Sentencia SOCIAL Nº 289/2019, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 242/2019 de 15 de Mayo de 2019

Encabezamiento

000289/2019
Rollo número 242/2019
Sentencia número 289/2019
P.
MAGISTRADOS ILMOS. Sres:
D. JOSE ENRIQUE MORA MATEO
D. CÉSAR DE TOMÁS FANJUL
D. JUAN MOLINS GARCIA-ATANCE
En Zaragoza, a quince de mayo de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, compuesta por los Sres. indicados al
margen y presidida por el primero de ellos, pronuncia en nombre del REY esta
S E N T E N C I A
En los recursos de suplicación núm. 242 de 2019 (Autos núm. 207/2018), interpuestos por las partes
demandadas COBRA SERVICIOS AUXILIARES SA y COBRA INSTALACIONES Y SERVICIOS SA, contra
la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 4 de Zaragoza, de fecha 24 de enero de 2019; siendo
demandante D. Pablo y codemandado FOGASA, sobre reclamación de cantidad. Ha sido ponente el Ilmo.
Sr. D. CÉSAR DE TOMÁS FANJUL.

Antecedentes

PRIMERO .- Según consta en autos, se presentó demanda por D. Pablo , contra Cobra Servicios Auxiliares SA y otros ya nombrados, sobre reclamación de cantidad, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado Social número 4 de Zaragoza, de fecha 24 de enero de 2019, siendo el fallo del tenor literal siguiente: 'Que debo estimar la demanda interpuesta por D. Pablo , asistido contra la empresa COBRA INSTALACIONES Y SERVICIOS S.A. y contra COBRA SERVICIOS AUXILIARES S.A. condeno solidariamente a ambas empresas a abonar al actor la indemnización por importe de 11.206,56 euros'.



SEGUNDO .- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los del tenor literal: '
PRIMERO: D. Pablo , prestó servicios para la mercantil demandada COBRA INSTALACIONES Y SERVICIOS S.A. con categoría de oficial 2ª desde el 5-10-2009 en virtud de contrato de relevo, que fue transformado en indefinido en fecha 12-12-2009. En tal contrato figura un anexo que contiene una cláusula séptima en la que consta que 'El trabajador se compromete a prestar sus servicios en el lugar que determine la empresa, tanto en territorio nacional como en el extranjero, siempre que la obra o servicio determinado para el que fue contratado lo requiera, para su ejecución'.

Asimismo incluía una cláusula 9ª del siguiente tenor: 'la empresa podrá encomendar al trabajador contratado, funciones diferentes a las que venga prestando habitualmente siempre dentro del grupo profesional al que pertenezca, de acuerdo con lo establecido en Convenio Colectivo de sidero de aplicación y/o al Acuerdo estatal del Sector del Metal' El trabajador ha venido prestando servicios en Calatayud.



SEGUNDO: El actor recibió burofax el pasado 30-1-17 en el que se le comunicaba que como consecuencia de la pérdida del contrato con ENDESA para Calatayud, se le adjudicaba con carácter definitivo un puesto en la actividad de servicios auxiliares en la provincia de Teruel, con efectos de 6-2-2017 y bajo la dependencia de la mercantil COBRA SERVICIOS AUXILIARES S.A.

Se le notificaba que el cambio de puesto conllevará las siguientes modificaciones: 'El cambio de empresa supone una subrogación de COBRA INSTALACIONES Y SERVICIOS, S.A a COBRA SERVICIOS AUXILIARES, S.A, conservando esta todos los derechos y obligaciones dimanantes de la relación laboral actual.

Cambio de código de cuenta de cotización, esto es, causará baja en el CCC de Zaragoza el 28 de febrero de 2017, y alta en el CCC de Teruel de Cobra Servicios Auxiliares, S.A. el 1 de marzo de 2017.

Las relaciones laborales se regirán por lo establecido en el Convenio Colectivo Nacional de Cobra Servicios Auxiliares.

Por aplicación del nuevo convenio colectivo, Vd. se encuadrará dentro del Grupo Profesional 4, en el puesto de trabajo de instalador y el salario bruto será de 10.750,82 euros.'

TERCERO: El trabajador demandante en fecha 2-2-17 comunicó a la empresa lo siguiente 'En contestación a su comunicado del día 1 de febrero de 2017, configurando una movilidad geográfica le informo que no estando conforme me acojo al derecho de extinguir el contrato según marca el Estatuto de los Trabajadores, teniendo disponible para el 10 de febrero la liquidación al cese junto con la indemnización correspondiente a dicha resolución'.

En fecha 8-2-17 el actor dirigió un burofax a la empresa COBRA INSTALACIONES Y SERVICIOS S.A.

en el que el trabajador manifestaba a la empresa lo siguiente: 'Con fecha 1/2/2017, recibí BUROFAX incitándome entre otras, la decisión de trasladarme al centro de trabajo de Teruel con fecha 6 de febrero.

