Sentencia SOCIAL Nº 2889/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 278/2018 de 16 de Octubre de 2018

Encabezamiento

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Sala de lo Social TSJCV
Recurso de Suplicación nº 278/2018
Recurso de Suplicación 000278/2018
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Teresa Pilar Blanco Pertegaz
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Ascensión Olmeda Fernández
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Mª Isabel Saiz Areses
En València, a dieciséis de octubre de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 2.889 DE 2018
En el Recurso de Suplicación 000278/2018, interpuesto contra la sentencia de fecha 16 de noviembre
de 2017 dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 5 de Alicante, en los autos 000317/2015 seguidos sobre
cantidad, a instancia de SISTEMAS TECNICOS DE ENCOFRADOS SA defendida por la Letrada Dª Patricia
P. Ortin Martín, contra Bartolomé representado por la Procuradora de los Tribunales Dª Elena Gil Bayo y
asistido por el Letrado D. Emilio Martínez López-Puigcerver, y en los que es recurrente Bartolomé , ha actuado
como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Teresa Pilar Blanco Pertegaz.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que ESTIMANDO en parte la demanda interpuesta por SISTEMAS TÉCNICOS DE ENCOFRADOS SA frente a Bartolomé , debo CONDENAR Y CONDENO al mismo al abono de la cantidad de 37.996 euros'.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: '
PRIMERO: Bartolomé , mayor de edad, con NIF n.º NUM000 suscribió contrato con SISTEMAS TÉCNICOS DE ENCOFRADO SA (STEN), con CIF n.º A08747404 dedicada al comercio al por mayor de otros materiales, temporal CT 402 a jornada completa en fecha 1-6-2010 que se transforma en indefinido CT 189 el 1-6-2011, con categoría de representante comercial (técnico grupo 2) para la zona de Valencia (con coordinación añadida de montajes de andamio en CV) y retribución de 39.667 euros/año distribuidos en salario base + plus convenio + pacto no competencia (826€) + 2 pagas extra Verano y Navidad, siendo la parte variable no superior a 19.833 euros/año brutos según calculo de empresa. La relación laboral se regía por el C.colectivo Siderometalúrgico de la provincia de Valencia.

SEGUNDO.- Las funciones del actor se extendían a la promoción de productos de la empresa, negociar y llevar a cabo las ventas con los clientes de la actora, estableciendo lazos de confianza duraderos al objeto de conseguir cuota de mercado en clientes de bajos riesgo y objetivos comerciales de facturación y cobro, ostentando experiencia como vendedor en el sector de construcción, académica en ciclo formativo grado medio o FP2 con dominio de programas de Ofimática habituales e idioma local según documento n.º 5 de Descripción de Funciones de representante comercial.

TERCERO.- Dicho contrato de duración determinada contemplaba en su Clausulado Anexo 5º un pacto de no competencia que decía ' el trabajador no podrá prestar servicios en otra empresa ni realizar trabajos por cuenta propia, cuando la actividad sea de la misma naturaleza o rama de producción que materiales para encofrados, lo que implicaría competencia desleal para con la empresa. Dicha prohibición de extiende mientras dure la relación laboral entre las partes y se prolongará durante DOS AÑOS después de la extinción del contrato. A tal fin, se establece una compensación económica de #826# euros mensuales (incluidos en la clausula 4º de este contrato). En el supuesto de incumplimiento de esta clausula se contemplan dos supuestos: a) si se produce durante la existencia de la relación laboral entre las partes, ello supondrá la rescisión de la misma y la obligación para el trabajador de devolver las cantidades abonadas por este concepto en los cinco últimos años del contrato. b) Si se produce durante los 2 años posteriores a la extinción del contrato, el trabajador deberá devolver las cantidades abonadas en los últimos cinco años de contrato.'

