Sentencia SOCIAL Nº 289/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1113/2019 de 13 de Marzo de 2020

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 01 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010

Teléfono: 914931977

Fax: 914931956

34002650

NIG: 28.079.00.4-2018/0018939

Procedimiento Recurso de Suplicación 1113/2019

ORIGEN: Juzgado de lo Social nº 21 de Madrid Despidos / Ceses en general 453/2018

Materia: Despido

Sentencia número: 289 /2020

D

Ilmos/as. Sres/as.

D./Dña. JUAN MIGUEL TORRES ANDRES

D./Dña. ISIDRO MARIANO SAIZ DE MARCO

D./Dña. IGNACIO MORENO GONZALEZ-ALLER

En la Villa de Madrid, a trece de marzo de dos mil veinte, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número 1113/2019, interpuesto por la empresa RANK CENTRO, S.A., contra la sentencia dictada en 18 de octubre de 2.018 por el Juzgado de lo Social núm. 21 de los de MADRID, en los autos núm. 453/18, seguidos a instancia de DON Calixto, contra la empresa recurrente, en materia de despido, siendo Magistrado/a-Ponente el/la Ilmo/a. Sr./a D./Dña JUAN MIGUEL TORRES ANDRES, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

'PRIMERO. - El demandante D. Calixto ha venido prestando servicios por cuenta y orden de la empresa demandada RANK CENTRO S.A. mediante contrato de trabajo desde el 4.9.1997 con categoría de Jefe de Mesa, con un salario mensual bruto con inclusión de prorrata de pagas de 2.543,29 euros (incontrovertido).

SEGUNDO. - Mediante carta de fecha 6/3/2018, con fecha de efectos de ese mismo día la entidad demandada le notifica al actor carta de despido que obra unido a las actuaciones y que se da íntegramente por reproducida.

TERCERO. - El día 24/1/2018 en la Partida con Premio Normal número 65, en la que el actor era Jefe de Mesa, ocurrió una incidencia informática, cuando se jugaba en la modalidad supervisada o semiautomática. Ocurrió a partir de la bola número 55 por la que varios de ellas aparecían iluminados y no habían salido extraídas y por ello no se encontraban en el serpentín, o bien las bolas extraídas no aparecían en la pantalla (testificales Srs. Cristobal y Domingo).

CUARTO. - En concreto los registros informáticos revelan lo siguiente:

19:01:03:703 -747474747474747474747474747474 Lector sugiere Bola 74

19:01:03:740 - zBB51 (E) Locutor ? Control Locutor Pulsa Borrar Bola 51

19:01:04:937 - (zTP02500) R Control ? Locutor Tiempo Paso de Bolas

19:01:05:000 - (zBB5142) R Control ? Locutor Confirmación Borrado Bola/orden 51/42

19:01:05:796 - zBL16 E Locutor ? Control Locutor Pulsa Bola 16

19:01:05:875 - (zBL1643) R Control ? Locutor Confirmación Bola/Orden 16/43

19:01:05:937 - (zTP02500) R Control ? Locutor Tiempo Paso de Bolas

19:01:06:468 - (zBL51 R Locutor ? Control Locutor Pulsa Bola 51

19:01:06:562 - (zBL5144) R Control ? Locutor Confirmación Bola/Orden 51/44

19:01:06:625 - (zTP02500) R Control ? Locutor Tiempo Paso de Bolas

19:02:33:812 - (zEA0) R Control ? Locutor Detener

19:02:06:875 - (zATI) R Control ? Locutor Jefe Mesa abre Teclado Interno

19:02:40:937 - (zBB1643) R Control ? Locutor Jefe Mesa Borra Bola 16 Orden 43

19:02:56:125 - (zAT0) R Control ? Locutor Jefe Mesa Cierre Teclado Interno

19:03:02:250 - (zEA1) R Control ? Locutor Continuar

19:03:25:140 - 717171717171717171717171717171 Lector sugiere bola 71

19:03:27:406 - zBB42 E Locutor ? Control Locutor pulsa borrar bola 42

19:03:27:625 -(zTP02500) R Control ? Locutor Tiempo Paso de bolas

19:03:27:687 - (zBB4250) R Control ? Locutor Confirmación Bola Borrada 42 Orden 50

