Sentencia Social Nº 2895/2005, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1887/2005 de 09 de Noviembre de 2005

Encabezamiento

M.N.

SENT. NÚM. 2895/05

ILMO. SR. D. LUIS HERNÁNDEZ RUIZ

ILMO. SR. D. JULIO ENRIQUEZ BRONCANO

ILMO. SR. Dª RAFAELA HORCAS BALLESTEROS

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada a Nuveve de Noviembre de dos mil cinco.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 1887/05, interpuesto por VICA LIMPIEZA EN GENERAL S.L. contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Uno de los de Granada en fecha Diez y nueve de Enero de dos mil cinco. en Autos núm. 744/04, ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JULIO ENRIQUEZ BRONCANO.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Cecilia en reclamación sobre DESPIDO contra VICA LIMPIEZA EN GENERAL S.L. y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha Diez y nueve de Enero de dos mil cinco ., por la que estimando la demanda interpuesta por Dª Cecilia declaro como despido improcedente el cese del actor en su puesto de trabajo en fecha 9-11-04, condenando al empresario a que en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, opte entre la readmisión del trabajador, o el abono de la indemnización de 638,18 €, con abono así mismo y en cualquier caso de los salarios de tramitación que le corresponden al actor conforme los fundamentos de la presente resolución, entendiéndose que en el supuesto de no optar el empresario por la readmisión o la indemnización, se entiende que procede la primera.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1º.- La actora, Dª Cecilia , mayor de edad, con D.N.I. nº NUM000 , de profesión limpiadora, y categoría de peón limpiadora, viene prestando sus servicios para la empresa Vica Limpieza en general, S.L., con antigüedad laboral desde el día 5-02-2004, con una jornada laboral de 15 horas semanales, de lunes a viernes ( 3 horas diarias), en distintas comunidades de propietarios y con un salario según convenio de 18,62€ por día.

2º.- El día 9-11-2004 se le comunicó a la actora por la empresa sin que conste carta de despido alguna en autos, la terminación de su relación laboral con la empresa, alegando transgresión de la buena fe contractual, firmando la trabajadora el finiquito por un total de 437,75 € el día 9-11-2004.

3º.- No conforme con dicha decisión, la actora presentó papeleta de conciliación previa ante el Centro de Mediación, Arbitraje y Conciliación de la Delegación Provincial de Trabajo de la Junta de Andalucía, celebrándose el correspondiente acto el día 2.12-2004, con el resultado de " intentado sin efecto".

4º.- Como consecuencia de la no avenencia, se interpuso la correspondiente demanda de despido ante el Juzgado el día 10-12-2004 , que da origen al presente procedimiento.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por VICA LIMPIEZA EN GENERAL S.L., recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia de instancia estima la demanda de la actora y declara como despido Improcedente su cese el 9-11-04, condenando a la empresa a las consecuencias legales, y contra ella se alza dicha empresa mediante el presente Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario, Recurso que formula al amparo de los apartados b) y c) del artículo 191 de la L.P.laboral, dos Motivos por la primera vía procesal y dos más por la segunda.

Con amparo en el apartado b) del precepto indicado se formula un primer Motivo, para la Revisión fáctica, pretendiendo la Revisión del hecho Primero , en relación con la cuantía del salario día, que establece en 9'00 € día, que es lo único que pretende cambiar del Redactado actual, cantidad que extráe de aplicar el salario Convenio de un peón limpiador, 24'00 Euros, y dada su jornada de 15 horas semanales, respecto a la normal de 40 horas, y tras cálculos que efectúa al respecto.

El Motivo ha de tener favorable acogida, pero solo parcialmente, ya que en efecto la Magistrada de instancia incurre en error claro al afirmar en el Hecho que la actora tenía una jornada laboral de 15 horas semanales y luego extraer el salario sobre jornada de 30 horas, error que se evidencia al comprobar el salario fijado por la propia interesada, y sin que pueda aceptarse el que ahora se propone por la Recurrente que solo contempla el salario Base, por lo que ha de incluirse el prorrateo de extras, dando un salario día de 11'32 Euros, salario este que es el que ha de tenerse en cuenta, y en este sentido ha de estimarse el Motivo, supliendo el que consta en el Hecho.

SEGUNDO.-.- Con igual amparo procesal, apartado b) del artículo 191 de la L.P.L. se formula un segundo Motivo para la Revisión del Hecho Segundo , respecto del que propone, con apoyo en el folio 62 de los Autos, la adición al mismo de lo siguiente:

" La mencionada cantidad de 437'75 Euros incluye la suma de 206'75 Euros que se calculó en concepto de indemnización por Despido improcedente Reconocido por la empresa en esa misma fecha y correspondiente al periodo de tiempo comprendido entre el día 5 de Mayo de 2004 y el 9-11-2004."