TERCERO.- En Acta de conciliación fechada a 31-3-2014 ante el SMAC Barcelona previa papeleta de despido de 27-3-2014, se llegó a un acuerdo consistente en la ratificación por la empresa del despido objetivo por causas económicas con indemnización de 6.070,19 euros + liquidación de partes proporcionales o 3.426,09 euros + gastos pendientes por 649,75 euros, en total, 10.146,03 euros netos que se harían efectivos en dicho acto mediante entrega de dos cheques nominativos con los números que se reseñaban y por importes de 9.496,28 euros y 649,75 euros respectivamente, extinguiéndose la relación laboral a fecha 31-3-2014. El actor aceptó el ofrecimiento aviniéndose a la procedencia de despido por causas económicas y dándose por saldado con el cobro de la cantidad mencionada, comprometiéndose las partes ' a desistir de cualquier reclamación pendiente con anterioridad al despido y a no reclamar nada más en el futuro', adjuntándose al acta un documento transaccional fechado a 31-3-2014 y firmado por ambas partes que se da por reproducido y por el que, partiendo del pacto de no competencia contenido en el contrato temporal de 2010 cuyo tenor literal se reproduce pasaba a reformularse el mismo ' con el fin de facilitar la recolocación del trabajador en el mercado laboral' por lo que la empresa se obligaba a hacer uso solamente del mismo cuando el trabajador 'en el plazo de dos años a contar desde la extinción de la relación laboral con STEN sea contratado por alguna de las mercantiles que se indican a continuación: 1.- Sermaco; 2.- Revestimientos Mediterráneos; 3.- In; 4.- Non; 5.- Emilio Ventemilla; 6.- Hijansa; 7.- Maquiobras; 8.- Encofrados Internacionales; 9.- Alvecon; 10.- Cofralia; 11.- Almosegura; 12.- Alquservirentalmur; 13.- materiales de construcción Caleta; 14.- Sidomodera, 15.- Vendemail; 16.- Forza (grupo Saez); 17.- Euroagora; 18.- Malcop; 19.- Ferromacha; 20.- Suministros mitoxina; 21.- Grancamps; 22.- Mobra; 23.- Shystos, 24.- Leves (Grupo Santiago Sanchez); 25.- ATES; 26.- Ona Paraguay; 27.- Ram World; 28.- Alsina; 29.- Ulma; 30.- Doka; 31.- Peri; 32.- Inde K', extendiéndose a cualquier otra mercantil existente o de nueva creación cuyos dueños fueran los mismos que los de las mercantiles reseñadas, devolviendo el Sr. Bartolomé en caso de incumplimiento las cantidades abonadas en concepto de compensación económica durante la duración contractual y que según listado con desglose de cantidades cobradas por el demandado y doc 4 se eleva a la cantidad de 37.996 euros (826 euros/m x 46m).

CUARTO.- El Sr. Bartolomé tras extinguirse su contrato con la actora se da de alta en RETA el 1-8-2014 hasta el 31-5-2015 para la actividad de ' 4619. intermediarios de comercio de prod.' trabajando para ENCOFRADOS J. ALSINA SA por contrato con C.T. 100 de 7-1-2015 a 26-2-2016. Dicha mercantil, con CIF n.º A08332363, aparece como ALSINA en el n.º 28 del listado del pacto de no competencia siendo su objeto social según RRMM Barcelona el diseño, fabricación, comercialización y mantenimiento de productos de encofrados para proyectos de edificación y obra civil y prestación de servicios técnicos en obras de construcción, venta y alquiler de sistemas de encofrado de hormigón según aparece también en su web www.alsina.com , portando el demandado a modo de presentación de credenciales una tarjeta de ALSINA ' soluciones en encofrados' con la citada dirección web, donde se identifica como Responsable Técnico Comercial con móvil y e-mail de la empresa ( @alsina.es), añadiéndose en la parte inferior el nombre completo de la mercantil con teléfono y fax de las dos delegaciones de Levante, Valencia y Alicante, doc 6, lo que también consta en su perfil de la red social de negocios Linkedln, doc 7, donde figura además trabajando en Bolivia desde abril 2016 como freelancer para la Constructora ARTIO Bolivia, SRL.

