Sentencia Social Nº 2892/2016, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2576/2015 de 05 de Mayo de 2016

Encabezamiento

T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA
PLAZA DE GALICIA
Tfno: 981184 845/959/939
Fax: 881881133 /981184853
NIG: 32054 44 4 2015 0000251
402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002576 /2015 -MJC
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000066 /2015
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE
LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL, SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL
RECURRIDO/S D/ña: Tarsila
ABOGADO/A: ANTONIO VALENCIA FIDALGO
ILMO SR. D. EMILIO FERNANDEZ DE MATA
ILMA SRª Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
ILMA SRª Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS
En A CORUÑA, a seis de Mayo de dos mil dieciséis.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 2576/2015, formalizado por Dª Marta Grande Fernández, letrada de
la Administración de la Seguridad Social, en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia número
147/2015 dictada por el XDO. DO SOCIAL N. 2 de OURENSE en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL
66/2015, seguidos a instancia de Dª Tarsila frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y

la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dª PILAR
YEBRA PIMENTEL VILAR.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Dª Tarsila presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 147/2015, de fecha doce de Marzo de dos mil quince

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
PRIMERO.- La actora D. Tarsila , nacida el NUM000 -1978, figura afiliada a la Seguridad Social con el n° NUM001 , encuadrada en el Régimen General, con la profesión habitual de repartidor de paquetería.//

SEGUNDO.- Iniciado expediente de invalidez, se dictó resolución por la Dirección Provincial del INSS el 28-11-2014, declarando a la actora afecta de incapacidad permanente total. Interpuesta reclamación previa fue desestimada por Resolución de 15-1-2015 por la cual se confirma la impugnada.//

TERCERO.- La actora presenta objetivadas las siguientes lesiones: -GRAVE FIBROMIALGIA, CON UN EXTENSO Y SEVERO Y CONSTANTE CUADRO DE DOLOR SOMATOMORFO INCOERCIBE, QUE AFECTA A TODAS LAS REGIONES CORPORALES, CON 24 PUNTOS GATILLO, CONTRACTURAS GENERALIZADAS Y AUSENCIA TOTAL DE MEJORIA CON NINGÚN TRATAMIENTO DE FISIOTERAPIA O AINES. LOS DOLORES Y LIMITACIONES MAS SEVEREAS ATAÑEN A LAS REGIONES CERVICAL, DORSAL Y LUMBAS AMBAS CADERAS, RODILLAS, BRAZOS, MUSLOS Y HOMBROS. -HERNIA DISCAL L5-Sl CON PERDIDA DE ALTURA DISCAL, HIPERTROFIA DE ARTIC.

INTERSOMÁTICA Y DE LIGAMENTOS AMARILLOS, RETROLISTESIS DE LS, ESTRECHAMIENTO DEL CANAL MEDULAR LUMBAR E IMPRONTA SOBRE RAIZ S-1. -LUMBO-CIATICA IZQUIERDA. - CERVICALGIAS INTENSAS EN RELACION CON PROTRUSIONES DISCALES DE C3-C4 Y C4-05 CON DESGARROS ANULARES DISCALES CENTRALES EN C5-C6 Y C6-C7. -CEFALEA DE TENSION SEVERA ASOCIADA SINDROME VERTIGINOSO. - SEVERO CUADRO DE SINDROME ANSIOSO-DEPRESIVO, MUY ACUSADO. -ARTROPATIA DE RODILLAS EN FORMA DE CONDROMALACIO ROTULIANA - ARTROPATIA DE HOMBROS.//

CUARTO.- La base reguladora mensual de la prestación de incapacidad permanente es de 585,64.-?.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: .Que estimando la demanda interpuesta por D. Tarsila contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y LA TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL debo declarar y declaro que la actora se encuentra afecta de invalidez permanente en grado de incapacidad permanente total para su profesión habitual repartidora de paquetería y en consecuencia, condeno a los demandados a estar y pasar por dicha declaración y a abonar a la actora una pensión vitalicia en cuantía del 55% de la base reguladora mensual de 585,64.?, con efectos económicos de 26-11-2014 y con aplicación de las mejoras y revalorizaciones que puedan producirse. La presente sentencia no es firme.



