Sentencia Social Nº 2890/2007, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3289/2006 de 20 de Septiembre de 2007

Encabezamiento

Recurso nº. 3289/06

Recurso contra Sentencia núm. 3289/06

Ilmo. Sr. D. Francisco José Pérez Navarro

Presidente

Ilma. Sra. Dª Teresa Pilar Blanco Pertegaz

Ilma. Sra. Dª. Gemma Palomar Chalver

En Valencia, a veinte de septiembre de dos mil siete.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 2890/2007

En el Recurso de Suplicación núm. 3289/06, interpuesto contra la sentencia de fecha 15 de mayo de 2006, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 7 de Alicante, en los autos núm. 705/05, seguidos sobre recargo falta medidas, a instancia de Augusto , asistido por el letrado Emilio Martinez Cremades, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, las empresas FIBROCEMENTOS DE LEVANTE SA, CIMIANTO ESPAÑA SA, FIBROTUBO FIBROLIT SA, ROCALLA SA Y GRUPO URALITA SA, asistidos por el letrado Miguel Angel Gruz Perez, y en los que es recurrente la parte demandante, habiendo actuado como Ponente el/a Ilma. Sra. Dª. Gemma Palomar Chalver

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida de fecha 15 de mayo de 2006 , dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que desestimando la demanda interpuesta por D. Augusto frente a las empresas "Fibrocementos de Levante, SA", "Cimiento España SA", "Fibrotubo Fibrolit SA", "Rocalla SA", y "Grupo Uralita SA", debo absolver y absuelvo a todas las demandadas de las pretensiones decicidas en su contra en demanda. Con carácter previo desestimo la excepción de prescripción alegada por las demandadas.".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- El actor D. Augusto , nacido en 15-10-1940, está afiliado a la Seguridad social, con el número: NUM000 , ha venido prestando sus servicios para la empresa demandada "Fibrocementos de Levante, SA", con la categoría profesional de Oficial Fibrocemento, desde 13-7-1.961, en el centro de trabajo que esta mercantil tiene en Alicante. Durante su relación laboral el demandante ha estado expuesto a las fibras del amianto. SEGUNDO.- El actor inició su prestación de servicios en 13-07-61 para la empresa demandada "Cimianto España SA", que fue sucedida en el tiempo por las mercantiles "Fibrotubo Fibrolit, SA", y "Rocalla SA", y, por último por "Fibrocementos de Levante, SA", desde 01-01-95, empresa esta última que se ha fusionado por absorción por "Grupo Uralita, SA", en 24-06-04. TERCERO.- El actor, que había iniciado proceso de incapacidad temporal, derivado de enfermedad profesional, en 23-12-97, fue declarado en situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual, derivada de enfermedad profesional, en resolución del I.N. S.S. de 12-08-98 , por padecer cuadro compatible con asbestosis. Herida en M.S. Izquierdo. Y, as limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: Cuadro compatible con asbestosis, con los siguientes elementos: Base reguladora, 254,025 pesetas; Porcentaje de pensión, 75% Fecha de efectos, 09-06-98. CUARTO.- Por escrito del actor que tuvo entrada en el I.N. S.S. en 24-05-01 , se interesa se declare el recargo del 30% sobre la prestación de Invalidez Permanente total para la profesión habitual. El I.N. S.S. en resolución de 04-11-02 acuerda..."Examinado el expediente de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, iniciado a su nombre, como consecuencia de la enfermedad profesional que padece, esta Dirección Provincial ha resuelto suspender el trámite del mismo dada la existencia de un procedimiento penal interpuesto por usted, y por los mismos hechos que han dado lugar al expediente administrativo. El trámite del expediente administrativo continuará una vez que la autoridad judicial dicte sentencia firme o resolución que ponga fin al procedimiento penal...".QUINTO.