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Última revisión
24/10/2019
Sentencia SOCIAL Nº 289/2019, Juzgado de lo Social - Palma de Mallorca, Sección 5, Rec 53/2019 de 31 de Julio de 2019
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Orden: Social
Fecha: 31 de Julio de 2019
Tribunal: Juzgado de lo Social Palma de Mallorca
Ponente: MARTIN MARTIN, RICARDO
Nº de sentencia: 289/2019
Núm. Cendoj: 07040440052019100083
Núm. Ecli: ES:JSO:2019:4745
Núm. Roj: SJSO 4745:2019
Encabezamiento
C/TRAVESSA DEN BALLESTER Nº 20 -PALMA-
Equipo/usuario: VIR
Modelo: N02700
Procedimiento origen: /
Sobre: ORDINARIO
ABOGADO/A:
GRADUADO/A SOCIAL:
En la ciudad de Palma de Mallorca a treinta y uno de julio de dos mil diecinueve.
Antecedentes
Hechos
1º.- La demandante Dña. Verónica, titular del DNI num. NUM000, ha venido prestando servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa Cecosa Supermercados S.L. en virtud de contrato de trabajo indefinido a jornada completa con antigüedad de 16 de octubre de 2002, categoría profesional de profesional puesto de venta, percibiendo un salario mensual bruto con inclusión de la prorrata de pagas extraordinarias promediado durante el último año de 1.468,75 €.
2º.- La demandante sufrió en fecha 29 de octubre de 2018 un accidente de trabajo a consecuencia del cual sufrió lesiones que fueron diagnosticadas como esguince/torcedura de muñeca derecha y contusión en muñeca derecha. La demandante recibió asistencia en el centro médico de la Mutua Fremap, entidad colaboradora con la que la empresa tiene concertada la cobertura de la contingencia de accidente de trabajo, presentando edema en muñeca derecha, equimosis en cara volar de muñeca, dolor difuso a la palpación volar y dorsal, Blance articular activo y pasivo doloroso desde los primeros grados.
Los servicios médicos de la mutua procedieron a la inmovilización de la articulación con férula y prescribieron a la trabajadora tratamiento farmacológico con Enantyum y reposo postural.
El accidente tuvo lugar al mover una estantería con cajas de pan, cayendo la caja situada en la parte superior sobre la mano derecha de la actora, provocándole una flexión dorsal forzada.
3º.- La historia clínica refleja de los servicios médicos de Fremap las siguientes anotaciones:
Refiere mejoría. Repasamos Rx en consulta con el traumatólogo Dr. Iván. Ex. F: quitamos férula para explorar. No edema. Equímosis en vías de resolución. Dolor a la palpación en el borde cubital y radial de la muñeca. Mantendremos unos días más de inmovilización.
Refiere mejoría. Quitamos férula. Ex. F: No edema ni equímosis. Buen BA aunque refiere dolor desde los grados medios. Indico ejercicios domiciliarios e indicamos algunos ejercicios de RHB.
Refiere continuar con dolor. Lleva 4 sesiones de RHB. Ex. F: No edema ni equímosis. Dolor difuso en la muñeca a la palpación superficial con limitación por referir dolor al BA activo y pasivo
Refiere mejoría, aunque persiste dolor al cargar sobre a mano en flexión dorsal, y al cargar pesos. Ex. F: No edema ni equímosis. Puede desbrochar y abrochar el reloj con movimientos amplios y sin limitaciones. Dolor a la palpación de la muñeca en puntos erráticos al reiterar aleatoriamente la maniobra. Buen cierre del puño. El BA articular activo, pasivo y resistido es completo, aunque refiere limitación por dolor en los últimos grados
Refiere continuar mejorando aunque persiste dolor en el borde radial de la muñeca. Ex. F: No edema ni equímosis. Leve dolor a la palpación en el borde radial de la muñeca. Buen BA activo y pasivo aunque manifiesta dolor en el borde radial durante la inclinación cubital. Continuaremos con algunas sesiones más de RHB.
4º.- La demandante al menos durante los meses de octubre y noviembre de 2018 formó parte de un grupo de entrenamiento dirigido por D. Juan, que entrenaba tres días a la semana. La demandante acudía a los entrenamientos un día a la semana.