CUARTO: El día uno de abril de 2015 se dicta auto de aclaración cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: Examinada de hecho la sentencia se aprecia la necesidad de aclararla en el sentido que a continuación se dice: En el hecho probado segundo de la Sentencia dictada en los presentes autos, debe figurar que por medio de Resolución del INSS de 28-11-2014 se declara que la actora no está afecta de ningún grado de invalidez.



QUINTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



SEXTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 29/05/2015.

SÉPTIMO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 06 de mayo de 2016 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia de instancia estimó la demanda interpuesta, declarando que la demandante estaba afecta a una incapacidad permanente total, derivada de enfermedad común, para su profesión habitual de repartidor de paquetería afiliado al Régimen general, por cuanto entendía que las dolencias que padece la demandante, en su estado actual, le incapacita para continuar desarrollando su profesión.

Ahora, el INSS, interpone el presente recurso que articula a través de dos motivos con correcto amparo procesal en los apartados b ) y c) del artículo 193 de la LRJS , pretendiendo en el primero la revisión factica y denunciando en el segundo infracciones jurídicas.



SEGUNDO: La parte actora-recurrente en el primer motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS pretende la revisión factica y en concreto pretende la Modificación del HDP3 a fin de que se sustituya el mismo por otro con el siguiente tenor literal:' Hernia discal L5-S1.espondiloartrosis lumbar, retrolistesis grado I de L5. Canal lumbar estrecho lateral.cervicoartrosis leve.sindorme fibromialgico.' Modificación que tiene su apoyo procesal en la documental obrante al folio 35b a 38 de los autos.

Con carácter general cabe decir que, de conformidad con la doctrina contenida en la STS de 25-3-1998 (Sala de lo Social ), la revisión de hechos probados requiere los siguientes requisitos: 1.º Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse. 2.º Citar concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara, sin necesidad de cualquier otra argumentación o conjetura. 3.º Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento. En este sentido se pronuncian recientemente las STS de las sentencias de 20-6-2007 y las que cita de 2 de febrero de 2000 y 8 de marzo de 2004 , en las que se establece que para que pueda prosperar un error de hecho en casación, también en suplicación, es preciso que: 1) La equivocación del juzgador se desprenda de forma directa de un elemento de la prueba documental obrante en las actuaciones que tenga formalmente el carácter de documento y la eficacia probatoria propia de este medio de prueba. 2) Se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que pone de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo, mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone. 3) El error debe desprenderse de forma clara, directa e inequívoca del documento, sin necesidad de deducciones, conjeturas o suposiciones. 4) El error debe ser trascendente en orden a alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida, sin que pueda utilizarse para introducir calificaciones jurídicas predeterminantes.

Petición que no puede encontrar favorable acogida porque la reforma fáctica únicamente puede alcanzar éxito cuando por su manifiesta eficacia probatoria evidencia el error o la omisión del Juzgador 'a quo' en la construcción de la premisa histórica, no pudiendo los recurrentes apartarse de la meritada formalidad para pretender que su criterio personal e interesado sobre la importancia y la trascendencia probatoria de determinados medios reemplace al criterio racional y neutral del Juez 'a quo'. Lo que debe rechazarse al desconocer las amplias facultades que a este concede el art. 97-2 de la Ley reguladora de la jurisdicción social para apreciar y valorar los distintos dictámenes obrantes en autos, en relación con los demás medios de prueba, sin más limitaciones que sujetarse a las reglas de la sana crítica, pudiendo optar por aquellos que a su juicio ofrezcan mayores garantías de objetividad, imparcialidad e identificación de la verdadera realidad de los hechos, por lo que en el presente caso ha de prevalecer la convicción del Magistrado de instancia. Además no es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 16 de diciembre de 1997 , 18 y 27 de marzo de 1998 , 8 y 30 de junio de 1999 , y 2 de mayo de 2000 .



TERCERO: La parte recurrente en el único motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS , en sede jurídica denuncia infracciones jurídicas denunciando la infracción del artículo 137. 4 del TRLGSS.