Con fecha 2 de febrero les comunique mi decisión de no aceptar la movilidad Geográfica que invocaban al ser perjudicial para mi situación personal, familiar y profesional, acogiéndome a mi derecho de rescindir el contrato de trabajo con los derechos regulados en el Art. 40 del E.T.

A fecha y no habiendo recibido comunicación por esa parte, pongo en su conocimiento dejar sin efecto la comunicación de fecha de 2 de febrero.'

CUARTO: COBRA INSTALACIONES Y SERVICIOS S.A. comunicó al actor en fecha 10-2-2017 fue de no admitir la solicitud de anulación de su extinción unilateral 'ya que Vd. la ha presentado con posterioridad a la fecha de la extinción y ésta ya ha sido formalizada. Así pues le confirmamos que a todos los efectos Vd.

Dejó de ser trabajador de nuestra empresa el pasado 6 de febrero de 2017'.

La empresa dio de baja al trabajador demandante en TGSS figurando en la baja 'despido objetivo del trabajador'

QUINTO: En procedimiento judicial sobre movilidad geográfica entablado por la parte actora contra las empresas codemandadas, autos 141/17 del Juzgado Social nº 7, de Zaragoza, instado mediante demanda interpuesta en fecha 1-3-17, en fecha 26-4-2017 la parte actora desistió de tal procedimiento.



SEXTO: Por sentencia del Juzgado Social nº 2 de Zaragoza de 27-12-2017 a instancia del demandante de impugnación de despido. Interpuesta en fecha 10-3- 2017 (autos 177/2017) se acordó desestimar la demanda. En tal sentencia en su F.J. 3º 'in fine' consta lo siguiente: 'Ni la baja del trabajador en la Seguridad Social, ni la posterior comunicación de la empresa negándose a atender la voluntad del trabajador de anular su decisión extintiva, pueden ser consideradas despido, sino que son actuaciones encuadradas dentro de la decisión unilateral del trabajador de extinguir la relación laboral. Si el trabajador - que ha desistido de la demanda de movilidad geográfica y funcional que planteó, y de la que conoció el Juzgado de los social nº 7 de Zaragoza- considera que tiene derecho a una indemnización en aplicación del art. 41 ET deberá ejercitar las acciones oportunas si proceden, pero no nos encontramos ante un despido expreso ni tácito cuya procedencia haya que analizar.' En supuesto análogo resolvió el Juzgado Social nº 5 de Zaragoza en autos 185/17 a demanda de impugnación de despido de otro trabajador afectado por la misma medida que el demandante.

SÉPTIMO: En el año 2016 los ingresos brutos del actor fueron de 25.876,34 euros (nóminas de folios 48 a 62) OCTAVO: En fecha 30-1-2018 el demandante interpuso papeleta de conciliación frente a las empresas codemandadas, y fue intentado el acto de conciliación sin efecto el pasado día 20-2-2018'.



TERCERO .- Por la empresa Cobra Instalaciones y Servicios S.A., al anunciar el recurso de Suplicación se efectuó el depósito para recurrir y se consignó el importe de la condena, sin hacer constar en el escrito de anuncio del recurso que la misma se hacía con el carácter de solidario para ambas empresas.

Por la empresa Cobra Servicios Auxiliares S.A., al anunciar el recurso se efectuó el depósito para recurrir, pero no se consignó el importe de la condena.

Por diligencia de ordenación de fecha 3-5-2019 se acordó requerir a la empresa recurrente Cobra Servicios Auxiliares S.A. para que en el plazo de 4 días acredite haber consignado el importe de la condena dentro del plazo de 5 días desde la notificación de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social.



CUARTO .- Contra dicha sentencia se interpusieron recursos de suplicación por las partes demandadas Cobra Servicios Auxiliares SA y Cobra Instalaciones y Servicios SA, siendo impugnados dichos escritos por la parte demandante.

Fundamentos

PRIMERO .- El actor interpuso demanda de reclamación de cantidad, en concreto del importe de la indemnización derivada de movilidad geográfica, al haber optado en su momento el actor por la extinción de la relación laboral. La demanda fue estimada por sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de Zaragoza por la que se condenó solidariamente a las dos empresas demandadas a abonar al actor la indemnización por importe de 11.206,56 euros.

Interpuesto recurso de suplicación por las demandadas, fue impugnado por la parte actora.



SEGUNDO .- Por afectar a norma de orden público procesal, corresponde a la Sala examinar si se han cumplido los requisitos que determinan el acceso al recurso.

Por la empresa Cobra Instalaciones y Servicios S.A., al anunciar el recurso de Suplicación se efectuó el depósito para recurrir y se consignó el importe de la condena, sin hacer constar en el escrito de anuncio del recurso que la misma se hacía con el carácter de solidario para ambas empresas.

Por la empresa Cobra Servicios Auxiliares S.A., al anunciar el recurso se efectuó el depósito para recurrir, pero no se consignó el importe de la condena.

