Indisciplina y desobediencia en el trabajo ( ET. Art. 54.2-b ). En concreto el día 27 de marzo de 2012 se le comunicó que debía realizar un viaje a Holanda contratado por esta empresa negándose a realizarlo ocasionando un grave trastorno a ésta ya que se vio en la ineludible necesidad de tener que contratar un nuevo trabajador para llevarlo a efecto.

No tener renovada, según usted, la tarjeta obligatoria para conducir vehículos con tacógrafo digital.

Faltar injustificadamente desde el día 6 de febrero de 2012, al 11 de febrero de 2012 ambos inclusive. (et. Art.54.2-a ) y ( Art.52.2. del Convenio Colectivo de Transportes de Mercancías por carretera que es de aplicación.

No entregar al empresario los discos del tacógrafo apropiándose indebidamente de los mismos ( ET. Art. 54.2-d )

CUARTO.- Con relación al primero de los hechos indicados en la carta de despido, cabe indicar que el actor tenía caducada la tarjeta de conducción necesaria para activar el tacógrafo digital de los camiones que disponen de este dispositivo desde el 10/3/12, sin que tal hecho le impidiera conducir tales vehículos de la empresa entre el 20 al 22 de marzo de 2012, imprimiendo el documento al inicio y final del viaje y procediendo a su firma e identificación, posibilidad que está admitida por la Dirección General de Trafico para los supuestos de deterioro, robo o mal funcionamiento de la tarjeta (docs. 6 y ss de la demandada).

Que el día 27/3/12 el empresario requirió al trabajador para que realizara un transporte a Holanda, negándose éste por tener la tarjeta caducada y no querer asumir la multa que en su caso se le impusiera.

La tarjeta fue renovada por el trabajador tras el despido.

QUINTO.- El actor permaneció de baja médica por ansiedad entre el 13/2/12 al 22/2/12. Consta asistencia sanitaria a Servicios de Análisis Clínicos el 6/2/12 (docs. 4 y 5).

Constan distintas comunicaciones entre trabajador y empresario cruzadas entre el 8/2/12 al12/2/12 en las que se le fijan distintas órdenes de trabajo al demandante, pidiendo éste información sobre el lugar de recogida del vehículo, sin que conste realizados tales transportes (doc.6 y ss del demandado).

SEXTO.- El trabajador entregó al empresario los discos tacógrafos indicados en la carta de despido en fecha 2/4/12 (doc. 2 demandante).

SÉPTIMO.-En fecha 11/4/12 se presentó papeleta de conciliación, celebrándose el preceptivo acto ante el CEMAC en fecha 27/4/12, con el resultado de intentado sin efecto.

TERCERO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por D. Ángel Daniel , que fue impugnado por la parte contraria.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente recurso de suplicación lo interpone la empresa 'Antonio Cáliz Llorente', al amparo del artículo 193 b ) y c) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , contra la sentencia de instancia que declaró improcedente el despido de D. Enrique , por no revestir suficiente gravedad los hechos que se le imputaban consistentes en faltas injustificadas al puesto de trabajo, desobediencia a la orden del empresario de que realizara un viaje a Holanda y apropiación de discos tacógrafos.

En primer lugar, por vía del apartado b) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , solicita varias revisiones fácticas dirigidas acreditar la mayor gravedad de los hechos imputados, y así pretende que en el hecho probado 4º, que se refiere a la negativa del actor a efectuar un transporte a Holanda, se haga constar que 'A consecuencia de dicha negativa, el empleador tuvo que contratar ese mismo día a otro conductor, en concreto a Severiano , para realizar el viaje a Holanda' , motivo de recurso que debe prosperar por así deducirse del contrato de trabajo de este trabajador en el que figura en las cláusulas adicionales que 'Se le contrata para realizar los trabajos propios de su grupo y categoría profesional durante el viaje a Holanda encargado por la empresa 'Tonelería del Sur S.L.', revisión que tiene trascendencia para modificar el sentido del fallo, en cuanto acredita la existencia de un perjuicio para la empresa y un sobrecoste en el transporte realizado.

En segundo lugar solicita la supresión en el fundamento jurídico segundo, párrafo tercero de la frase en la que se declara que el empresario sabía que el actor tenía la tarjeta obligatoria para conducir vehículos con tacógrafo digital caducada, pues independientemente de que esta revisión se refiera a un fundamento jurídico y no a un hecho probado, la revisión no se puede admitir por no fundarse en documento alguno sino en la falta de prueba de este hecho alegación que es inhábil a efectos revisores.

