Sentencia Social Nº 2890/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 246/2015 de 19 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

RECURSO NUM. 246/15-IN

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILTMA. SRA. Dña. MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ ALVAREZ

ILTMO. SR. D. FRANCISCO M. ALVAREZ DOMÍNGUEZ

ILTMA. SRA. Dña. MARIA BEGOÑA GARCIA ALVAREZ

En Sevilla, a veinte de noviembre de dos mil quince.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos/as. Sres/as. citados al margen.

EN NOMBRE DEL REY

Ha dictado la siguiente:

SENTENCIA Nº2890 /15

En el recurso de suplicación interpuesto por contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Nº Ocho de los de Sevilla, ha sido Ponente la Iltma. Sra. DOÑA MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ ALVAREZ, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO : Según consta en autos número 298/14 se presentó demanda por Dª Herminia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL sobre seguridad social se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 25/11/2014 por el Juzgado de referencia, con desestimación de la demanda.

SEGUNDO : En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

'Primero.- Dña. Herminia , nacida el día NUM000 -1952 y con DNI NUM001 , figura afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con el número NUM002 .

Dña. Herminia ha figurado de alta y cotizando en el Régimen Especial de Empleados de Hogar desde el día 1-4-1981 al 31-8- 1986.

Ha figurado de alta en el Régimen General de la Seguridad Social como perceptora de subsidio no contributivo por desempleo durante los siguientes periodos: del 17-8-2007 al 16-7-2008; del 21-7-2009 al 20-6-2010; del 22-11-2011 al 21-10-2012.

Ha figurado inscrita como demandante de empleo durante los siguientes periodos: del 20-5-1987 al 19-8-1992; del 19-9-2001 al 21-12-2001; del 20-2-2003 al 26-5-2003; del 23-2-2005 al 10-11-2010; desde el 18-11-2010 al 11-2-2013. A fecha 11-11-2013 continuaba de alta como demandante de empleo.

Dña. Herminia ha tenido tres hijos, nacidos los días NUM003 -1973; NUM004 -1974; NUM005 -1976.

Segundo.- El día 11-11-2013 tuvo entrada en la Dirección Provincial del INSS solicitud de Dña. Herminia para el reconocimiento de pensión de incapacidad permanente. Incoado el expediente, el día 15-11-2013 se emitió informe médico de síntesis. El día 19-11-2013 el Equipo de Valoración de Incapacidades emitió dictamen propuesta calificando la situación de Dña. Herminia como no constitutiva de incapacidad en grado alguno.

El día 29-11-2013 la Dirección Provincial del INSS dictó resolución denegando la prestación por los siguientes motivos: 'por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de incapacidad permanente, según lo dispuesto en el artículo 137 de la LGSS (...); por no hallarse en alta o en situación asimilada a la de alta en la Seguridad social en la fecha del hecho causante de la prestación, de acuerdo con lo establecido en el artículo 124.1 de la LGSS (...) y no concurrir ninguno de los grados de incapacidad previstos en el artículo 138.3 de la mencionada ley '. La resolución obra al folio 27 y aquí se da por reproducida.

Tercero.- Contra la anterior resolución se formuló reclamación previa que fue desestimada.

Cuarto.- Dña. Herminia padece trocanteritis, gonartrosis, meniscopatía degenerativa y síndrome subacromial. Miembros inferiores grado 1-2 coxalgia y gonalgia; miembros superiores grado 1 omalgia.

Dña. Herminia refiere dolor en cara interna de rodilla derecha sin inflamación. En RM sin contraste de rodilla derecha se objetivan signos degenerativos moderados en los tres compartimentos, sobre todo en los espacios femoro-tibial interno y femoro patelar sin hallazgos de osteocondritis, necrosis o edema óseo. Meniscopatía degenerativa bilateral sin identificarse signos claros de rotura. Los ligamentos cruzados y laterales se observan íntegros con una orientación normal. Ausencia de líquido articular, lesiones ocupantes de espacio quísticas o sólidas a nivel de los tejidos blandos de la rodilla. El tendón rotuliano y cuadricipital son de aspecto normal.