Por diligencia de ordenación de fecha 3-5-2019 se acordó requerir a la empresa recurrente Cobra Servicios Auxiliares S.A. para que en el plazo de 4 días acredite haber consignado el importe de la condena dentro del plazo de 5 días desde la notificación de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social.

El art. 230.5 de la vigente LRJS considera subsanable la insuficiencia de la consignación o aseguramiento y la omisión de la constitución del depósito para recurrir en suplicación: 'El secretario judicial concederá a la parte recurrente (...) un plazo de cinco días para la subsanación de los defectos advertidos, si el recurrente hubiera incurrido en defectos consistentes en: a) Insuficiencia de la consignación o del aseguramiento efectuados (...) c) Defecto, omisión o error en la constitución del depósito o en la justificación documental del mismo'.

Esta norma jurídica diferencia entre la consignación de la cantidad objeto de condena, respecto de la cual solo es subsanable su insuficiencia, y la constitución del depósito, cuya omisión es subsanable.

Reiterada e inconcusa doctrina jurisprudencial consideraba insubsanable la omisión total de la consignación o aseguramiento de la cantidad objeto de condena pero sostuvo que era subsanable la falta de consignación del depósito para recurrir: sentencia del Pleno de la Sala Social del TS de 30 de enero de 2002, recurso 3294/2000, sentencia del TS de 12 de mayo de 2003, recurso 1955/2002 y auto del TS de 22 de enero de 2009, recurso 2896/2007, entre otras muchas. La última de las sentencias citadas argumentaba: 'la falta completa de consignación de la cantidad de condena constituye un defecto procesal insubsanable, (sin embargo) la falta de consignación del módico depósito para recurrir contemplado en el art. 227 de la Ley de Procedimiento Laboral (LPL) debe calificarse como defecto subsanable, que no se puede asimilar al supuesto de consignación regulado en el art. 193.2 LPL, sino a la omisión de la presentación del 'resguardo del depósito', mencionada en el art. 193.3 LPL; precepto este último que concede a la parte una oportunidad de subsanación de equivocaciones o errores de menor entidad. Como tal ha de considerarse el incumplimiento del requisito procesal controvertido en el presente caso, una vez ponderados los intereses en presencia y valoradas con un criterio de proporcionalidad las conductas de los litigantes'.

En el presente supuesto las dos empresas recurrentes fueron condenadas al abono de la cantidad que consta en la parte dispositiva de la sentencia de forma solidaria, habiendo procedido la empresa Cobra Instalaciones y Servicios S.A. al ingreso del depósito para recurrir y a consignar el importe de la condena sin mencionar que dicha consignación lo fuera con carácter solidario en favor de ambas empresas; mientras que la empresa Cobra Servicios Auxiliares S.A. no efectuó en el plazo para el anuncio del recurso la consignación del importe d de la condena.

El art 230.1 LRJS establece ' En el caso de condena solidaria, la obligación de consignación o aseguramiento alcanzará a todos los condenados con tal carácter, salvo que la consignación o el aseguramiento, aunque efectuado solamente por alguno de los condenados, tuviera expresamente carácter solidario respecto de todos ellos para responder íntegramente de la condena que pudiera finalmente recaer frente a cualquiera de los mismos' Como sostiene el TS en Auto de 24-4-2018 ROJ 5020/2018: ' Esta previsión, introducida por la LRJS, es clara y supone que tienen obligación de consignar o asegurar el importe de la condena todos los condenados con tal carácter solidario, salvo que, efectuado por alguno de ellos, éste asumiera expresamente el carácter solidario del aseguramiento realizado.

Esto es, la consignación del importe de la condena por uno de los condenados solidariamente no aprovecha a los restantes, salvo que expresamente se hubiere interesado ( ATS 10 de diciembre de 1998, Rec. 1325/98 y 11 de julio de 2013, Rec. 31/2013 ). Pues bien, en el presente caso consta que Inmobiliaria Izarra SL no realizó consignación alguna y aunque la entidad aseguradora realizara la preceptiva consignación para recurrir en suplicación, nada permite deducir que esa inicial consignación pudiera hacerse extensiva a la ahora recurrente, pues no consta que la aseguradora recurrente en suplicación haya asumido, expresamente, como exige el art. 230.1 LRJS , esa solidaridad ante el nuevo recurso'.

Al no establecer expresamente la empresa Cobra Instalaciones y Servicios S.A. el carácter solidario de la consignación del importe de la condena, la misma no aprovecha a la codemandada Cobra Servicios Auxiliares S.A., por lo que se produce la falta del requisito para recurrir, que determina la inadmisión del recurso de la misma, que en esta fase procesal se convierte en causa de desestimación.



TERCERO .- Por la recurrente Cobra Instalaciones y Servicios, al amparo de lo dispuesto en el art. 193.

c) de la LRJS, se dice por error art. 193.a), se denuncia la infracción de normas sustantivas y de jurisprudencia, a la que se adhiere la recurrente Cobra Servicios Auxiliares S.A.