19:03:28:921 - zBL54 E Locutor ? Control Locutor Pulsa Bola 54

19:03:29:062 - (zBL5451) R Control ? Locutor Confirmación Bola/Orden 54/51

19:03:29:125 - (zTP02500) R Control ? Locutor Tiempo Paso de Bolas

19:03:29:187 -(zPM1) R Control ? Locutor A falta de 1 para premio

19:03:30:296 - zBL71 E Locutor ? Control Locutor pulsa bola 71

19:03:30:500 -(zBL7152) R Control ? Locutor Confirmación Bola/Orden 71/52

19:03:30:562 - (zTP02500) R Control ? Locutor Tiempo Paso de Bolas

19:03:31:546 - zPB E Locutor ? Control Solicitud de Paso de Bola

19:03:31:625 - (zPB) R Control ? Locutor Paso de Bola Efectuado

19:03:38:312 - 454545454545454545454545454545 Lector sugiere bola 45

19:03:39:843 - zBB53 E Locutor ? Control Locutor Pulsa Borrar Bola 53

19:03:40:000 -(zTP02500) R Control ? Locutor Tiempo Paso de bolas

19:03:40:062 - (zBB5353) R Control ? Locutor Confirmación Bola Borrada 53 Orden 53

19:03:40:375 - zBL45 E Control ? Locutor Locutor Pulsa Bola 45

19:03:40:562 -(zBL4554) R Control ? Locutor Confirmación Bola Orden 45/54

19:03:40:625 -(zTP02500) R Control ? Locutor Tiempo Paso de Bolas

19:03:40:921 - zBL55 E Control ? Locutor Locutor Pulsa Bola 55

19:03:41:000 - (zBL5555) R Control ? Locutor Confirmación Bola Orden 55/55

19:03:41:062 - (zTP02500) R Control ? Locutor Tiempo Paso de bolas

19:03:42:937 - zPB E Locutor ? Control Solicitud de Paso de bola

19:03:43:062 - (zPB) R Control ? Locutor Paso de Bola Efectuado

19:03:51:156 - 242424242424242424242424242424 Lector sugiere bola 24

19:03:52:234 - z BB43 E Locutor ? Control Locutor Pulsa Borrar Bola 43

19:03:52:437 - (zTP0255) R Control ? Locutor Tiempo Paso de bolas

19:03:52:500 - (zBB4357) R Control ? Locutor Confirmación Bola Borrada 43 Orden 57

19:03:53:062 - z BL24 E Locutor ? Control Locutor Pulsa Borrar Bola 24

19:03:53:125 - (zBL2458) R Control ? Locutor Confirmación Bola Orden 24/58

19:03:53:187 - (zTP02500) R Control ? Locutor Tiempo Paso de bolas

19:03:53:859 - zBL64 E Locutor ? Control Locutor Pulsa Borrar Bola 64

19:03:54:125 - (zPM2) R Control ? Locutor Existe Premio

19:03:54:187 - (zBL6459) R Control ? Locutor Confirmación Bola Orden 64/59

19:03:54:250 - (zTP02500) R Control ? Locutor Tiempo Paso de bolas

19:03:54:312 - (zEA0) R Control ? Locutor Detener

19:03:54:375 - (zC02) R Control ? Locutor Comprobación de Premio

19:04:04:375 - (zMF0) R Control ? Locutor Cierre Micrófono

19:22:29:031 - CONEXIÓN PERDIDA CON C.M. Pérdida de Conexión con Control

(Traza de seguimiento del lector de bolas obrante en folios 82, 82 vuelta, 83 coincidentes con los obrantes en folios 223 y 224).

QUINTO. - Como consecuencias de los anteriores hechos simultáneamente:

- El Jefe de Sala para subsanar la incidencia, se acercó a la mesa y pulsó F1 en el ordenador, como había hecho en otras ocasiones; lo que en generó que ese día 24/1/2018 el sistema se bloqueara. La intervención del actor reiniciando el programa, permitió el desbloqueo del sistema informático (testifical Sr. Domingo).