Rx de cadera con resultado de ligeros signos degenerativos.

Dña. Herminia refiere dolor en hipocondrio derecho con irradiación a miembro inferior derecho. A la exploración presenta Lassegue y Bragard negativo. BA de ambas caderas normales y sdimétricos, dolor selectivo a la presión que identifica como el dolor que la trae a la consulta, en Trocanter mayor derecho.'

TERCERO : Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte actora, que ha sido impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia de instancia que desestimo la demanda de la actora que solicita el reconocimiento de situación de Incapacidad Permanente Parcial, solo Incapacidad Permanente Parcial y no otro grado de invalidez, se alza en Suplicación la meritada trabajadora, por el tramite procesal exclusivo del apartado c) del artículo 193 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

SEGUNDO.- Por tramite adecuado del apartado c) del artículo 193 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ,sin cuestionar los hechos probados de la sentencia, se solicita el examen del derecho aplicado en la misma, alegándose la infracción de lo dispuesto en el artículo 138 , 137.3 de Ley General de la Seguridad Social , 124 y 128 de la misma ley , así como la DA Cuadragésima Cuarta de la misma, el principio de iura novit curia y la jurisprudencia citándose al efecto la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 6/11/1987 , todo ello para defender que la accionante se encontraba a la fecha del hecho causante en situación de asimilada al alta, acredita la carencia suficiente para lucrar prestación y las dolencias suficientes para reconocerle el grado de invalidez que postula, esto es Incapacidad Permanente Parcial.

Para resolver el motivo de recurso que se estudia, debe de quedar concretado que los motivos denegatorios esgrimidos por la entidad gestora, son los que recogen en la resolución que obra al folio 27 de los autos, a la que se remite el hecho probado segundo motivos que extractados son los siguientes: no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de incapacidad permanente, según lo dispuesto en el artículo 137 de la LGSS ; por no hallarse en alta o en situación asimilada a la de alta en la Seguridad social en la fecha del hecho causante de la prestación, de acuerdo con lo establecido en el artículo 124.1 de la Ley General de la Seguridad Social , y no acreditar la carencia suficiente para lucrar la prestación según en el artículo 138.3 de la mencionada ley .

Se centra pues el motivo de debate en determinar si la actora, acredita o no los requisitos que, siendo necesarios para acceder a la prestación, la entidad gestora no le reconoce, para lo cual ha de partirse de los hechos probados de la sentencia, hechos que no han sido cuestionados, y ello dado el carácter extraordinario del recurso de Suplicación.

El primer requisito de carácter general de acceso a cualquier prestación es según el artículo 124.1 de Ley General de la Seguridad Social el de encontrarse afiliadas y en alta en el sistema o, en situación asimilada al alta, al sobrevenir la contingencia o situación protegida. Es evidente que la actora a la fecha de solicitud de la I. Permanente, no se encontraba en situación de alta, en la que solo estuvo el breve periodo que media entre 1-4-1981 al 31-8-1986, periodo este en el que cotizó en el Régimen de Empleadas de hogar, causando baja en la ultima fecha indicada, sin que después haya vuelto a causar alta ni en el mismo régimen ni en ningún otro.