El recurso cita los arts. 40, 41 y 59 del ET y las SSTS de 27-3-1989 y 30-6-1993, teniendo en cuenta que no constituyen jurisprudencia las sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia.

1) Motivo alegado en primer lugar . Alega la recurrente que la parte actora alegó al ratificar la demanda, que la indemnización que se solicitaba se pedía también ex. Art. 41 del ET, por lo que las demandadas alegaron la prescripción de la acción, que no se había ejercitado desde que se extinguió el contrato en fecha 6-2- 2017, invocando el contenido de la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Zaragoza en su hecho probado sexto.

Respecto de dicho motivo, debe de tenerse en cuenta que en la sentencia recurrida lo que se analiza es la acción de reclamación de cantidad del importe de la indemnización derivada de la extinción de la relación laboral por parte del trabajador con motivo de una movilidad geográfica, al amparo del art. 40 del ET, y no de una modificación sustancial de condiciones del trabajo del art. 41 del ET, así la sentencia en su fundamento de derecho tercero, párrafo segundo afirma que: 'Es preciso tener en cuenta que el trabajador, dentro de las diferentes modificaciones que de su contrato de trabajo adopta la empresa en su la comunicación de 30 de enero, opta por la extinción de su contrato por cuanto considera que esa carta configura una movilidad geográfica y la extinción indemnizada, pero no plantea tal extinción por el hecho de que la media suponga una rebaja salarial muy considerable a la vista del nuevo salario bruto y el que percibió en 2016.' Por lo que es respecto de dicha acción, de la que deben ser analizados los motivos de recurso y de impugnación del mismo.

2) En segundo lugar , el motivo invocado es que la recurrente alegó la excepción de falta de acción y derecho de la parte actora para reclamar la indemnización por extinción por traslado del art. 40 del ET, ya que en fecha 1-3-2017 ya había interpuesto demanda impugnando el traslado, y en la que se reclamaba la indemnización por extinción de la relación laboral por traslado, habiendo desistido de dicha demanda. Y que, además, no resulta aplicable la jurisprudencia señalada en el fundamento de derecho

TERCERO de la sentencia recurrida STSJ Cataluña de 24-3-2011.

La parte impugnante alega, de conformidad con la sentencia dictada que el plazo es de prescripción, y respecto de la falta de acción que el hecho de que el actor interpusiera en su día demanda sobre movilidad geográfica, no excluye una posterior petición extintiva si la respuesta hubiera sido desfavorable.

Encontrándonos ante un supuesto de acción ejercitada al amparo del art. 40 del ET, el trabajador, que se muestre disconforme con el mismo, puede optar por la impugnación de la decisión empresarial, o por la extinción del contrato con el percibo de la indemnización de 20 días de salario por años de servicio, y nada impide que, si optó por la impugnación de la decisión extintiva y ésta es desestimada, pueda ejercer con posterioridad la acción de extinción del contrato. La extinción del contrato en el supuesto de movilidad geográfica, no precisa de un previo pronunciamiento judicial, sino que puede ser acordada por el trabajador, con derecho al percibo de la indemnización, sin necesidad de acreditar perjuicios, a diferencia de lo que ocurre en el art. 41 del ET.

En esta materia, y en cuanto al plazo de caducidad o de prescripción aplicable, respecto del que no se ha producido modificación en cuanto a su regulación, resulta trascendente lo afirmado en unificación de doctrina por la STS 29-10-2012 rec. 3851/2011: 'Ante ese núcleo esencial en el que se establece la contradicción, resulta indiferente que en el caso de la sentencia recurrida se trate de la movilidad geográfica y en el de la de contraste de una modificación sustancial individual de las condiciones de trabajo, pues el problema básico de fondo -la caducidad de la acción- es idéntico en un caso y en otro.

Cuarto.- A la vista de tal contradicción y de conformidad con lo previsto en el artículo 217 LPL , esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo debe proceder a unificar la doctrina, afirmando desde ahora que la que se ajusta a derecho es la sentencia recurrida y no la de contraste.

El artículo 40.1 del Estatuto de los Trabajadores , referido a la movilidad geográfica, establece lo siguiente: 'Notificada la decisión de traslado, el trabajador tendrá derecho a optar entre el traslado, percibiendo una compensación por gastos, o la extinción de su contrato, percibiendo una indemnización de veinte días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año y con un máximo de doce mensualidades'. Resulta claro entonces que ante la decisión de traslado el trabajador tiene dos vías de impugnación de la decisión empresarial que no resultan incompatibles, salvo que, naturalmente, el trabajador opte únicamente por la resolución del contrato. Pero si decide impugnar la propia decisión de traslado, nada impide que en caso de que resulte desestimada su pretensión, se decida por la resolución del contrato prevista en los términos transcritos.

Por su parte, el artículo 59 del Estatuto de los Trabajadores dice en su número 3 que 'El ejercicio de la acción contra el despido o resolución de contratos temporales caducará a los veinte días siguientes de aquel en que se hubiera producido...', con lo que, en primer término, es evidente que no hay ninguna regulación de la incidencia de la caducidad en las acciones referidas a la resolución de los contratos de trabajo a instancia del trabajador.