- Se avisó al Servicio técnico.

SEXTO. - El servicio técnico emitió informe de fecha 25/1/2018 en el que determinó que no se había encontrado anomalía en la configuración del sistema informático (folio 184 y 192).

SÉPTIMO. - Se da por reproducido el documento de fecha 1/3/2018, que la entidad demandada encarga a TECVISÓN S.L. en la condición que tiene de empresa prestadora de servicios técnicos de mantenimiento y reparación, en el que se anexa la traza de seguimiento del lector de bolas (folios 194 y ss. y 220 y ss.).

OCTAVO. - El día 14/10/2017 el Sr. Cristobal, que es Director de Sala, recibe una llamada del actor que le comentó que algunas de las bolas iluminadas no habían sido extraídas. Ese día el actor era Jefe de Sala y no de Mesa (testifical Sr. Cristobal). A estos efectos se da por reproducidas las trazas de seguimiento del lector de bolas, de las partidas 77 a 79, que obran en los folios 493 a 503 que se dan por reproducidas.

NOVENO. -Con fecha de ese mismo día se dicta por TECVISÓN S.L. en la condición que tiene de empresa prestadora de servicios técnicos de mantenimiento y reparación documento, que no arrancaba el programa y 'que en tres ocasiones el lector de bolas se había puesto en modo manual de manera autónoma, además cuando pasa esto es marcada por una bola errónea' (folio 72 que se da por reproducido).

DÉCIMO. - El trabajador no ha ostentado la condición de delegados de personal, miembro del comité de empresa, o han sido delegados de personal.

UNDÉCIMO.- El actor presentó demanda de acto de conciliación ante el SMAC, teniendo lugar el acto de conciliación, con el resultado de intentado y sin avenencia'.

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que estimando la demanda formulada por Calixto contra RANK CENTRO S.A., debo declarar y declaro improcedente el despido del trabajador demandante y condeno a la empresa demandada a estar y pasar por tal declaración, y a que, en el plazo de cinco días desde la notificación de la presente sentencia, opten entre la readmisión del demandante en las mismas condiciones anteriores al despido o el abono al mismo de una indemnización cifrada en la cantidad de 72.410,54 euros, consolidándola de haberla percibido; en el supuesto de que se optase por la readmisión deben abonar al demandante los salarios dejados de percibir por éste desde la fecha del despido y hasta la fecha de la readmisión.

Y se condena a la demandada a estar y pasar por la presente resolución con las consecuencias jurídicas y económicas inherentes a la misma'.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte DEMANDADA, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 30/09/2019 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en fecha 26/02/2020 señalándose el día 11/03/2020 para los actos de votación y fallo.

SEPTIMO:En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia, dictada en la modalidad procesal de despidos, tras acoger en su integridad la demanda que rige estas actuaciones, dirigida contra la empresa Rank Centro, S.A., declaró improcedente el despido disciplinario del actor acordado con efectos de 6 de marzo de 2.018, de modo que condenó a la demandada a que 'en el plazo de cinco días desde la notificación de la presente sentencia, opten entre la readmisión del demandante en las mismas condiciones anteriores al despido o el abono al mismo de una indemnización cifrada en la cantidad de 72.410,54 euros, consolidándola de haberla percibido; en el supuesto de que se optase por la readmisión deben abonar al demandante los salarios dejados de percibir por éste desde la fecha del despido y hasta la fecha de la readmisión. Y se condena a la demandada a estar y pasar por la presente resolución con las consecuencias jurídicas y económicas inherentes a la misma'.