Como ha declarado reiteradamente esta Sala siguiendo la doctrina del Tribunal Supremo la revisión de hechos probados exige para ser estimada la concurrencia de los siguientes requisitos: 1º) que se indique con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que el recurrente considere equivocado, contrario a lo acreditado o que conste con evidencia que no se ha incorporado al relato fáctico, 2º) que se ofrezca un texto alternativo concreto para que figure en la narración fáctica errónea sustituyendo alguno de los hechos o bien complementándolos y 3º) que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se deduce la equivocación del juzgador, debiendo ponerse el error de manifiesto a través de las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

En este caso no se han cumplido los requisitos mencionados al no invocarse documento alguno y carecer de eficacia revisora la simple alegación de que el hecho declarado probado no está suficientemente probado, por no poder prevalecer frente a la valoración conjunta de la prueba realizada en la sentencia la evaluación personal realizada por el recurrente para justificar sus pretensiones, pues 'al encontrarnos ante un recurso extraordinario, carece de toda virtualidad revisora alegar amparo negativo de prueba siempre que como ocurre en este caso, en la instancia se haya practicado la mínima actividad probatoria constitucionalmente exigible para tener por acreditados los hechos constitutivos de la pretensión formulada'( sentencias del Tribunal Supremo de 15 de enero de 1.990 y 28 de noviembre de 1.990 ), justificando el Magistrado esta afirmación, en el dato que declara probado en el hecho 4º de la sentencia de que el actor condujo vehículos con estos tacógrafos desde el 20 al 22 de marzo de 2.012, utilizando un medio de validación admitido por la Dirección General de Tráfico, en los supuestos de 'deterioro, robo o mal funcionamiento de la tarjeta'por lo que no podemos admitir la supresión solicitada.

Por último, interesa la revisión del fundamento jurídico segundo, último párrafo que se refiere a las faltas de asistencia al trabajo, para que se haga constar que las faltas imputadas son del '6 al 11 de Febrero de 2.012', motivo de recurso que es innecesario admitir al constar este dato en la carta de despido y declarar probadas estas faltas el mismo fundamento, pretendiendo seguidamente la supresión de ciertos razonamientos jurídicos que no podemos aceptar por no ser hechos sino valoraciones que corresponden al Magistrado de instancia, por lo que debemos estimar parcialmente este motivo de recurso.

SEGUNDO.-En relación con el Derecho aplicado en la sentencia se denuncia en el recurso, por la vía del apartado c) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , la infracción de los artículos 1.1 , 5 a), 54.1 , 54.2 a ) y 58.1 y 2 del Estatuto de los Trabajadores y de los artículos 52.2, 52.5 y 54 c) del Convenio colectivo del Transporte de Mercancías por Carretera de Córdoba, publicado en el BOP de 12 de julio de 2.011, estimando que los hechos imputados al actor son constitutivos de faltas muy graves que justifican el despido.

El artículo 54.1 del Estatuto de los Trabajadores establece que 'el contrato de trabajo podrá extinguirse por decisión del empresario, mediante despido basado en un incumplimiento grave y culpable del trabajador'; debiendo concurrir ambos requisitos para que sea procedente la sanción de despido, ya que la falta de alguno de ellos justifica la ilegalidad de la medida extintiva; además, para determinar la existencia de dichos caracteres, habrá de tener en cuenta no sólo los hechos constitutivos del incumplimiento sino también las circunstancias tanto objetivas como subjetivas que los configuran, pues el requisito de la culpabilidad se entiende, en el sentido de que la conducta es imputable a la voluntad ya sea deliberada y consciente constitutiva de dolo, ya sea culposa o constitutiva de negligencia grave.

El Tribunal Supremo, tiene declarado de forma reiterada que para imponer la sanción de despido deben analizarse el momento de producirse los hechos imputados, examinando el caso concreto, a través de un análisis individualizado, ponderando la gravedad y la culpabilidad de la conducta, y a falta de parámetros objetivos, que permitan valorar la intensidad de la falta cometida, debe valorarse: la índole del trabajo realizado, los efectos derivados de la falta, los antecedentes respecto a conductas similares, la antigüedad del trabajador en la empresa, el perjuicio económico sufrido por la misma, la existencia o no de otras sanciones por el mismo hecho, de manera que sólo cuando se trata de comportamientos de gran intensidad es procedente la máxima respuesta disciplinaria que el despido supone, por ello no es necesaria la concurrencia de dolo en la conducta, entendida como conciencia y voluntad en su realización, pues basta que los hechos se produzcan de manera culposa para estimar cometida la infracción de la norma, pero en este caso sólo justifica un despido la culpa que es grave e inexcusable ( sentencias del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 1.987 , 30 de octubre de 1.989 , 14 de febrero de 1.990 y 26 de febrero de 1.991 ).