5º.- En fecha 11 de noviembre de 2018 por la mañana la demandante realizó una excursión con el grupo de entrenamiento. Empleó un bastón de walking Nordic que empuñó con su mano derecha. D. Juan colgó en la red social Facebook una fotografía del evento a las 9:48 horas.
6º.- El día 18 de noviembre de 2018 la demandante entrenó con el grupo al que pertenece bajo la dirección de D. Juan realizando los mismos ejercicios que el resto de participantes. En el entreno la demandante, con su mano derecha vendada, llevó a cabo ejercicios de abdominales para lo cual se colocó sobre el suelo boca abajo apoyando el cuerpo sobre las puntas de los pies y sobre los antebrazos. En otro, los participantes, entre ellos la demandante, se colocaron de espaldas sobre el suelo, con las piernas en alto. Realizó también el ejercicio denominado Burpee.
D. Juan grabó imágenes del entreno, que subió a internet el día 19 de noviembre de 2018.
7º.- El día 28 de noviembre de 2018 la demandante entrenó con el grupo dirigido por D. Juan. La demandante realizó los mismos ejercicios que el resto de participantes y entre ellos ejercicios con cuerdas de batalla que sujetaba con ambas manos, sentadillas con balón medicinal que sujeta con ambas manos, así como planchas en el suelo con apoyo en brazos y antebrazos y abdominales.
8º.- La demandante es clienta de una empresa denominada Herbalife Nutrition, que comercializa productos dirigidos a mejorar la nutrición. En dicha empresa trabaja D. Juan. La demandante colabora a tiempo parcial con Herbalife Nutrition y asiste a charlas impartidas en las dependencias de dicha empresa.
9º.- La demandante recibió el alta médica el 10 de diciembre de 2018.
10º.- La empresa procedió al despido disciplinario de la demandante mediante la entrega de carta fechada el 20 de diciembre de 2018 que obra en autos y cuyo tenor se da aquí por reproducido.
11º.- La demandante no ostentó la condición de representante legal o sindical de los trabajadores durante el último año.
12º.- Se ha agotado el tramite conciliatorio previo ante el TAMIB sin acuerdo.
Fundamentos
El hecho probado primero no suscitó controversia, resultando el salario indicado de las nóminas aportadas por la empresa demandada. Los hechos probados segundo y tercero resultan del parte de baja y alta aportados por la parte actora, así como de la historia clínica de Fremap y de la declaración del testigo Dr. Nicolas. El hecho probado cuarto, que en su esencia no ha resultado controvertido, resulta de la declaración prestada por el testigo D. Juan. El hecho probado quinto resulta de la fotografía que consta dentro del documento nº 3 de la parte actora. En dicha fotografía se observa a la demandante en compañía de su grupo de entreno sujetando un bastón de Walking Nordic. La hora en la cual fue subida a Facebook la fotografía y sobre todo, el comentario 'Arrancamos!' que añadió D. Juan llevan al Juzgador a deducir que la fotografía se tomó en el momento de iniciar la excursión, que la demandante participó en ella y que empleó el bastón que sujetaba con su mano derecha. Si observamos la imagen ampliada de la demandante, que viste una sudadera de color azul, podemos apreciar por el giro del codo y la rigidez de la prenda a la altura del antebrazo, que bajo la sudadera la demandante llevaba la férula mediante la cual los servicios médicos de Fremap inmovilizaron su antebrazo derecho.
El hecho probado sexto resulta de las imágenes de video grabadas por el testigo D. Juan correspondientes al entreno que tuvo lugar el 18 de noviembre de 2018, imágenes cuya autoría reconoció y que subió a internet el día 19. La demandante no se reconoció en dichas imágenes, pero tal manifestación, después de visionar varias veces los videos, no ofrece credibilidad al Juzgador, pues en ellas se observa con claridad a la demandante, perfectamente identificable por su rostro y por el color rubio de su cabello, ejercitándose con el grupo y realizando el mismo tipo de ejercicios que sus compañeros. La demandante viste ropa oscura y bajo ella un jersey rosa fuerte, apreciándose en una de las imágenes que llevaba la mano derecha vendada. Uno de los ejercicios consistió en hacer abdominales, según explica en el video su autor. Para ello, los participantes se colocaron sobre el suelo boca abajo apoyando el cuerpo sobre las puntas de los pies y sobre los antebrazos. En otro, los participantes, entre ellos la demandante, se colocaron de espaldas sobre el suelo, con las piernas en alto.