QUINTO.- Refiere la actora haber sufrido por el incumplimiento del pacto de no competencia postcontractual unos daños y perjuicios valorados en 37.459 euros comprensivos de beneficio industrial-facturación de 1 año y 2 meses que desglosa en el doc 11.

SEXTO.- En fecha 30-3-2015 se lleva a cabo acto de conciliación ante el SMAC con resultado de ' intentado sin efecto' habiéndose presentado demanda en Decanato el 6-3-2015'.



TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte Bartolomé , que fue impugnado de contrario. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- A través de dos motivos se articula el recurso de suplicación entablado por la representación letrada de la parte demandada frente a la sentencia del Juzgado de lo Social nº Cinco de los de Alicante que estima parcialmente la demanda y condena al trabajador demandado a abonar a la empresa actora la cantidad de 37.996 € que percibió a lo largo de la relación laboral, en concepto de pacto de no competencia; habiendo sido impugnado el recurso de contrario, conforme se expuso en los antecedentes de hecho.

Al amparo del apartado b del art. 193 de la Ley de la Jurisdicción Social (LJS) se formula el primero de los motivos que tiene por objeto la revisión de los hechos declarados probados en la sentencia de instancia.

En concreto, se insta la supresión del párrafo segundo del hecho probado cuarto según el cual ' Dicha mercantil (se refiere a ENCOFRADOS J. ASINA SA) , con CIF n.º A08332363, aparece como ALSINA en el n.º 28 del listado del pacto de no competencia siendo su objeto social según RRMM Barcelona el diseño, fabricación, comercialización y mantenimiento de productos de encofrados para proyectos de edificación y obra civil y prestación de servicios técnicos en obras de construcción, venta y alquiler de sistemas de encofrado de hormigón según aparece también en su web www.alsina.com , portando el demandado a modo de presentación de credenciales una tarjeta de ALSINA 'soluciones en encofrados' con la citada dirección web, donde se identifica como Responsable Técnico Comercial con móvil y e-mail de la empresa ( @alsina.es), añadiéndose en la parte inferior el nombre completo de la mercantil con teléfono y fax de las dos delegaciones de Levante, Valencia y Alicante, doc 6, lo que también consta en su perfil de la red social de negocios Linkedln, doc 7, donde figura además trabajando en Bolivia desde abril 2016 como freelancer para la Constructora ARTIO Bolivia, SRL'.

La supresión interesada se dice sustentar en los documentos obrantes a los folios 99 a 105 de autos que son la impresión de diversos pantallazos de Linkedin, así como de la información general del Registro Mercantil de Barcelona sobre ENCOFRADOS J. ALSINA S.A. y sobre una página web de Alsina y no puede prosperar por cuanto que los referidos folios con independencia de su valoración por la Magistrada de instancia a efectos de formar su convicción, no tienen el valor de documental a efectos de este extraordinario recurso, pues, no se trata de documentos fehacientes al carecer de decisivo valor probatorio y concluyente poder de convicción, pero es que además de los susodichos folios no se evidencia error alguno en el hecho probado cuya supresión se interesa y además la supresión del mismo es, en todo caso, irrelevante para modificar el sentido del fallo, pues aunque no se recogiera expresamente que ENCOFRADOS J. ALSINA S.A. es la mercantil que aparece como ALSINA en el nº 28 del listado de empresas del pacto de no competencia, se trata de una inferencia lógica, pues, ALSINA no es sino el nombre comercial de la indicada mercantil.