En este caso la sentencia aplica la doctrina gradualista para aminorar la responsabilidad del trabajador por la comisión de los hechos imputados, criterio que no podemos compartir, ya que no es excusa para un conductor la caducidad de la tarjeta para activar el tacógrafo digital, motivo que le impide realizar el transporte a Holanda, ya que es obligación de todo trabajador, sobre todo el que necesita habilitaciones especiales como son el carnet de conducir y la vigencia de esta tarjeta, el tenerlas en todo momento operativas, ya que su falta de validez le impide realizar el trabajo para el que ha sido contratado por la empresa, sobre todo en un caso como el presente en el que su negativa a realizar el transporte supuso la necesidad de contratar otro trabajador, lo que determina un sobrecoste del transporte contratado por el cliente.

No existe causa que justifique que el actor al que se le caducó la tarjeta para activar el tacógrafo digital el 10 de marzo de 2.012, el 27 de marzo aún no la había renovado, lo que supone una dejación injustificada y una negligencia grave, por lo que su negativa a realizar este servicio constituye un claro caso de desobediencia, ya que no estaba justificada, pues si al efectuar el servicio le hubieran impuesto una multa, tal sanción era imputable al trabajador debida a su tardanza en renovar la tarjeta y hubiera sido evitable cumpliendo con sus obligaciones legales, por lo que su conducta está bien tipificada en el artículo 52.3 del convenio que califica como falta muy grave 'La indisciplina o desobediencia en el trabajo. Se calificará en todo caso como falta muy grave cuando implique quebranto de la disciplina o de ella se derive perjuicio para la empresa o compañeros / compañeras de trabajo.' .

En este caso acreditada la desobediencia a las órdenes empresariales de realizar el transporte a Holanda, y el perjuicio para la empresa al tener que contratar otro trabajador, es evidente que la conducta fue bien calificada en la carta de despido como falta muy grave, justificando por sí misma el despido disciplinario, ya que no estamos ante la falta de unos trámites administrativos por el trabajador como declara la sentencia, sino ante una falta de habilitación que le impide prestar servicios efectivos en la empresa cuando es requerido para ello, además de ocasionar un perjuicio económico a la misma al suponer un sobrecoste del servicio, al requerir la contratación de otro trabajador para realizar su trabajo sin hallarse enfermo o disfrutando de una licencia o un descanso legal.

TERCERO.-Pero además también constituye un incumplimiento grave justificativo del despido la falta de asistencia al puesto de trabajo, ya que constan acreditadas las faltas al trabajo del 6 al 11 de febrero de 2.012, en total 6 faltas de asistencia, que la sentencia declara probadas en el fundamento jurídico 2º, aunque considera excesiva la sanción de despido porque 'existen unos problemas médicos en esa fecha, que no determinaron su baja laboral,pero que no pueden ser obviados. En segundo lugar, está claro que en ese período existió un claro distanciamiento y problemas de comunicación entre trabajador y empresario, propiciado por ambos, que dificultaron el desarrollo normal de la actividad'.

La Sala no puede apreciar que las razones aducidas por la sentencia justifiquen la inasistencia al puesto de trabajo que sólo puede eximirse mediante una baja médica, que como declara la sentencia no consta en el período a que se refiere las ausencias, siendo un hecho claro que el trabajador no puede suplantar al médico y declararse en baja laboral cuando estime conveniente.

Tampoco los problemas de comunicación con el empresario pueden justificar su inasistencia al puesto de trabajo, ya que las relaciones entre el empresario y el trabajador tienen que ser profesionales, educadas y respetuosas, pero no existe norma alguna que exijan que sean cordiales, ni afectuosas, y en el presente caso no se acredita que el empresario faltara al respeto al trabajador, o le dirigiera palabras malsonantes o realizara actos que afectaran a la dignidad del mismo, por lo que su inasistencia al puesto de trabajo está injustificada y constituye una falta muy grave conforme al artículo 52.2 del Convenio que califica como tal 'Las faltas injustificadas al trabajo durante 3 días consecutivos o 5 alternos en un período de seis meses, o 10 días alternos durante un año.'

En consecuencia constatada la gravedad de la falta el empresario es libre de imponer la sanción que elija dentro de las previstas en el convenio de aplicación, pudiendo incluso renunciar al ejercicio de la facultad disciplinaria si lo tiene por conveniente, esta libertad de elección de la sanción está admitida por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo.