- Con fecha 05-10-04 el I.N.S.S. procedió a levantar la mencionada suspensión en aplicación de la sentencia dictada por el Tribunal Supremo el día 17 de mayo , en casación para la unificación de doctrina, que estima que la previsión contenida en el artículo 16.2 de la O.M. de 18 de enero de 1.996 , para la aplicación y desarrollo del R.D. 1.300/1.995, de 21 de julio , sobre incapacidades laborales del sistema de la Seguridad Social, de paralizar el expediente administrativo para la imposición el recargo cuando exista un procedimiento penal por los mismos hechos, carece de mandato legal que lo sustente, a falta del cual ha de prevalecer el Principio de celeridad. SEXTO.- Por resolución del I.N. S.S. de 27-05-05 se declara la inexistencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en la enfermedad profesional padecida por D. Augusto cuando prestaba servicios para la empresa FIBROCEMENTOS DE LEVANTE SA.no procediendo recargo alguno sobre las prestaciones económicas derivadas de tal enfermedad. SÉPTIMO.- Disconforme el actor interpuso reclamación previa que fue desestima por el I.N. S.S. en resolución de 19.09.05 . OCTAVO.- El actor ha sido sometido por la empresa demandada "Fibrocementos de Levante SA" a reconocimientos médicos periódicos mientras estuvo en la empresa, hasta 1.998, todos los años excepto: 1.974, 1.975, 1.977, 1.978, 1.981 y 1.985, los reconocimientos incluían historia clínica, exploración física, radiología de torax y, a partir de 1.988, exploración funcional. Fue visitado por la Unidad de Neumología del Instituto Territorial de Higiene y Seguridad en el Trabajo en 1.988, 1.989 con resultado de normalidad. En 1.997, fue visitado en Centros Médicos Adeslas (Dr. Víctor ) donde en las radiografias realizadas le observaron un ligero pinzamiento del ángulo costodiafragmático izquierdo. En 1.997, le realizaron un TAC en el Sanatorio del Perpetuo Socorro observando leve engrosamiento intersticial en ambas bases, sin apreciar signos de compromiso pleural. NOVENO.- La Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social en 23-02-05, y contestando a un oficio que le fue remitido por el I.N. S.S en fecha 05-10-04, que tuvo entrada en la Inspección en 07-10-05 , oficio en el que se solicita información acerca de si la Inspección de Trabajo practicó acta de infracción a la empresa "Fibrocementos de Levante SA, en relación con la enfermedad profesional contraida por D. Augusto , cuando prestaba servicios para la misma y que ha instado la iniciación de expediente de recargo de prestaciones económica por falta de medidas de seguridad, manifiesta lo siguiente..."En su momento se realizó informe, cuya copia se adjunta por un Inspector de trabajo, referido a dicha enfermedad, sin que se apreciase la existencia de infracción, ni se formulase propuesta de recargo de prestaciones económicas por falta de medidas de seguridad..." en el meritado informe obra al expediente administrativo, y, aquí se tiene por reproducido. DECIMO.- El documento número 45 de la empresa demandada es un Informe que ha sido ratificado en el acto de juicio oral, sobre la actitud y medidas adoptadas por la empresa "Fibrocementos de Levante SA" en relación a las enfermedades profesionales derivadas de la inhalación de fibras de amianto en la fábrica de esta mercantil, por reproducido. ".

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, habiendo sido impugnado. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en suplicación la parte actora contra la sentencia que desestimó su pretensión de revocación de la resolución del INSS de 27-05-05 por la que se declaró no haber lugar a la imposición a las empresas demandadas del recargo sobre la prestación de invalidez permanente total derivada de enfermedad profesional reconocida al trabajador. Se ampara el recurso en el apartado c) del art. 191 de la LPL , denunciando la recurrente la infracción del art. 13 de la O.M. de 31-10-84 y la Jurisprudencia que emana de esta Sala en Sentencia de 6-3-2001 , debiendo matizarse antes que nada que las sentencias que dicta este Tribunal Superior no conforman jurisprudencia, de acuerdo con lo dispuesto por el art. 1.6 del Código Civil . Alega la recurrente que el trabajador "permaneció expuesto a las fibras de amianto al menos desde el 19-5-97 hasta el 23-12-97 cuando la empleadora era conocedora de síntomas evidentes y claros del incipiente progreso de la enfermedad".