Y a continuación hay que afirmar que tampoco existe en el número 4 de ese artículo 59 ET ninguna previsión normativa sobre la caducidad para el ejercicio de las acciones de resolución del contrato de trabajo que se originen por discrepancias del trabajador con la decisión empresarial de traslado prevista en el artículo 40.1 ET (ni para las del 41).

En ese 59.4 ET se dice: 'Lo previsto en el apartado anterior será de aplicación a las acciones contra las decisiones empresariales en materia de movilidad geográfica y modificación sustancial de condiciones de trabajo'.

De esta forma, cuando la pretensión que ejercite el trabajador frente a la decisión del empresario de traslado adoptada al amparo de lo previsto en el artículo 40 ET sea la de oponerse al traslado mismo, a la decisión de movilidad geográfica, del precepto se infiere que para ello tiene un plazo de caducidad de 20 días.

Precepto que coincide plenamente con el número 1 del artículo 138 LPL , que dentro del Título II de la Ley, relativo a las modalidades procesales, regula una de ellas de manera específica para la 'Movilidad geográfica y modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo', explicando en el número 1 de ese precepto que 'El proceso se iniciará por demanda de los trabajadores afectados por la decisión empresarial, que deberá presentarse en el plazo de los veinte días hábiles siguientes a la notificación de la decisión'.

Con absoluta evidencia esa regulación especial del proceso, y más concretamente el plazo de caducidad, se proyecta sobre la acción de impugnación de la movilidad geográfica, en absoluto sobre la otra posibilidad que tiene el trabajador, y a la que también se refiere el artículo 40.1 ET , de resolver el contrato de trabajo en caso de disconformidad. Por eso y en esa misma línea, Son acciones entonces distintas, pretensiones con objeto diferente y distintos tiempos de ejercicio. La primera, la que trata de impedir el traslado, cuya materialización es inmediata, es de naturaleza obviamente urgente, por eso ha de ejercitarse en el plazo de 20 días y además, como dice el número 3 del artículo 138 LPL , frente a la decisión del Juzgado de instancia no existe recurso.

Pero la pretensión del trabajador consistente en el ejercicio de la acción de resolución del contrato prevista en el artículo 40.1 ET tiene una naturaleza, un objeto bien diferente, que realmente no se proyecta sobre la propia decisión empresarial de traslado para dejarla sin efecto, sino que, partiendo de ella, tiene por finalidad extinguir el contrato de trabajo, con una indemnización reducida de 20 días por año de antigüedad y un límite máximo de doce mensualidades, en relación con la prevista con carácter general en el artículo 50 ET .

De ello se deduce que si esa acción de resolución del contrato, aunque traiga causa de una decisión del empleador de movilidad geográfica con la que el empleado muestra su disconformidad, tiene distinta naturaleza que la de la propia impugnación del traslado, su ejercicio no puede encuadrarse en la modalidad procesal específica prevista en el artículo 138.1 LPL y por ello en absoluto estará sujeta al plazo de caducidad de 20 días, como acertadamente afirma la sentencia recurrida y también sostiene el Ministerio Fiscal en su informe.

Quinto.- A la misma conclusión ya había llegado esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo en una supuesto semejante, aunque no idéntico, en la STS de 21 de diciembre de 1.999 (recurso 19/99 ), en la que se considera que el trabajador afectado por el traslado puede impugnar judicialmente primero el mismo y, si la sentencia del juzgado le es desfavorable, puede solicitar la extinción del contrato con derecho a indemnización.

Dice textualmente esta sentencia que el párrafo 4º del artículo 40.1 '... diseña una clara opción del trabajador: o bien acepta el traslado, con una compensación por gastos, o bien insta la extinción del contrato con una indemnización reducida. Pero en manera alguna se exige una reacción integral en casi unidad de acto, y menos se está confiriendo un plazo perentorio para inclinarse por la extinción. De ahí que las expresiones que encontramos en el párrafo quinto no pasen de constituir una explicación adicional: se advierte al trabajador que la orden empresarial es ejecutiva y se le avisa de que, no obstante, le cabe la posibilidad de su impugnación, a condición evidentemente de que no haya optado por la extinción, pues estas dos cosas: impugnación y extinción simultáneas sí son incompatibles, porque tienden a finalidades opuestas... lo cual no significa en modo alguno que la facultad del trabajador precluya ni que en el futuro no pueda aparecer'.

El plazo aplicable para el ejercicio de la acción de reclamación de cantidad de la indemnización por movilidad geográfica, una vez que el actor ha optado por extinguir la relación laboral, es el de un año que regula el art. 59 del ET.