SEGUNDO.- En el segundo motivo del recurso que se destina al examen del derecho aplicado en la sentencia del juzgado, por lo que se introduce al amparo del apartado c del art. 193 de la LJS se dice que la resolución recurrida infringe el principio 'in dubio por operario' porque según la defensa del trabajador recurrente ante la duda de que la empresa ENCOFRADOS J. ALSINA S.A. sea a la que se refiere el pacto de no competencia suscrito entre las partes el 31-3-2014, no se debió de entender que se trataba de la misma empresa, debiendo además interpretarse restrictivamente el pacto de no competencia, habiendo entendido el demandado que no se le prohibía trabajar para ENCOFRADOS J. ALSINA, S.A., sino para ALSINA. También aduce que el pacto de no competencia es abusivo y desproporcionado ya que el mismo se suscribe tras el despido del demandado el cual se queda sin trabajo y con pocas posibilidades de conseguir un trabajo a corto y medio plazo, además de que resulta también abusivo que se le abone una indemnización en torno a los 6.000 euros y se pacte la devolución de una cantidad que supera en seis veces lo recibido como indemnización para el caso de que el trabajador trabaje en cualquiera de las empresas propias de su conocimiento profesional.

La censura jurídica expuesta no puede ser acogida por las siguientes razones: - El principio in dubio pro operario como viene siendo declarando reiteradamente por el Tribunal Supremo (véase por ejemplo sus sentencias de 14 de marzo de 1990 y 12 de febrero de 1991), 'solamente es aplicable en el campo de la interpretación de las normas ( artículo 3.1 del Código Civil) en el supuesto de oscuridad de la norma efectivamente aplicable, pero carece de viabilidad cuando, a su amparo, se pretenda alterar las reglas sobre carga de la prueba o de inclinar a favor del trabajador la apreciación de la prueba misma' - La indemnización de 6.070,19 € percibida por el trabajador demandado deriva del despido objetivo del mismo y no guarda relación alguna con el pacto sobre prohibición de competencia suscrito entre las partes en fecha 31-3-2014 y en el que partiendo del pacto de no competencia contenido en el contrato temporal de 2010 se pasaba a reformular el mismo en el siguiente sentido: 'con el fin de facilitar la recolocación del trabajador en el mercado laboral' por lo que la empresa se obligaba a hacer uso solamente del mismo cuando el trabajador 'en el plazo de dos años a contar desde la extinción de la relación laboral con STEN sea contratado por alguna de las mercantiles que se indican a continuación: 1.- Sermaco; 2.- Revestimientos Mediterráneos; 3.- In; 4.- Non; 5.- Emilio Ventemilla; 6.- Hijansa; 7.- Maquiobras; 8.- Encofrados Internacionales; 9.- Alvecon; 10.- Cofralia; 11.- Almosegura; 12.- Alquservirentalmur; 13.- materiales de construcción Caleta; 14.- Sidomodera, 15.- Vendemail; 16.- Forza (grupo Saez); 17.- Euroagora; 18.- Malcop; 19.- Ferromacha; 20.- Suministros mitoxina; 21.- Grancamps; 22.- Mobra; 23.- Shystos, 24.- Leves (Grupo Santiago Sanchez); 25.- ATES; 26.- Ona Paraguay; 27.- Ram World; 28.- Alsina; 29.- Ulma; 30.- Doka; 31.- Peri; 32.- Inde K', extendiéndose a cualquier otra mercantil existente o de nueva creación cuyos dueños fueran los mismos que los de las mercantiles reseñadas, devolviendo el Sr. Bartolomé en caso de incumplimiento las cantidades abonadas en concepto de compensación económica durante la duración contractual y que según listado con desglose de cantidades cobradas por el demandado y doc 4 se eleva a la cantidad de 37.996 euros (826 euros/m x 46m).