En este sentido la sentencia del Tribunal Supremo de sentencia de 27 de abril de 2004 citando la de 11 de octubre de 1.993, declara que 'el artículo 58 del Estatuto de los Trabajadores atribuye al empresario la facultad de imponer al trabajador la sanción que estime apropiada, dentro del margen que establezca la norma reguladora del régimen de faltas y sanciones, encuadrando la conducta en alguno de los supuestos en aquélla y calificando la conducta como falta leve, grave o muy grave. Si el Juez coincide con la calificación efectuada por la empresa habrá de declarar que la sanción es adecuada y no cabe que se rectifique la impuesta, pues si -como se dice literalmente en la referida sentencia- «... no se mantiene dentro de tales límites y, ante una sanción adecuada a la gravedad de la falta, declara que ha de imponerse un correctivo distinto, está realizando un juicio de valor que descalifica, más que el acto del empresario, el cuadro normativo sancionador, pues está expresando que algunas de las diversas sanciones previstas para un nivel de gravedad son excesivas y no pueden ser utilizadas por el empresario y esto sobrepasa la potestad revisora que las Leyes conceden al Juez'.

Por lo expuesto estando tipificada la conducta imputada al actor como constitutiva de una falta muy grave en el convenio colectivo y siendo adecuada la sanción de despido impuesta por la empresa conforme al artículo 54 c) del convenio, procede dejar sin efecto el pronunciamiento judicial que autoriza a imponer una sanción menor, autorización que sólo tiene efectos cuando la gravedad de la falta es menor a la calificada por el empresario conforme al artículo 108.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , por lo que debemos calificar como procedente el despido disciplinario acordado por la empresa 'Antonio Cáliz Llorente', lo que determina la estimación del recurso de suplicación interpuesto y la revocación de la sentencia de instancia.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la empresa 'ANTONIO CALIZ LLORENTE' contra la sentencia dictada el día 3 de Julio de 2.012, por el Juzgado de lo Social nº 3 de Córdoba , en el procedimiento seguido por la demanda interpuesta por D. Enrique en impugnación de despido contra la empresa 'ANTONIO CALIZ LLORENTE' y revocando la sentencia declaramos la procedencia del despido de que fue objeto D. Enrique el día 28 de Marzo de 2.012, declarando convalidada la extinción que aquél produjo, sin derecho a indemnización, ni a salarios de tramitación.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparadopor cualquiera de las partes o el Ministerio Fiscal dentro de los DIEZ DÍAShábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escritodirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copiascomo partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilioen la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 Ley reguladora de la Jurisdicción Social .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar:a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos';

b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción';

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

d) Se advierte a la parte recurrente que no goce del beneficio de la justicia gratuita o de la exención de la obligación de constituir depósitos si recurre deberá presentar en esta Secretaría resguardo acreditativo del depósito de 600 euros en la cuenta corriente de «Depósitos y Consignaciones» núm. 4.052-0000-35-2896-12, abierta a favor de esta Sala en el Banco Español de Crédito (BANESTO), especificando en el campo concepto que se trata de un recurso y mantener la consignación efectuada en la instancia.

e) Asimismo en caso de no estar exenta la parte recurrente deberá adjuntar al escrito de interposición del recurso de casación para la unificación de doctrina, el ejemplar para la Administración de Justicia, del modelo 696 aprobado por Orden HAP/2662/2012 de 13 de diciembre, con el ingreso debidamente validado, y en su caso el justificante del pago del mismo, en la cuantía establecida para el orden social, por Ley 10/2012, de 20 de noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses y en el Real Decreto-Ley 3/13 de 22 de febrero, por el que se modifica el régimen de las tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y el sistema de Asistencia Jurídica Gratuita.

Una vez firme la sentencia por el transcurso del plazo sin interponerse el recurso, únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la misma, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Una vez firme la sentencia devuélvase a la parte recurrente el depósito constituido para recurrir en la instancia y la consignación efectuada o en su caso cancélense los aseguramientos prestados por el importe de la condena.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En Sevilla a 4 de noviembre de 2.013

La extiendo yo el/la Secretario/a para hacer constar que, una vez extendida la anterior sentencia y firmada por los Magistrados que la dictan, se procede a la publicación y depósito en la Oficina Judicial, en el día de la fecha; ordenándose su notificación y archivo y dándose publicidad en la forma permitida u ordenada en la Constitución y en las Leyes. Doy fé.