Al actor le fue entregada carta comunicando la movilidad geográfica el 30-1-2017 con efectos de 6-2-2017. El actor remitió escrito a la empresa con fecha 2-2- 2017 manifestado su disconformidad con la misma y que extinguía, por dicha razón, la relación laboral, solicitando el abono de la indemnización correspondiente. Al no recibir respuesta de la empresa el actor remitió a la misma burofax, dejando sin efecto la comunicación de extinción de fecha 2-2-2017, lo que no fue aceptado por la empresa, la cual había dado de baja en la empresa al trabajador.

El actor interpuso con fecha 10-3-2017 demanda por despido, que dio lugar a procedimiento ante el Juzgado de lo Social nº 2 de Zaragoza, que dictó sentencia con fecha 27-12-2017 que desestimó la demanda por considerar que no había habido despido, sino decisión unilateral del actor de extinguir su relación laboral.

El actor, asimismo, interpuso demanda con fecha 1-3-2017 sobre movilidad geográfica con el suplico de que se dicte sentencia por la que se declare la decisión de la empresa de movilidad geográfica nula o, subsidiariamente improcedente, con todos los efectos legalmente consecuentes en cada caso a tal declaración, con inclusión del percibo de la indemnización legalmente preceptuada para esta situación ,autos 141/17 del Juzgado de lo Social nº 7 de Zaragoza, desistiendo la parte actora del procedimiento con fecha 26-4-2017.

La papeleta de conciliación fue presentada el 30-1-2018, por lo que al haber sido notificada la movilidad geográfica con fecha 30-1-2017 no había transcurrido el periodo de un año, por lo que la acción no había prescrito.

Por otra parte no existe falta de acción , pues el actor desistió de la demanda interpuesta con fecha 1-3-2017, en la que también reclamó la indemnización, aunque acumulando indebidamente la acción de impugnación de la decisión de movilidad geográfica con la de reclamación de la indemnización por extinción, pero ello en modo alguno supone que carezca de acción, pues, al haber optado por la extinción del contrato en virtud de lo dispuesto en el art. 40 del ET, le quedaba al actor la posibilidad del ejercicio de la acción de reclamación de la cantidad correspondiente a la indemnización dentro del plazo de 1 año, lo que efectivamente realizó con la presente demanda.

3)En tercer lugar, alega, que respecto de las condiciones de salario antigüedad y resto de condiciones laborales, existía cosa juzgada por la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Zaragoza, que fija el salario anual en 26.914,73 euros, lo que daría una indemnización de 10.810,72 euros.

Que existiendo conformidad entre las partes en cuanto al salario del actor al haber sido declarado probado éste en sentencia firme de despido del Juzgado de lo Social nº 2 en el importe de 26.914,73, y siendo la antigüedad del actor de 5-10-2009, y la fecha de extinción de la relación laboral el 2-2-2017, el importe de la indemnización previsto en el art. 40 del ET, de 20 días por año de servicio asciende a la cantidad de 10.815,05 euros, por lo que procede en este extremo la estimación parcial del recurso. En la sentencia recurrida se concede el importe de la indemnización reclamado en demanda de 11.206,56 euros, que se dice en el fundamento de derecho cuarto, párrafo sexto 'y por el importe reclamado, no discutido', cuando en el trámite de contestación a la demanda la empresa se opuso al importe de indemnización solicitado alegando que el que correspondería en su caso es el de 10.810,72 euros, por lo que procede como se ha dicho la estimación parcial del motivo.

4)En cuarto lugar, alega que no nos encontramos ante un supuesto de movilidad geográfica del art.

40 del ET, sino ante un supuesto de subrogación intragrupal, que no está comprendida dentro del art. 40 del ET con cita de la STSJ de Madrid nº 548/2015 de 17 de junio, no localizada que dita la del mismo Tribunal de 15- 10-2010, nº 847/2010, rec. 2938/2010, citando esa última SSTS de 27-3-1989 y 30-6-1993 En el presente supuesto tal y como sostiene la sentencia recurrida, nos encontramos ante una decisión empresarial de movilidad geográfica y funcional, y así expresamente se dice en la comunicación recibida por el trabajador, en la que se afirma que 'la movilidad geográfica y funcional se efectúa en base a lo pactado por las partes en su contrato de trabajo el 15 de diciembre de 2009, concretamente en la cláusula adicional séptima y novena respectivamente'. Y es en función de dicha comunicación en la que el actor extingue voluntariamente su contrato, al amparo de lo dispuesto en el at. 40 del ET con derecho al percibo de indemnización, y dicha extinción, al amparo del art. 40 es aceptada por la empresa que da de baja al actor, haciendo constar en la baja en Seguridad Social 'despido objetivo del trabajador', situación que da derecho al percibo de la indemnización correspondiente equivalente a la que procede por la extinción contractual. La comunicación de la empresa es clara, en cuanto se acuerda una movilidad geográfica y funcional, decisión que conforme a la doctrina de los actos propios y la buena fe contractual, vincula a la misma, y motiva el ejercicio de sus derechos por parte del trabajador, por lo que no pueden las empresas demandadas, sin quebrantar dichos principios, argumentar que se trataba únicamente de una subrogación intragrupal, pues en dicho supuesto al actor correspondía la aceptación o no de la misma, como sostiene el TS en sentencia de 13-10-2005, rec. 5208/2004: ' Se afirma en la sentencia de 30 de abril de 2002 , con cita de las restantes, expresando doctrina también aplicable al caso de autos, que ha de mantenerse una 'línea de separación entre los efectos de una sucesión empresarial producida de conformidad con las exigencias de la normativa vigente sobre el particular ( art. 44 ET y Convenios Colectivos de aplicación) y los efectos de una cesión de contratos entre empresas, aun cuando la cesión haya sido aceptada por los representantes de los trabajadores, cual aquí ha ocurrido, para llegar a la importante conclusión de que, mientras la sucesión normativa tiene carácter imperativo para empresario y trabajador, la cesión contractual requiere para su validez el consentimiento del trabajador, como piden el art. 1205 del Código Civil y disposiciones concordantes, sin que ese consentimiento pueda ser sustituido por los representantes legales o sindicales que intervinieran en el Acuerdo celebrado con ambas empresas interesadas'.