La actora defiende, sin embargo, que se encontraba en situación de asimilada al alta. Las situaciones asimiladas al alta vienen determinadas en el artículo 125 de Ley General de la Seguridad Social y en el artículo 36.1 de Real Decreto 84/1996, de 26 de enero , por el que se aprueba el Reglamento General sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social, en ninguna de cuyas situaciones puede encajar la que presenta la accionante, pero la jurisprudencia ha venido defendiendo que el listado legal no es exhaustivo y ha mantenido que puede considerarse en situación de asimilada al alta a aquel trabajador que ha permanecido en situación de paro involuntario, aun no subsidiado siempre que exista una permanente inscripción como demandante de empleo, porque ello acredita el 'animus laborandi', o lo que es lo mismo, como señaló la sentencia del Tribunal Supremo de 26-5-03 , 'la voluntad de no apartarse del mundo laboral', admitiéndose incluso interrupciones en la inscripción como demandante de empleo, en situaciones especiales de infortunio, como puede ser el caso de una grave enfermedad que puede explicar que se hayan descuidado los resortes legales prevenidos para continuar en alta, como aceptó la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 17-9-04 , o incluso se ha aceptado también la interrupción por breves periodos de tiempo sin justificación especial, pero que no es revelador, por si mismo de voluntad de apartarse del mercado laboral, interrupciones estas que han de ser valoradas en términos relativos, para tener en cuenta en cada caso, el tiempo cotizado, el tiempo en que no se mantuvo la inscripción como demandante de empleo y también en su caso, la duración del período de reincorporación al mundo del trabajo posterior a su alejamiento temporal, caso de haberse producido, tal como se extrae de la doctrina expuesta en las sentencias del Tribunal Supremo de fechas 25-7-2000 y de 18-12-01 .

Pues bien, en el caso que nos ocupa, la recurrente ha permanecido inscrita como demandante empleo del 20-5-1987 al 19- 8-1992; del 19-9-2001 al 21-12-2001; del 20-2-2003 al 26-5-2003; del 23-2-2005 al 10-11-2010; desde el 18-11-2010 al 11-2-2013 continuando inscrita al momento de solicitud de la prestación, habiendo percibido en los periodos que se indican en el hecho probado primero de la sentencia controvertida, subsidios por desempleo, que coinciden con los periodos en que se encontraba inscrita. Es de observar que existen grandes periodos de tiempo, desde que causo baja en seguridad social, que la recurrente permaneció sin inscribir como demandante de empleo, así, tardó en inscribirse casi un año desde la baja en el régimen y permaneció no inscrita los mas de nueve años que median entre 19/8/92 y 19/9/2001, volviendo a interrumpir la inscripción por mas de un año en el periodo que media entre 21/12/2001 y 20/2/2003 y nuevamente desde 26/5/2003 a 23/2/2005. Estas situaciones de no inscripción como demandante de empleo, no explicados por enfermedad u otra circunstancia enervante, aparecen en principio como un apartamiento voluntario del mercado de trabajo y hacen bien inviable considerar a la actora en situación de asimilada al alta; no obstante a lo cual, como desde el 23/2/2005, según se extrae del hecho probado primero, ha permanecido inscrita como demandante de empleo hasta la solicitud de la Incapacidad Permanente, podría considerarse a la actora en situación de asimilada al alta, en aplicación de la doctrina la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 14/3/2012 , por entender que en este periodo tan largo, ha mostrado la actora su voluntad de mantenerse en el mercado laboral.

De todas formas, aun en el entendimiento que la actora se encontrara en situación de asimilada al alta en el momento que solicitó la prestación de Incapacidad Permanente Parcial denegada, por disposición expresa del artículo 138.2b) , ultimo párrafo, que contiene una norma especial para los supuestos de Incapacidad Permanente Parcial, es necesario que la actora acredite un período mínimo de cotización que se cifra mil ochocientos días, que han de estar comprendidos en los diez años inmediatamente anteriores a la fecha en la que se haya extinguido la incapacidad temporal de la que se derive la incapacidad permanente. Esta regla, que insistimos es una norma especial para los supuestos de Incapacidad Permanente Parcial , parece no permitir el acceso a la Incapacidad Permanente Parcial si no ha existido Incapacidad Temporal previa, pero como el Instituto Nacional de la Seguridad Social no esgrime tal motivo denegatorio, puede partirse de que también es posible acceder a aquella situación de I. Permanente, sin que la misma venga precedida de Incapacidad Temporal y habrán de computarse en este caso los 1800 días de cotización, en los diez años anteriores a la fecha del hecho causante que el caso enjuiciado, ha de venir determinado por la fecha del informe de la EVI de 19/11/2013 y ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 13.2 de Orden Ministerial de 18/1/2006, esto es en el periodo que va de 18/1/1996 y la antecitada fecha de 18/1/2006.