Pues bien, ante todo, resulta conveniente formular las siguientes precisiones generales: 1.- El recargo en cuestión no es de tipo objetivo, no es una responsabilidad objetiva que sea menester imputar a la empresa en todo caso de accidente, ( o enfermedad profesional) incluso en todo caso de omisión de medidas de seguridad: no se organiza así en el art. 123 de la Ley de Seguridad Social , que no ha sido derogado, sino que es una responsabilidad subjetiva que ha de ser imputada a la empresa por la vía de la culpabilidad (TSJ Cataluña: 12-11-91; Asturias: 14-11-91; Madrid: 4-1-91; Sevilla: 9-10-91; Burgos: 17-10-91; esta Sala: 28-11-91, 4-3-92, etc .). 2.- Por su aspecto sancionador el recargo se interpreta de modo restrictivo (T. Supremo: 11-7-97, 2- 10-00), aunque no sea una propia sanción (T. Supremo:20-3-85; esta Sala: 31-1-90, 23-10-95, 9-5-96 , etc.), habida cuenta además de la presunción general de inocencia, que también funciona a favor de la empresa. 3.- Aunque exista infracción, no hay recargo si la infracción no es la causa directa del accidente, relación de causalidad que ha de probarse (TCT: 16-6-88; esta Sala: 13-6-95 etc.), y ser examinada en cada caso concreto y según sus propias circunstancias (T. Supremo: 28-9-99, 28-5-02, etc.). 4.- La infracción ha de ser de norma concreta, no genérica (por ejemplo, esta Sala: 21-4-92 ). Si se admitiese la infracción de precepto genérico para fundamentar el recargo, éste vendría a imponerse de modo objetivo, por el mero hecho del accidente o de la enfermedad profesional (si se ha producido es que no se han tomado las medidas necesarias para que no se produzca). Y ya se ha dicho que la responsabilidad es subjetiva y culposa, no objetiva. Por eso sólo sirve, para el recargo, una infracción de norma concreta y específica, una "infracción trascendente" (T. Supremo, por ejemplo, 21-2-02). 5.- La imprudencia profesional del trabajador, que no elimina el concepto de accidente de trabajo, sí impide el recargo (T. Supremo: 20-3-85; esta Sala: 5-5-92, 12-7-94, etc .). 6.- Naturalmente, no cabe esta responsabilidad si el evento emerge por simple caso fortuito (TSJ Madrid : 4-1-91, Sevilla: 9-10-91, etc.). 7.- El recargo es independiente de otro sistema de indemnización. Así, T. Supremo, sentencia de 2-10-2000, seguida por las de 14-2-01 y 9-10-01 : "independiente y compatible con las de todo orden, incluso penal, que puedan derivarse de la infracción". La esencial regla de independencia y compatibilidad ex. art. 123.3 LGSS , cabe entenderla reflejada y refrendada en el ulterior art. 42.3 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales (Ley 31/1995 ), cuando dispone que "las responsabilidades administrativas que se deriven del procedimiento sancionador serán compatibles con las indemnizaciones por los daños y perjuicios causados y de recargo de prestaciones económicas del sistema de la Seguridad Social que puedan ser fijadas por el órgano competente de conformidad con lo previsto en la normativa reguladora de dicho sistema". Este precepto claramente distingue tres tipos de responsabilidades que declara compatibles: a) Las responsabilidades administrativas derivadas del procedimiento sancionador, reguladas por esa misma ley.- b) Las indemnizaciones por los daños y perjuicios causados.- c) Las indemnizaciones por recargo de prestaciones económicas, reguladas por el art. 123 de la Ley de Seguridad Social (TS.: 2-10-00, 9-10-01 ). Es evidente que el supuesto regulado en este art 123 , el recargo de prestaciones, constituye una normativa propia y específica, independiente y cerrada, sin que resulte aplicable de modo directo ni analógico ninguna otra sobre responsabilidad empresarial. Así se entiende en las sentencias del T. Supremo de 2-10-00, 14-2 y 9-10-01 . Es distinta a la responsabilidad penal, civil, administrativa e incluso a la prestacional de Seguridad Social (y compatible con ellas), y se rige por distintas normas (TS.:2-10-00, etc.). La Ley 31/1995, de 8 noviembre, de Prevención de Riesgos laborales no impone ni regula el recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad. En efecto, en el art. 42.3 establece la compatibilidad de las responsabilidades basadas en la misma ley , y que califica de administrativas, "con las indemnizaciones por los daños y perjuicios causados y de recargo de prestaciones económicas del Sistema de Seguridad Social que puedan ser fijadas por el órgano competente de conformidad con lo previsto en la normativa reguladora de dicho sistema".