Y señala que 'la falta de conformidad o consentimiento individual expreso o tácito mantiene la relación contractual de trabajo con la empresa anterior, con la que se estableció el nexo contractual, la cual, por su parte, estaría habilitada en su caso para la adopción de las decisiones de modificación, suspensión o extinción del contrato por necesidades de la empresa previstos en el ordenamiento jurídico'.

Así la subrogación acordada por la empresa para la que prestaba servicios el actor, requería la previa aceptación del mismo, y en caso de no producirse la misma, suponía el mantenimiento de la relación laboral con la empresa para la que prestaba servicios, pudiendo ésta, si concurrían causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, proceder al despido objetivo en base a lo dispuesto en el art. 52.c) y 51.1 del ET. Haciendo constar en la baja en TGSS 'despido objetivo del trabajador', cuando en ningún momento ha procedido al mismo, ni ha manifestado al trabajador, tras la comunicación de extinción al amparo del art. 40 del ET, que no era aplicable dicho precepto por no tratarse de un movilidad geográfica del art 40 del ET, sino de un subrogación dentro del grupo empresarial, aceptando en definitiva que se trataba de una movilidad geográfica, amparada por las cláusulas del contrato. Por lo que el motivo se desestima.

5) En quinto lugar, alega que procedía la aplicabilidad de las cláusulas 7ª y 9ª, de su contrato de trabajo, comprometiéndose el trabajador a prestar servicios en el lugar que determine la empresa, tanto en territorio nacional como extranjero, y en funciones distintas, siempre dentro de su grupo profesional.

La sentencia recurrida en su fundamento de derecho cuarto con valor fáctico, manifiesta que: 'es cierto que el actor suscribió un contrato de relevo en fecha 9-10- 2009 y así resulta del documento obrante en folio 45 de autos, y que tal contrato fue convertido en un contrato de trabajo indefinido el 15-12-2009 (folios 40 a 42). Existe una cierta confusión en los contratos de este trabajador por cuanto si bien en el folio 41 y 42, lo que resulta es que las partes lo que firman el 156-12-2009 es un contrato indefinido(código de contrato 100) y así se confirma en el folio 43 de autos, en el folio 45, como 'anexo al contrato de relevo' aparece, también en fecha 15-12-2009 que se acogen a la modalidad de contrato de relevo y como documento anexo al contrato de relevo en esa misma fecha 15-12-2009 aparecen esas cláusulas en folio 46 incluidas la 7ª y 9ª cuyo contenido ya ha sido expuesto. El código de un contrato de relevo, a tiempo completo, es el 441 y lo comunicado por la empresa a TGSS es el código 100.' La cláusula 7ª citada dispone que: 'El trabajador se compromete a prestar sus servicios en el lugar que determine la empresa, tanto en territorio nacional como en el extranjero, siempre que la obra o servicio determinado para el que fue contratado lo requiera, para su ejecución'.

En materia de interpretación de los contratos son de aplicación los arts. 1281 a 1289 CC, atendiendo a las palabras e intención de los contratantes, teniendo en cuanta el 'sentido literal de sus cláusulas' [ art.

1281 CC ] ( STS 25/01/2005-rec. 24/03-), que constituyen 'la principal norma hermenéutica -palabras e intención de los contratantes-' ( STS 01/07/94 -rec. 3394/93 -), de forma que cuando los términos de un contrato son claros y terminantes, no dejando lugar a dudas sobre la intención de los contratantes, debe estarse al sentido literal de sus cláusulas, sin necesidad de acudir a ninguna otra regla de interpretación ( SSTS -próximas- de 13/03/07 -rcud 93/06 -; 03/04/07 - rcud 716106-; 16/01/08 -rco 59/07 -; 27/05/08 -rcud 4775/06 -; y 27/06/08 -rco 107/06 -).