El hecho probado séptimo resulta de las imágenes de video grabadas por la testigo Dña. Erica reproducidas en acto de juicio, imágenes ratificadas por la testigo en su declaración, así como de las fotografías aportadas por las partes. La testigo refirió que la demandante inicialmente vestía un pantalón negro y un jersey azul oscuro y bajo él un jersey rosa fuerte. La testigo, que reconoció claramente a la actora, refirió que esta hizo los mismos ejercicios que los demás participantes, que la duración del entreno osciló entre 40 y 45 minutos y describió sin dudas y de forma concreta los ejercicios que llevó a cabo la actora.
El hecho probado octavo resulta de la declaración testifical prestada por D. Juan, así como por uno de los videos grabados por el testigo y subido a internet aportado por la parte demandada, en la cual el testigo refiere que la demandante colabora con Herbalife Nutrition a tiempo parcial pues está trabajando.
A juicio del Juzgador, el primero de los hechos en los cuales la empresa fundamenta la sanción impuesta a la trabajadora no se encuentra debidamente probada. O, dicho de otra forma, los hechos que han resultado probados no son merecedores de sanción. Ha resultado probado que la demandante es cliente de Herbalife, que entrena de forma habitual con D. Juan, trabajador de dicha empresa. La demandante colabora a tiempo parcial con dicha empresa, según refirió el testigo en una grabación que el mismo subió a internet el día 29 de noviembre de 2018, sin que se conozca ni el contenido ni el alcance de dicha colaboración. También ha resultado probado que la actora ha acudido a charlas impartidas en las dependencias de Herbalife, sin que se conozca el contenido de estas. En modo alguno ha resultado probado que la demandante perciba o haya percibido salario o retribución alguna por su actividad, no que obtenga beneficio económico alguno de ella. Por lo tanto, la imputación que se contiene en la carta de despido según la cual la demandante ha prestado servicios por cuenta de otra empresa durante el periodo de baja médica iniciado el 29 de octubre de 2018, decae. Tampoco existe elemento indiciario alguno que permita afirmar y de hecho la propia carta de despido tampoco lo hace, que la colaboración de la demandante con Herbalife haya perjudicado la curación de la lesión sufrida como consecuencia del accidente de trabajo.
Entrando en el segundo de los hechos que motivaron el despido de la trabajadora, debe recordarse que la doctrina y la jurisprudencia vienen considerando como una manifestación de transgresión de la buena fe contractual la realización durante el periodo de IT de actividades que impidan o dilaten la curación o bien evidencien la aptitud para el trabajo. La realización de trabajos susceptibles de perturbar el proceso de curación del trabajador en situación de baja médica y, en general, de actividades que no se acomodan con la falta de aptitud laboral que la incapacidad temporal presupone, poniendo de relieve la existencia de una simulación en perjuicio de la empresa, ha sido siempre incardinada por la jurisprudencia en la justa causa de despido disciplinario a que alude el Art. 54.2 d) del Estatuto de los Trabajadores bajo la expresión de 'trasgresión de la buena fe contractual' en concordancia con los Art. 5 a) y 20.2 del mismo Texto Legal. Exponente de esta doctrina son, entre otras muchas, las SSTS de 16-7-1985, 31-5-1986, 5-6 y 7-7-1988, 21-2 y 21-3-1989, 4-5-1990, 12-7 y 18-12-1990.
En el caso que nos ocupa, ha resultado probado que la demandante pertenece el grupo de entreno dirigido por D. Juan. Dicho grupo lleva a cabo entrenos de alta intensidad física, según se observa en las imágenes de video obrantes en autos, en una de las cuales el entrenador califica de 'descanso' la realización de ejercicios de abdominales. Según la declaración del testigo, la demandante durante el periodo de baja médica acudió a los entrenos de forma regular y constante, uno o dos días a la semana, si bien el grupo entrenaba tres días a la semana. No existe prueba alguna que evidencie que la actora realizase ejercicios diferentes de los del resto de sus compañeros. Es más, las imágenes que obran en autos evidencian todo lo contrario.