SEGUNDO.-Recurre en suplicación la mercantil traída al proceso instrumentando siete motivos, todos ellos con adecuado encaje procesal, de los que los seis primeros se ordenan a revisar la versión judicial de los hechos, mientras que el último lo hace al examen del derecho aplicado en la resolución combatida. El recurso ha sido impugnado por la contraparte. Una precisión más: con base en hechos prácticamente iguales a los que se achacan al actor, si bien, como es obvio, desde posiciones personales diferentes, la recurrente procedió al despido por causas disciplinarias de otros tres trabajadores de su plantilla -lo que la misma se encarga de recordarnos en el primer motivo del recurso-, decisiones extintivas que en todos los casos se declararon improcedentes en la instancia, pronunciamientos que este Tribunal confirmó en sentencias de su Sección Segunda de 5 de junio de 2.019 (recurso nº 345/19), Sexta de 11 de julio de 2.019 (recurso nº 228/19) y Quinta de 30 de septiembre de 2.019 (recurso nº 528/19), de las que las dos últimas ganaron firmeza, por lo que obvias razones de seguridad jurídica e igualdad en la aplicación de la ley llevan a aplicar los mismos criterios entonces sentados, máxime cuando no se alega ninguna razón de peso que aconseje su cambio, a lo que se une que el planteamiento y contenido del recurso sometido a nuestra atención enjuiciadora es muy similar al resuelto por la Sección Sexta de esta Sala en la suya de 11 de julio del pasado año.

TERCERO.-Pues bien, el motivo inicial, encaminado, como dijimos, a evidenciar errores in facto, pide que se añada otro hecho probado a la sentencia recurrida, que diga: 'Tras los hechos del día 24 de enero de 2018, la Compañía inició una investigación con la colaboración de Tecvison, que emitió diferentes informes sobre determinadas partidas en las que se habían descubierto irregularidades. Como resultado de dicha investigación, el 8 de febrero de 2018 se procedió al despido disciplinario de D. Luciano y el día 6 de marzo de 2018 se procedió al despido disciplinario de D. Martin y D. Nazario por su participación en la manipulación de partidas de bingo. Asimismo, el día 9 de marzo de 2018 la Compañía interpuso una querella por los delitos continuados de estafa y apropiación indebida contra esos tres empleados y el Actor', para lo que se apoya en los documentos que figuran a los folios 171 a 173, 175 a 182, 194 a 218 y 277 a 393 de las actuaciones. Esta petición novatoria decae.

CUARTO.-La doctrina jurisprudencial nos recuerda que sólo se admitirá el error de hecho en la apreciación de la prueba cuando concurran estas circunstancias: 'a) Señalamiento con precisión y claridad del hecho negado u omitido; b) Existencia de documento o documentos de donde se derive de forma clara, directa y patente el error sufrido, sin necesidad de argumentaciones, deducciones o interpretaciones valorativas; c) Ser la modificación o supresión del hecho combatido trascendente para la fundamentación del fallo, de modo que no cabe alteración en la narración fáctica si la misma no acarrea la aplicabilidad de otra normativa que determine la alteración del fallo' ( sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 31 de marzo de 1.993). A su vez, según esta misma doctrina, el documento en que se base la petición revisoria debe gozar de literosuficiencia, por cuanto: '(...) ha de ser contundente e indubitadoper se, sin necesidad de interpretación, siendo preciso que las afirmaciones o negaciones sentadas por el Juzgador estén en franca y abierta contradicción con documentos que, por sí mismos y sin acudir a deducciones, interpretaciones o hipótesis evidencien cosa contraria a lo afirmado o negado en la recurrida' ( sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 4 de enero de 1.990), requisitos que no se dan cita en este caso.

QUINTO.-En efecto, los datos que la empresa trata de introducir en la versión judicial de lo sucedido carecen de relevancia para el signo del fallo, salvo que mediante conjeturas e hipótesis ajenas al cauce procesal elegido se quiera anudar con ellos, siquiera implícitamente, las conclusiones de los informes emitidos por Tecvison, S.L. a la participación material del demandante en los hechos que se le imputan en la comunicación sancionadora, que, precisamente, es lo que la Juez a quoentendió indemostrado, máxime cuando ya el hecho probado séptimo de la resolución impugnada, que no es atacado, señala: 'Se da por reproducido el documento de fecha 1/3/2018, que la entidad demandada encarga a TECVISÓN S.L. en la condición que tiene de empresa prestadora de servicios técnicos de mantenimiento y reparación, en el que se anexa la traza de seguimiento del lector de bolas (folios 194 y ss. y 220 y ss.)', por lo que el motivo se rechaza.