En consecuencia, si el art. 137.4 de la ley General de la Seguridad Social de 20 de junio de 1994, establece que se entenderá por incapacidad permanente total la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o las más importantes tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. Si de acuerdo con el art. 136 LGSS , la invalidez permanente configurada en la acción protectora de la Seguridad Social es de tipo profesional y por ello, para su debida calificación hay que partir de las lesiones que presenta el beneficiario y ponerlas en relación con su actividad laboral para comprobar las dificultades que provocan en la ejecución de las tareas específicas de la profesión que viniere ejerciendo ( sentencia TS 23-11-2000 ), y sólo procederá declarar la invalidez permanente total cuando las secuelas le inhabiliten para desarrollar todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual con un mínimo de capacidad o eficacia ( sentencia TS de 22-9-88 ) y con rendimiento económico aprovechable ( sentencia TS de 17-2-88 ) y sin que se trate de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia ( sentencias TS de 27-2- 1989 y 14-2-1989 ). Y si además, según reitera la doctrina jurisprudencial, para valorar el grado de invalidez más que atender a las lesiones hay que atender a las limitaciones que las mismas representen en orden al desarrollo de la actividad laboral ( STS 29-9-87 ), debiéndose de realizar la valoración de las capacidades residuales atendiendo a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos sufridos ( STS 6-11-87 ), sin que sea exigible un verdadero afán de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia por el empresario ( STS 21-1-88 ).

Que la actora presenta en esencia las siguientes dolencias: -GRAVE FIBROMIALGIA, CON UN EXTENSO Y SEVERO Y CONSTANTE CUADRO DE DOLOR SOMATOMORFO INCOERCIBE, QUE AFECTA A TODAS LAS REGIONES CORPORALES, CON 24 PUNTOS GATILLO, CONTRACTURAS GENERALIZADAS Y AUSENCIA TOTAL DE MEJORIA CON NINGÚN TRATAMIENTO DE FISIOTERAPIA O AINES. LOS DOLORES Y LIMITACIONES MAS SEVEREAS ATAÑEN A LAS REGIONES CERVICAL, DORSAL Y LUMBAS AMBAS CADERAS, RODILLAS, BRAZOS, MUSLOS Y HOMBROS. -HERNIA DISCAL L5-Sl CON PERDIDA DE ALTURA DISCAL, HIPERTROFIA DE ARTIC. INTERSOMÁTICA Y DE LIGAMENTOS AMARILLOS, RETROLISTESIS DE LS, ESTRECHAMIENTO DEL CANAL MEDULAR LUMBAR E IMPRONTA SOBRE RAIZ S-1. -LUMBO-CIATICA IZQUIERDA. -CERVICALGIAS INTENSAS EN RELACION CON PROTRUSIONES DISCALES DE C3-C4 Y C4-05 CON DESGARROS ANULARES DISCALES CENTRALES EN C5-C6 Y C6-C7. -CEFALEA DE TENSION SEVERA ASOCIADA SINDROME VERTIGINOSO. -SEVERO CUADRO DE SINDROME ANSIOSO-DEPRESIVO, MUY ACUSADO. - ARTROPATIA DE RODILLAS EN FORMA DE CONDROMALACIO ROTULIANA -ARTROPATIA DE HOMBROS.

Y en el caso, enjuiciado, habiéndose fijado por el Juzgado que las lesiones son permanentes y que las mismas le inhabilitan para realizar las tareas fundamentales de su profesión habitual de repartidor de paquetería pues el cuadro patológico descrito en el relato factico de la sentencia de instancia pone de manifiesto la existencia de afecciones con importantes repercusiones funcionales persistentes que no le permiten afrontar los requerimientos de su profesión habitual, y dado que el propio informe del EVI señala que las lesiones que presenta le limitan para sobrecargas lumbares de moderada intensidad propias de su trabajo. Todo lo cual nos obliga, como no puede ser de otra forma a llegar a la misma conclusión que recoge la sentencia impugnada, y en este sentido, la coincidencia conlleva aparejada la desestimación del recurso y, la confirmación de la sentencia impugnada.

En consecuencia

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el letrado de la administración de la seguridad social en nombre y representación del INSS, contra la Sentencia de fecha 12 de marzo de 2015, dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de los de Orense en los autos nº 66/2015 promovidos por Dª Tarsila contra el INSS y TGSS, en reclamación de incapacidad permanente, debemos confirmar la sentencia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 ? en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.