La demandante sufrió una lesión en la muñeca derecha que aparece perfectamente descrita en la historia clínica de Fremap. Inicialmente se aplicó a la trabajadora tratamiento con prescripción de reposo postural, antiinflamatorios e inmovilización con férula. La demandante, sin embargo, el día 11 de noviembre de 208, portando la férula de yeso, realizó una excursión con su grupo de entreno utilizando y exhibiendo, un bastón de walking nordic, sujeto precisamente, con la extremidad lesionada. El Dr. Matías en su informe y en acto de juicio manifestó que el empleo de bastones nórdicos para caminar no es incompatible con la lesión sufrida por la demandante. El Juzgador podría compartir el criterio del perito si no fuera porque la anotación de la historia clínica de 12 de noviembre de 2019 recoge que la demandante manifestó dolor desde los grados medios. Y como señaló el Dr. Nicolas, facultativo que siguió el proceso de IT, si la paciente refiere sufrir dolor, el la cree. Por lo tanto, o bien la demandante realizó una actividad física con su extremidad lesionada y al día siguiente sufrió dolor, con lo que resulta razonable pensar que el empleo del bastón nórdico perjudicó el proceso de curación, o por el contrario consideramos que la manifestación de dolor de la paciente no se ajustaba a la realidad.
El día 18 de noviembre de 2018 la actora llevó a cabo una actividad física más dura, según se aprecia del video subido a internet por D. Juan, en una de cuyas imágenes, tomada al final del entreno, la demandante aparece con la mano derecha vendada. Si acudimos a la historia clínica, observamos que el día 19 de noviembre la demandante refirió continuar con dolor, dolor difuso a nivel de la muñeca a la palpación superficial, presentando limitación por dolor la balance activo y pasivo de la muñeca.
El día 28 de noviembre de 2018 la demandante llevó a cabo un entreno aun más duro empleando cuerdas de batalla y realizando sentadillas con balones medicinas sujetos con las manos, actividades que, según refirió el Dr. Matías, podían aumentar el edema y la inflamación de la muñeca lesionada. Pues bien, en la anotación de la historia clínica correspondiente al 27 de noviembre de 2018 consta que la demandante sigue refiriendo dolor al cargar sobre la mano en flexión dorsal y al cargar pesos, refiriendo dolor a la palpación de la muñeca en puntos erráticos, así como al cerrar el puño. En fecha 3 de diciembre de 208 la demandante continuó refiriendo dolor en el borde radial de la muñeca, refiriendo dolor en el borde radial de la muñeca. Durante todo este periodo la demandante se sometió a sesiones de rehabilitación. El Dr. Nicolas refirió en juicio que le proceso de IT fue un poco más largo de lo normal para una lesión como la sufrida por la demandante, si bien no escapó a lo normal.
A juicio del Juzgador, no existe correspondencia entre las manifestaciones de dolor de la actora que se reflejan en la historia clínica y la realización por esta de ejercicios físicos de elevada intensidad en los cuales empleó la extremidad lesionada. La actora durante el proceso de IT realizó de forma habitual ejercicios físicos susceptibles de perturbar e interferir en el proceso de curación de la lesión sufrida en el accidente de trabajo. Debe recordarse que la demandante precisa del empleo hábil y constante de su extremidad superior derecha durante la prestación de sus servicios como personal de puesto de venta, cuya actividad no es otra que la de cajera-reponedora.