SEXTO.-El siguiente, con igual amparo adjetivo y designio que el precedente, se alza contra el ordinal tercero de la premisa histórica de la sentencia de instancia, a cuyo tenor: 'El día 24/1/2018 en la Partida con Premio Normal número 65, en la que el actor era Jefe de Mesa, ocurrió una incidencia informática, cuando se jugaba en la modalidad supervisada o semiautomática. Ocurrió a partir de la bola número 55 por la que varios de ellas aparecían iluminados y no habían salido extraídas y por ello no se encontraban en el serpentín, o bien las bolas extraídas no aparecían en la pantalla (testificales Srs. Cristobal y Domingo)'. Lo que se solicita es que la referencia a la existencia de una incidencia informática con ocasión de celebrarse aquel día la partida 65 se sustituya por este otro texto: '(...) D. Luciano manipuló la partida, con la colaboración del Actor que era el encargado de supervisar que el juego se desarrollase con normalidad, para que un cliente cómplice ganara la partida y poder repartirse el premio'. Se basa esta vez en los documentos obrantes a los folios 162 y 163, 184 a 192, 220 a 226, 228 a 243 y 511 a 523 de autos, si bien continúa manteniendo en la redacción que propone la mención a la testifical practicada en autos. Tampoco puede prosperar.

SEPTIMO.-Ante todo, porque los documentos que le sirven de soporte no son idóneos para el fin perseguido, sin que tampoco lo sea la prueba testifical. Insistiendo en lo ya expuesto con anterioridad, traer a colación la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 21 de marzo de 2.017 (recurso nº 80/16), dictada en casación ordinaria, a cuyo tenor: '(...) En SSTS 13 julio 2010 (Rec. 17/2009 ), 21 octubre 2010 (Rec. 198/2009 ), 5 de junio de 2011 (Rec 158/2010 ), 23 septiembre 2014 (rec. 66/2014 ), 18 noviembre 2015 (rec. 19/2015 )y otras muchas, hemos advertido que 'el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única (que no grado), lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( art. 97.2 LRJS ) únicamente al juzgador de instancia (en este caso a la Sala 'a quo') por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba,como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación. En concordancia, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes'', a lo que después agrega:'(...) El peligro de que el acudimiento al Tribunal Supremo se convierta en una nueva instancia jurisdiccional, contra lo deseado por el legislador y la propia ontología del recurso explican estas limitaciones. La previsión legal permite solicitar la corrección de las eventuales contradicciones entre los hechos que se dan como probados y los que se deduzcan de las pruebas documentales practicadas. Reiterada jurisprudencia como la reseñada en SSTS 28 mayo 2013 (rec. 5/2011 ), 3 julio 2013 (rec. 88/2012 ) o 25 marzo 2014 (rec. 161/2013 ) viene exigiendo, para que el motivo prospere: Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse), sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de Derecho o su exégesis. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué se discrepa. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada]. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical ni pericial. Excepcionalmente la prueba testifical puede ofrecer un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte encuentra fundamento para las modificaciones propuestas. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental. La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. Desde luego,la modificación no puede ampararse en la prueba testifical, ni en la pericial, por expreso mandato de la LRJS (...)'(los énfasis son nuestros).

OCTAVO.-Además, como ante petición semejante expresa la sentencia de la Sección Sexta de este Tribunal de 11 de julio de 2.019: '(...) No se estima la revisión porque se pretende dejar como hecho constatado la actuación connivente y fraudulenta del actor con el trabajador referido, hecho que está sin acreditar por la prueba documental citada como sustento del motivo, desembocándose además en conclusiones de carácter jurídico claramente predeterminantes del fallo, cuya incorporación al factum es inadmisible', de forma que el motivo fracasa.