Las normas de interpretación de los arts. 1282 y siguientes del CC tienen carácter de subsidiariedad en su aplicación [ STS de 01/02/2007-rcud 2046/05-], de forma que cuando la literalidad de las cláusulas de un contrato sean claras, no son de aplicar otras diferentes que las correspondientes al sentido gramatical, o dicho de otro modo, el art. 1281 CC consta de dos párrafos, que persiguen la doble finalidad de evitar que se tergiverse lo que aparece claro, o que se admita, sin aclarar lo que se ofrezca oscuro, siendo factor decisivo de interpretación, en el primer supuesto las palabras empleadas, y en el segundo la intención evidente de los contratantes (así, entre otras, SSTS 13/03/07 -rcud 93/06 -; 03/04/07 - rcud 716/06 -; 16/01/08 -rco 59/07-; 27/05/08 -rcud 4775/06 -; y, 24/06/08 -rcud 2897/07 -.

El Tribunal Supremo se ha pronunciado en numerosas ocasiones, bastando citar, por todas, las de 15 de mayo y 13 de octubre de 2004 y 18 octubre 2007 ( Recursos 16/03, 185/03 y 1277/2006) en el sentido de que 'la interpretación de los contratos y demás negocios jurídicos es facultad privativa de los Tribunales de instancia, cuyo criterio, como más objetivo, ha de prevalecer sobre el del recurrente, salvo que aquella interpretación no sea racional ni lógica o ponga de manifiesto la notoria infracción de algunas de las normas que regulan la exégesis contractual en materia de interpretación de cláusulas de convenios y acuerdos colectivos, en cuyo esclarecimiento se combinan las reglas de interpretación de las normas con las de la interpretación de los contratos, debe atribuirse un amplio margen de apreciación a los órganos jurisdiccionales de instancia, ante los que se ha desarrollado la actividad probatoria relativa a la voluntad de las partes y a los hechos concomitantes' La sentencia, atendiendo al contenido literal de la cláusula entiende que el compromiso a prestar servicios en el lugar que determine la empresa, lo es siempre que la obra o servicio para la que fue contratado lo requiera para su ejecución , esto es queda limitado exclusivamente a la obra o servicio para la que fue contratado , y el actor fue contratado en virtud de un contrato de relevo y un contrato a tiempo indefinido, sin que el actor haya sido contratado para un obra o servicio determinado que justifique la movilidad geográfica, la interpretación que efectúa la sentencia no es irracional ni ilógica por lo que la Sala estima que es ajustada a derecho lo que determina la desestimación del motivo.



CUARTO.- Las costas del recurso son a cargo de la parte recurrente que ha visto desestimado el recurso en su totalidad ( artículo 235.1 LRJS), pudiendo la Sala, conforme a la norma citada, fijar discrecionalmente en esta resolución los honorarios del o los letrados o graduados sociales impugnantes del recurso. En tal sentido, los autos del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, de 18.5.2007 (r. súplica 3265/2004) y 2.7.2009 (r.

súplica 3395/2007), entre otros.

En atención a lo expuesto, dictamos el siguiente

Fallo

Desestimamos el recurso nº 242/2019, interpuesto por Cobra Servicios Auxiliares SA, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de Zaragoza con fecha 24 de enero de 2019, autos 207/2018, Con imposición a la parte recurrente de las costas causadas, incluyendo los honorarios de la Abogada de la parte impugnante del recurso de suplicación en la cantidad de 800 euros, Debe decretarse la pérdida del depósito necesario para recurrir ( artículo 204.4 LRJS) y su ingreso en el Tesoro Público (artículo 229.3) Estimamos en parte el recurso de suplicación nº 242/2019, interpuesto por Cobra Instalaciones y Servicios S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de Zaragoza con fecha 24 de enero de 2019, autos 207/2018, que revocamos en parte, exclusivamente en cuanto a la cantidad objeto de condena que asciende a 10.815,05 euros, en lugar de la reconocida. Con devolución del deposito y la devolución parcial de la consignación del importe de la condena, en la cuantía que corresponda a la diferencia de las dos condenas, dando al resto el destino legal correspondiente. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes con la advertencia de que: - Contra la misma pueden preparar recurso de casación para unificación de doctrina ante el Tribunal Supremo por conducto de esta Sala de lo Social en el plazo de diez días desde la notificación de esta sentencia.

- El recurso se preparará mediante escrito, firmado por Letrado y dirigido a esta Sala, con tantas copias como partes recurridas y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.

- En el caso de que quien pretendiera recurrir no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá, al momento de preparar el recurso y en el plazo de diez días señalado, consignar la cantidad objeto de condena o formalizar aval bancario por esa cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista; y que al momento de formalizar el recurso de casación, deberá acompañar resguardo acreditativo de haber depositado la cantidad de 600 euros, en la cuenta de este órgano judicial abierta en el Banco Santander, debiendo hacer constar en el campo 'observaciones' la indicación de 'depósito para la interposición de recurso de casación'.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.