Como recuerda la STSJ Castilla León (Burgos) de 17 de julio de 2013 (rec. 244/2013) 'La jurisprudencia, en interpretación del art. 54.2 d) del E.T. ha puesto de manifiesto que la realización de actividades laborales, por cuenta propia o ajena, durante la situación de incapacidad temporal, constituye una clara transgresión de la buena fe contractual ( SSTS 23-1-90, 12 , 18 y 23-7-90 y 22-9-98 . Teniendo también la jurisprudencia del Tribunal Supremo declarado que, al resolver sobre cada caso, ha de tratar singularmente el supuesto enjuiciado ponderando sus circunstancias y con atención al factor humano acreedor de la máxima consideración, y de aquí que indique que no toda actividad desarrollada durante la situación de I.T. puede calificarse como conducta desleal sancionable con el despido, sino sólo aquella que, dotada de suficiente gravedad e intencionalidad, y a la vista de las circunstancias concurrentes, en especial la índole de la enfermedad y las características de la ocupación, sea susceptible de perturbar la curación del trabajador o evidencie la aptitud laboral de éste, con la consiguiente simulación en perjuicio de la empresa ( SSTS de 21 marzo y 21 diciembre de 1984 y 29 de enero y 3 de febrero de 1987 ). La jurisprudencia señala reiteradamente que 'la transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo, es supuesto disciplinario que tiene como una de sus manifestaciones la realización de actividad gratuita o retribuida desempeñada por el trabajador durante la incapacidad temporal. La razón justificativa del despido que está latente en esta ilícita actuación se compone de una triple vertiente: impide o demora la recuperación médica, cargando sobre la Seguridad Social el coste de la prestación destinada a que el beneficiario de la misma obtenga una renta sustitutiva del salario mientras se encuentra incapacitado temporalmente para el trabajo; perjudica a la empresa, que ha de afrontar la inasistencia de quien se halla en situación de baja médica al puesto de trabajo, lo cual exige adoptar las necesarias medidas o recursos para sustituir al incapacitado, que si no contribuye a su curación prolongando la baja médica incide sin duda alguna en un proceder engañoso y fraudulento; y, en fin, puede también producir, según las circunstancias del caso, un perjuicio o incomodidad para los demás trabajadores en cuanto éstos han de realizar labores de complemento o suplencia de la actividad de quien se encuentra transitoriamente inhábil para desempeñar sus ordinarios cometidos, dándose un perjuicio efectivo si el interesado no pone los medios recomendados por los servicios sanitarios para alcanzar la mejoría de la enfermedad que le impide trabajar.
La sentencia del Tribunal Supremo de 24 de julio de 1990 dice que 'no toda actividad desarrollada durante la situación de ILT es sancionable con el despido , sino sólo aquélla que, a la vista de las circunstancias concurrentes, en especial la índole de la enfermedad y las características de la ocupación... es susceptible de perturbar la curación del trabajador, o evidencie la aptitud laboral de éste con la consiguiente simulación en perjuicio de la empresa', lo que también se recoge en otras sentencias de ese Tribunal, concretamente, en las de 3 de abril y 7 de julio de 1987, 26 de enero de 1988 y 4 de mayo de 1990'.
A juicio del Juzgador, por las razones expuestas y aplicando la referida doctrina, la demandante ha incurrid en una falta muy grave de trasgresión de la buena fe contractual, resultando ajustada a derecho la decisión disciplinaria adoptada por la empresa.
Fallo
Notifíquese la anterior sentencia a las partes interesadas, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer RECURSO DE SUPLICACION ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Baleares, que deberá anunciarse dentro de los CINCO días siguientes a la notificación de la presente resolución, bastando para ello la mera manifestación de la parte o de su Abogado o representante, al hacerle la notificación de aquélla, de su propósito de entablarlo. También podrá anunciarse por comparecencia o por escrito de las partes o de su Abogado o representante ante este Juzgado dentro del indicado plazo.
Todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Público de Seguridad Social intente entablar el recurso de Suplicación consignará como depósito la cantidad de 300 euros en BANCO SANTANDER en la cuenta 'Depósitos y consignaciones del Juzgado de lo Social Nº 5 de Palma de Mallorca'. El recurrente deberá hacer entrega del resguardo acreditativo en la Secretaría del Juzgado al tiempo de interponer el recurso.
De no anunciarse recurso contra la presente, firme que sea, procédase al archivo de las actuaciones, previa baja en el libro correspondiente.
Así, por esta mi sentencia, definitivamente juzgado lo pronuncio, mando y firmo.