NOVENO.-A continuación, el tercero interesa la adición de otro ordinal a la versión judicial de los hechos, según el cual: 'Entre las funciones del jefe de mesa están la supervisión de la partida para comprobar que ésta se desarrolla con normalidad y comprobar las bolas y cartones. El día 24 de enero de 2018 el Actor era jefe de mesa. El puesto de jefe de mesa y el de locutor están a escasos metros de distancia. El Actor no impidió que el locutor falseara el juego en la partida 65 del día 24 de enero de 2018'. Al efecto, se funda en los documentos que obran a los folios 162 y 163, 220 a 226, 228 a 243 y 419 a 466 de las actuaciones. También claudica: primero, porque buena parte de los extremos a que se refiere ora ya tienen reflejo en la narración fáctica de la resolución recurrida, cual sucede con el relativo a que demandante era Jefe de Mesa cuando tuvo lugar la partida 65 del 24 de enero de 2.018 (hecho probado tercero), ora son intrascendentes para la suerte del recurso; y además, porque el último acápite del texto sugerido incurre en los mismos defectos de formulación que el motivo anterior.

DECIMO.-Como pone de relieve la Juzgadora a quoen el cuarto fundamento de su sentencia: '(...) En el presente caso, en lo relacionado con la incidencia informática acaecida el día 24/1/2018 , durante la partida número 65, no resulta acreditado mas que varias bolas aparecían iluminadas y no habían salido extraídas y por ello no se encontraban en el serpentín, o bien las bolas extraídas no aparecían en la pantalla; y que el actor no tuvo intervención en los minutos (hechos probados 4º y 5º). Pero la demanda no acredita el incumplimiento alegado por el en su escrito de comunicación en concreto que el actor consciente e intencionadamente incorporase al sistema de juego y dentro de las bolas señaladas como ya extraídas, una bola concreta que en realidad, no había resultado todavía extraída por el sistema, tampoco que acredita que el actor realizase una 'clara y evidente manipulación de los medios mecánicos y por tanto falseando la información que realmente salía en la pantalla de juego', pues ni siquiera intervino, conforme revelan las partidas de traza de seguimiento del lector de bolas. Tampoco acredita, ni si quiera la práctica de un mero principio de prueba, de lo que hace constar en la carta de despido, a saber, que se pusiera de acuerdo con un empleado y un jugador (a quienes ni siquiera identifica) de la sala para que 'este se sentase cerca de la mesa' que debía ocupar el actor; ni tampoco que en connivencia con ambos viesen la pantalla de este último llevando a cabo la acción fraudulenta descrita en la carta. No acreditan que el actor manipulase el sistema informático, ni que provocase que se estropease este por su fraudulenta intervención, más bien ha resultado contradicho pues la prueba reveló que fue la actuación del Jefe de Sala quien pulsando F1 determinó el bloqueo del sistema informático, siendo la actuación del actor la que precisamente determinó el desbloqueo del mismo. Es más, consta que estas mismas incidencias habían acaecido con anterioridad, concretamente el día 14.10.2017, como así revela el documento que emite TECVISÓN S.L. en la condición que tiene de empresa prestadora de servicios técnicos de mantenimiento y reparación documento, que no arrancaba el programa y 'que en tres ocasiones el lector de bolas se había puesto en modo manual de manera autónoma, además cuando pasa esto es marcada por una bola errónea' (folio 72)'. Por tanto, el motivo claudica.