SEGUNDO.- En el caso presente, haciendo aplicación de la anterior doctrina y normativa, y con los hechos probados de la sentencia, sobre los cuales ninguna revisión o adición se ha pedido, ha de ser desestimado el recurso de la parte demandante por la elemental razón de que, ni del factum de la sentencia ni de los razonamientos (con valor fáctico) de la fundamentación jurídica, se desprende la existencia por parte de las empresas de una infracción subsumible en el precepto citado, ni en ningún otro. Y no es obstáculo el que el INSS no haya apreciado infracción ninguna, pues celebrado procedimiento judicial y juicio oral, al resultado de la prueba practicada en el mismo (fruto de la conjunta valoración probatoria conforme a las normas procedimentales y a las reglas de la sana crítica ) hay que estar. Y así, tal y como consta en el hecho probado 8º, el actor ha sido sometido a lo largo de su relación laboral y hasta 1998 a un gran número de reconocimientos médicos de empresa, siendo visitado por la Unidad de Neumología del Instituto Territorial de Higiene y Seguridad en el Trabajo en 1988 1989 con resultado de normalidad. En el momento en que se detectó algún síntoma, el trabajador fue enviado al especialista para que determinara su aptitud al trabajo, (en 1997 fue visitado en Centros Médicos Adeslas donde le observaron un ligero pinzamiento del ángulo costodiafragático izquierdo y también en 1997 le realizaron un TAC observando leve engrosamiento intersticial en ambas bases, sin apreciar signos de compromiso pleural) siendo retirado de su puesto en 1997, y no habiendo prestado servicios en la empresa con posterioridad a dicha fecha. Que el actor estuviera en contacto con el amianto con posterioridad al concreto y determinado momento del diagnóstico de su enfermedad no ha quedado probado, no constando ningún dato al respecto en el relato fáctico ni proponiendo su introducción la recurrente por la vía del apartado b) del art. 191 de la LPL . En la fundamentación jurídica con valor fáctico se refiere que "en el momento en que se observaron indicios de enfermedad profesional causó baja médica por esta contingencia, hasta que fue declarado en situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual, derivada de enfermedad profesional". También debe subrayarse el que en el Acta de la Inspección de Trabajo de 11-05-98 se indique que la empresa cumple con las obligaciones establecidas en la norma, y que en 5-10-04 la Inspección de Trabajo y Seguridad Social contestando a un oficio del INSS dice que "en su momento se realizó informe (...) sin que se apreciase la existencia de infracción ni se formulase propuesta de recargo...". Por lo expuesto, y no existiendo infracción de norma en materia de seguridad e higiene de la que derive el estado del actor, no cabe hablar de responsabilidad empresarial ex art.123 de la LGSS , por lo que el recurso ha de quedar desestimado y la sentencia a quo ser confirmada.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto en nombre de Augusto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 7 de Alicante de fecha 15 de mayo de 2006 en virtud de demanda formulada contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Y EMPRESAS FIBROCEMENTOS LEVANTE SA, CIMIANTO ESPAÑA SA, FIBROTUBO FIBROLIT SA, ROCALLA SA Y GRUPO URALITA SA, y en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.