- Conforme señala el Tribunal Supremo en Sentencia de 21-1-04, recurso 1707/2003, con cita de su sentencia de 24- 9-90, 'el pacto de no competencia para después de extinguido el contrato de trabajo, en cuanto supone una restricción de la libertad en el trabajo consagrado en el art. 35 C. E ., y del que es reflejo el art. 4-1 E. T ., recogido en el art. 21-2 E. T . y en el art. 8-3 del Decreto regulador de esta relación especial, preceptos similares, requieren para su validez y licitud aparte de su limitación en el tiempo, la concurrencia de dos requisitos, por un lado, que se justifique un interés comercial o industrial por el empresario, por otro que se establezca una compensación económica; existe por tanto un doble interés: para el empleador la no utilización de los conocimientos adquiridos en otras empresas; para el trabajador asegurarse una estabilidad económica extinguido el contrato, evitando la necesidad urgente de encontrar un nuevo puesto de trabajo; estamos, pues, ante obligaciones bilaterales, recíprocas, cuyo cumplimiento por imperativo del art. 1256 del C. Civil no puede quedar al arbitrio de sólo una de las partes contratantes; dicha cláusula tiene naturaleza indemnizatoria; su incumplimiento por alguna de las partes, da lugar a la indemnización de daños y perjuicios, extinguiéndose el pacto por aplicación de lo dispuesto en el art. 1101 del C. Civil ; estos, de acuerdo con el art. 1167 del C. Civil se concretaron en los previstos o que se hayan podido prever al constituirse la obligación y que sean consecuencias necesarias de su falta de cumplimiento...'.

En el presente caso ha quedado acreditado que el trabajador demandado incumplió el pacto de no competencia suscrito entre las partes el 31-3-2014 ya que tras haberse extinguido su relación laboral con la empresa demandante en fecha 31-3-2014, comenzó a prestar servicios para ENCOFRADOS J. ALSINA S.A.

en fecha 7-1-2015, esto es, antes de los dos años a contar desde la extinción de su contrato de trabajo con la empresa demandante cuya actividad es coincidente con la de ENCOFRADOS J. ALSINA S.A., siendo la consecuencia prevista para dicho incumplimiento la devolución de lo percibido por el trabajador a lo largo de su relación laboral, por ser esta inferior a cinco años en concepto de pacto de no competencia. Por lo demás no se aprecia insuficiencia en la cantidad percibida por el trabajador demandado para asegurarle una estabilidad económica después de extinguido el contrato de trabajo ya que por el concepto de pacto de no competencia el demandado percibía 826 euros mensuales que es una cantidad adecuada para justificar la prohibición de competencia una vez finalizado el contrato de trabajo.

En cuanto a la doctrina jurisprudencial contenida en la sentencia del Tribunal Supremo citada por la parte recurrente se ha de decir que no es de aplicación al presente caso ya que contempla un supuesto distinto al ahora examinado y es que en aquel supuesto la empresa reclamaba tanto la devolución de las cantidades percibidas por el trabajador en concepto de plus de no competencia como la cantidad pactada como indemnización por incumplimiento del pacto de no competencia postcontractual, considerando el Alto Tribunal que solo procedía la indemnización pactada, pues así se desprendía de los términos del acuerdo sobre prohibición de competencia postcontractual; mientras que en el caso que ahora nos ocupa en el pacto de prohibición de competencia se pactó tanto la devolución de lo percibido por el trabajador por el pacto de no competencia como el pago de una indemnización adicional por los daños y perjuicios derivados del incumplimiento de dicho pacto y además la empresa demandante tan solo solicita la devolución de lo percibido por el trabajador durante la vigencia del contrato en concepto de pacto de no competencia, habiendo desistido de la indemnización por daños y perjuicios.

Por último, indicar que si el mencionado art 21 del ET está dedicado al pacto de no concurrencia, determinando como segundo requisito su nº 2, relativo al pacto para después de extinguido el contrato de trabajo, 'que se satisfaga al trabajador una compensación económica adecuada', de ello se sigue tácitamente que igualmente adecuada o proporcional ha de ser la compensación a la empresa cuando dicho trabajador incumpla tal pacto, proporcionalidad que en el presente caso se aprecia al limitarse la condena a lo percibido por el trabajador según las cuantías establecidas en el pacto sobre prohibición de competencia.



TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 LJS, en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede la imposición de costas al gozar la recurrente del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de D. Bartolomé , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º Cinco de los de Alicante y su provincia, de fecha 16 de noviembre de 2017, en virtud de demanda presentada a instancia de Sistemas Técnicos de Encofrados, S.A. contra el recurrente y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600€ en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 0278 18. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En Valencia, a dieciséis de octubre de dos mil dieciocho.

En el día señalado ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.