UNDECIMO.-El que sigue insta la revisión del hecho probado cuarto de la sentencia impugnada, cuyo primer párrafo quiere sustituir por este otro: 'En concreto, el locutor borró varias de las bolas que habían salido (y que él había validado inicialmente) para marcar como si hubieran salido un total de tres bolas que en realidad seguían en el bombo. En concreto, borró las bolas 42, 53 y 43 que habían salido realmente para marcar de forma fraudulenta los números 54, 55 y 64. Todo ello con la necesaria colaboración del Actor (...)'. Se ampara para ello en los documentos que constan a los folios 184 a 192 y 220 a 226 de autos. Tampoco puede acogerse. Para ello, basta con reproducir, mutatis mutandis, lo que ante petición semejante argumenta la sentencia de la Sección Sexta de este Tribunal de 11 de julio de 2.019. Es esto: '(...) Reiteramos lo indicado hasta ahora sobre la introducción de aspectos predeterminantes del fallo, al emitirse calificaciones de la actuación del actor en confabulación con el otro trabajador, a quien habría permitido realizar las operaciones irregulares señaladas con el fin de obtener engañosamente ganancia económica. La prueba documental que se cita en apoyo del motivo no justifica su estimación en lo que atañe a dejar constatados unos hechos imputados para considerarlos ciertos, teniendo en cuenta que el contenido de la pretensión revisora, para ser aceptada, debe constatar error en la valoración de la prueba, que en el presente caso se traduciría en haberse podido verificar que el actor intervino en las partidas señaladas incurriendo de forma premeditada en actuaciones manipuladoras del juego en concierto con el trabajador que es mencionado (D. Luciano) de lo cual no puede inferirse una conclusión sólida, como cuando se dice que aquel de forma voluntaria permitió que el locutor manipulara las partidas numeradas en los días que refiere'.

DUODECIMO.-A reglón seguido, el ordenado como quinto pide que se añada otro ordinal a la versión judicial de lo sucedido en el que quede constancia de determinadas frases entresacadas y descontextualizadas de varios mensajes cruzados por el sistema WhatsApp entre un locutor de la empresa y una clienta del bingo del que la misma es titular, a cuyo fin se remite al documento que aparece a los folios 511 a 523 de las actuaciones. El mismo se rechaza: ante todo, porque el documento en que se sustenta no es hábil para el fin buscado, habida cuenta que como hemos indicado en otras ocasiones la transcripción de los mensajes enviados y recibidos a través de dicha aplicación informática de mensajería instantánea dirigida a teléfonos móviles carece de tal consideración, pues se trata de una aplicación que por regla general almacena los contenidos en una base de datos interna del terminal en texto no cifrado, lo que hace factible que sean alterados y manipulados por cualquier experto informático, a lo que se añade lo que también expone la sentencia de la Sección Sexta de esta Sala de constante mención, para quien se trata de'documento carente en la litis actual de valor probatorio en la medida en que se refiere a una conversación entre terceros, en la que el demandante no figura como interlocutor'.

DECIMOTERCERO.-El último motivo dirigido a censurar errores fácticos en la apreciación de la prueba, ordenado como sexto, insta la revisión del hecho probado quinto de la resolución combatida, conforme al cual: 'Como consecuencias de los anteriores hechos simultáneamente: El Jefe de Sala para subsanar la incidencia, se acercó a la mesa y pulsó F1 en el ordenador, como había hecho en otras ocasiones; lo que en generó que ese día 24/1/2018 el sistema se bloqueara. La intervención del actor reiniciando el programa, permitió el desbloqueo del sistema informático (testifical Sr. Domingo). Se avisó al Servicio técnico', el cual, en su opinión, ha de completarse añadiendo un inciso final a cuyo tenor el aviso al servicio técnico se llevó a cabo 'tras haber permanecido el juego paralizado más de 35 minutos'. Se apoya para ello en el documento obrante a los folios 228 a 243 de autos. El mismo fracasa debido a la irrelevancia para el signo del fallo de la adición que se pretende.