En el últimamente referenciado periodo, la actora no acredita ninguna cotización y pretende, aplicando la doctrina del paréntesis, esto es abstrayendo los periodos no cotizados, llegar a computar la carencia necesaria en el periodo que media entre 1/4/81 y 31/8/86, único periodo que acredita cotizado, correspondiendo a su vez, al único periodo de trabajo acreditado. Sin embargo, la aplicación de la doctrina del paréntesis que como dice la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 23 de diciembre de 2005 , no permite en ningún caso la reducción de los períodos de carencia o cotización impuestos en las normas legales y reglamentarias y exige que en los periodos que se abstraigan, haya mostrado el beneficiario de la prestación su voluntad de trabajo y que este no pudo efectuarse por causa no imputable a su voluntad, lo cual se exterioriza mediante la inscripción de demanda de empleo. Solo podrían pues puentearse o abstraerse, de todo el periodo en que la actora no ha cotizado, aquellos periodos de permanencia inscrita como demandante de empleo y en el caso examinado, aunque se efectuaran varios paréntesis, para abstraer todos los periodos en que la actora ha permanecido inscrita como demandante de empleo, aplicando la doctrina de la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 24 noviembre 2010 que entiende posible abrir varios paréntesis cuando se han alternado períodos de actividad con otros de paro involuntario, no podría tomarse la carencia en el periodo que la actora pretende pues, en el larguísimo periodo de inactividad de la recurrente, periodo que alcanza a los mas de 27 años que median entre la ultima cotización y la fecha del hecho causante de la prestación debatida, existen al menos 12 años sin inscripción como demandante de empleo,, pues sobre tardar en inscribirse casi un año desde la baja en el régimen, permaneció no inscrita los mas de nueve años que median entre 19/8/92 y 19/9/2001, volviendo a interrumpir la inscripción por mas de un año en el periodo que media entre 21/12/2001 y 20/2/2003 y nuevamente desde 26/5/2003 a 23/2/2005. No siendo posible abstraer o puentear este periodo de 12 años, porque lo que no permite la doctrina del paréntesis es la abstracción de periodos en el que el alejamiento del mercado de trabajo es voluntario y así aparece en el caso que nos ocupa en el que no es de apreciar causa alguna que pueda justificar esta separación del mundo laboral, obviamente, no alcanza la actora, en ningún caso, a acreditar la carencia exigible para lucrar la prestación, esto es 1800 días de cotización en los diez años anteriores al hecho causante.

De esta manera las cosas, se revela acertado el criterio de la sentencia recurrida de desestimar la demanda y ante el acierto de la misma, ha de ser desestimado el recurso que nos ocupa y confirmada la sentencia de instancia que también acierta en su pronunciamiento al respecto de que las residuales que presenta la actora, no podrían integrar el grado de invalidez que define el artículo 137.3 de Ley General de la Seguridad Social porque esta situación que requiere a la luz de lo dispuesto en la norma citada, redacción originaria que se encuentra vigente dado lo dispuesto en Disposición Transitoria quinta bis de la propia ley, exige que las disminuciones anatómico funcionales que presenta el trabajador y las limitaciones que las mismas acarrean, supongan una reducción en el rendimiento laboral ordinario del afectado, en porcentaje no inferior al 33% y en el caso que enjuiciamos, las dificultades que presenta la actora, tampoco representan déficits que pueda traducirse en una disminución del rendimiento análoga a la antedicha y, aun sin negar que las limitaciones que derivan de las dolencias reconocidas, puedan suponer en la ejecución ordinaria de las tareas una dificultad añadida sobre la normalidad, no constituyen, por el momento, un menoscabo susceptible de producir la disminución del rendimiento antes indicado.

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por Dª Herminia contra la sentencia de fecha 25/11/2014 dictada por el Juzgado de lo Social Nº Ocho de los de Sevilla en virtud de demanda sobre seguridad social formulada por Dª Herminia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar:

a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Sevilla a 20/11/15.