El Motivo no puede tener favorable acogida por cuanto implica una valoración de tipo jurídico de la parte, que no se corresponde con la realidad ocurrida y que debe combatirse por la vía del apartado c) del artículo 191 , como luego se hace, y por cuanto contradice los parámetros para la indemnización procedente, según el Relato fáctico, no combatido adecuadamente, y, en fin por cuanto el Hecho a Revisar se remite a tal documento por lo que, y en todo lo que contiene, ha de tenerse por Reproducido, lo que hace que el Motivo haya de ser desestimado.

TERCERO.- Con amparo en el apartado c) del artículo 191 de la L.P .laboral se formula un tercer Motivo de Suplicación en el que denuncia la infracción del artículo 31 del Estatuto de los Trabajadores, en Relación a las fuentes de la Relación Laboral y en concreto para el salario de Convenio, y el 34.1 de igual texto legal en Relación a la jornada.

La censura jurídica no puede ser acogida pues, se insiste en un salario de 9 Euros día, frente al fijado por la Sentencia, cuestión que ya ha sido matizada, al estimar en parte el Hecho Probado primero, y fijar el salario en 11'32 Euros día, y por lo que respecta a la jornada, ha de hacerse igual precisión, pues la jornada que fija la Sentencia en el Hecho primero, y no combatida, es de 15 horas semanales, y el Motivo ha de ser desestimado.

CUARTO .- Con el amparo procesal último, apartado c/, se formula un cuarto Motivo de Suplicación, en el que denuncia la infracción del artículo 56.2 del Estatuto de los Trabajadores, así como el 49.1 c) del mismo, con referencias doctrinales y cita de Sentencia de un Juzgado de Barcelona, que , sabido es, no constituye Jurisprudencia, artículo 1.6 del C.Civil , para basar un Recurso de Suplicación, artículo 191 c) de la L.P .laboral.

El Motivo ha de ser rechazado ya que no puede hablarse, en modo alguno, de extinción ex artículo 49.1 c) del Estatuto cuando la propia parte esta Reconociendo que existió Despido.

Por lo que respecta a este y en cuanto a que se Reconoció la improcedencia y que se abonó la indemnización correspondiente, según lo que entendía era procedente, tampoco puede tener favorable acogida, por cuanto no se cumplimentó en términos estrictos lo dispuesto en el precepto, estando calculada la indemnización en forma improcedente, dada la antigüedad de la actora, 5-2-04 , y el salario de cómputo, lo que hace que no pueda estimarse que hubo error excusable, ni tampoco hubo Reconocimiento expreso de la Improcedencia del Despido en momento legal oportuno, por lo que no puede quedar enervada la obligación de abono de salarios de tramitación, cual se pretende abundando ahora en los argumentos de la Sentencia al respecto de la oferta global efectuada.

Por todo ello procede fijar la indemnización que corresponde a la actora según la antigüedad fijada en el Hecho Primero, 15-2-04, y el salario, modificado, de tal Hecho, 11'32 Euros día, en base a la jornada Reducida, y también fijada en el Hecho Primero, siendo, pues, los salarios de tramitación por la cantidad dicha de 11'32 euros diarios.

Consecuentemente la indemnización que procede en este caso es de 389'37 Euros, de los que, efectivamente, habrían de descontarse los percibidos por tal concepto.

Los salarios de tramitación a devengar serán de los 11'32 euros día fijados en el presente Recurso.

Fallo

Que estimando en parte el Recurso de Suplicación interpuesto por VICA LIMPIEZA EN GENERAL S.L. contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Uno de los de Granada en fecha Diez y nueve de Enero de dos mil cinco., en Autos seguidos a instancia de Dª Cecilia en reclamación sobre DESPIDO contra VICA LIMPIEZA EN GENERAL S.L., debemos revocar y revocamos la Sentencia de instancia en lo referente a la indemnización fijada, que debe ser de 389'37 Euros según antigüedad y jornada fijada en ella y sobre un salario diario de 11'32 Euros, frente al señalado, confirmándola en lo demás, excepción hecha, se repite, de que los salarios de tramitación a abonar son de la cuantía ahora fijada .Procede la devolución del Depósito constituido para Recurrir, y en cuanto a la cantidad consignada se mantendrá así hasta tanto sea ejecutada la Sentencia por el Juzgado de instancia con arreglo al nuevo salario de tramitación fijado y los devengados por tal concepto.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la unificación de doctrina que previene el art. 216 de la Ley de Procedimiento Laboral y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, advirtiendo al recurrente si es el condenado al pago de la prestación, que habrá de presentar justificante de ingreso en la Tesorería General de la Seguridad Social del capital importe de la prestación declarada en el fallo, una vez determinada, para su abono a los beneficiarios durante el trámite del recurso tal como previene el art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral y sin cuyos requisitos se tendrá por no presentado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.