DECIMOCUARTO.-Finalmente, el séptimo y último motivo, ordenado a censurar errores in iudicando, trae a colación la infracción de los artículos 34 e) y 34 k) del Convenio Colectivo Marco del sector de empresas organizadoras de juego de bingo, así como del 54.2 d) del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2.015, de 23 de octubre, en vigor a la sazón de la decisión extintiva que el trabajador combate. Insiste, en suma, en que se declare procedente el despido disciplinario del trabajador ocurrido el 6 de marzo de 2.018. Inalterada la versión judicial de los hechos, tampoco puede acogerse. Al respecto, transcribiremos los argumentos que en este sentido desgrana la sentencia firme de la Sección Sexta de este Tribunal de 11 de julio de 2.019, que dice: '(...) La cuestión radica en que, según ya se adelantó anteriormente, no se dispone de los elementos necesarios para que se dé por cumplido el mandato legal referido a que a la empresa le corresponde '(...) probar la veracidad de los hechos imputados en la carta de despido como justificativos del mismo' ( art. 105.1 de la LRJS ). La sentencia de instancia ha descartado, sin haber ahora causa para desautorizar sus razonamientos, de igual modo que se ha resuelto en la sentencia de esta Sala de 5-6-2019 (rec. 345/2019-B) dictada por la Sección 2 ª en despido por hechos similares de un jefe de mesa, que el actor manipulara las partidas o procediera en concierto con el locutor en la operativa de las maniobras fraudulentas que se le atribuyen. Se eleva por la empresa a premisa indefectible que existió entre ambos la connivencia imputada, de lo que daría muestra la pasividad del demandante, en su calidad de jefe de mesa, en evitar el cúmulo de incidencias referidas en la carta de despido. Para calificar de erróneo o no ajustado a derecho al pronunciamiento impugnado, es requisito ineludible que en la valoración de la prueba examinada por el Juzgado se hayan eludido aspectos que dejan patente la conducta ilícita y muy grave que al actor se le imputa, y en este punto, la Sala no halla, a tenor de la prueba previamente analizada por dicho aquel Órgano Jurisdiccional, indicio fehaciente de los hechos expuestos en la carta de despido y en la narración fáctica, tanto en su versión inicial, como según las revisiones solicitadas que fueron desestimadas'.

DECIMOQUINTO.-En sentido parejo, bien que en relación con otro trabajador despedido disciplinariamente, se pronuncia la sentencia -igualmente firme- de la Sección Quinta de esta Sala de suplicación de 30 de septiembre de 2.019, que también hemos mencionado anteriormente, según la cual: '(...) Sin embargo, los hechos no han quedado probados. Consta acreditado que no se encontró ninguna anomalía en la configuración, ni en el funcionamiento, ni en el control de mes, de lector de bolas extractoras, del servidor, ni en la pantalla lector. Y ello se contempla en informe de 12 de febrero de 2018, emitido por la empresa que presta la asistencia técnica en el Bingo donde prestaba servicios el actor, que realizó la traza de seguimiento del lector de bolas, del teclado del locutor de la partida nº 65, en la sesión de 24 de enero de 2018 y, llevó a cabo la revisión del Equipo del Bingo Universal. Al no haber quedado acreditados los hechos imputados, el despido merece la calificación de improcedente', sin que sea menester hacer hincapié en otras razones sobre la falta de demostración de los hechos imputados al demandante en la comunicación empresarial de despido.

DECIMOSEXTO.-En conclusión: el motivo se desestima y, con él, el recurso en su integridad, con imposición de las costas causadas a la empresa recurrente. Se decreta, por último, la pérdida del depósito y de la consignación del importe de la condena que la misma hubo de llevar a cabo como presupuestos de procedibilidad de la suplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la empresa RANK CENTRO, S.A., contra la sentencia dictada en 18 de octubre de 2.018 por el Juzgado de lo Social núm. 21 de los de MADRID, en los autos núm. 453/18, seguidos a instancia de DON Calixto, contra la empresa recurrente, en materia de despido y, en su consecuencia, debemos confirmar, como confirmamos, la resolución judicial recurrida. Se decreta la pérdida del depósito que la recurrente realizó como requisito de procedibilidad de la suplicación, al que se dará el destino legal, así como de la consignación del importe de la condena. Se imponen las costas causadas a la citada empresa, que incluirán la minuta de honorarios del Letrado impugnante, que la Sala fija en 600 euros (SEISCIENTOS EUROS).

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 220, 221 y 230 de la LRJS.

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826-0000-00-1113-19 que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco de Santander, sita en el Paseo del General Martínez Campos nº 35, 28010 de Madrid.

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco de Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF / CIF de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento: 2826- 0000-00-1113-19.

Pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.