Sentencia SOCIAL Nº 2895/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1253/2019 de 12 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

9

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

OL

SENT. NÚM. 2895/2019

ILTMO. SR. D. JOSE MANUEL GONZÁLEZ VIÑASPRESIDENTEILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZILTMO. SR. D. RAFAEL FERNÁNDEZ LÓPEZMAGISTRADOS

En la ciudad de Granada a doce de diciembre de dos mil diecinueve.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 1253/2019, interpuesto por Belarmino contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. NUM. 2 DE GRANADA, en fecha 29/03/19, en Autos núm. 299/2018, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZ.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Belarmino en reclamación sobre DESPIDO, contra AYUNTAMIENTO DE IZNALLOZ Y MINISTERIO FISCAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 29/03/19, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'Que, estimando la deducida subsidiariamente en la presente demanda interpuesta por D. Belarmino contra el AYUNTAMIENTO DE IZNALLOZ, DEBO DECLARAR Y DECLARO IMPROCEDENTEel despido del demandante llevado a cabo por dicha demandada en fecha 16/03/18,condenando a éste a que, a su elección y en el plazo de cinco días desde la notificación de esta resolución, proceda a la readmisión del trabajador a su puesto de trabajo con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta que se opte por la readmisión o extinguir la relación laboral, en cuyo caso deberá indemnizar a la misma con la suma de 1.789,92 euros.'

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

'PRIMERO.- El demandante, D. Belarmino, mayor de edad, con DNI Nº NUM000, ha prestado servicios para el Ayuntamiento de Iznalloz demadado, con la categoría profesional de peón de limpieza de vía pública, desde el 03/04/17, jornada de trabajo a tiempo completo en horario de lunes a viernes y de 8:00 a 15:00 horas y con un salario de 54,24 €/día por todos los conceptos.

SEGUNDO.- El Ayuntamiento demandado dictó Resolución el pasado 17/11/16 aprobando la convocatoria y bases para la cobertura de dos plazas de peón de limpieza de vía publica por concurso-oposición libre como personal laboral interino, la cual fue publicada en el BOP Nº 226, de 25/11/16.

TERCERO.- Con cobertura en la mencionada resolución el actor y el Ayuntamiento demandado celebraron contrato de trabajo en fecha 03/04/17 para cubrir plaza de peón de limpieza de vía pública en el Ayuntamiento por vacante por incapacidad temporal del trabajador D. Constantino, con una duración pactada hasta reincorporación del titular de la plaza o hasta su cobertura definitiva. Su objeto era el siguiente: 'En base a resolución de Alcaldía 29/03/17 para ocupar la plaza de peón de limpieza de vía pública del Ayuntamiento de Iznalloz actualmente vacante por incapacidad temporal del trabajador Constantino incluida en la RPT

del personal laboral del Ayuntamiento de Iznalloz dentro del Área de obras públicas, urbanismo y medio ambiente, bajo Nº 11A007 peón de limpieza vía pública, la duración se extenderá hasta incorporación del titular de la plaza o hasta la cobertura definitiva de la misma'.

CUARTO.- D. Constantino inició proceso de incapacidad temporal el pasado 03/08/15 y fue declarado en situación de incapacidad permanente total por resolución del INSS de fecha 26/0 7/17 en la que se declaraba que podría instarse la revisión por agravación o mejoría a partir del 01/07/19, sin que se prevea por dicha entidad gestora que la situación de incapacidad declarada vaya a ser objeto de

revisión por mejoría que permita la reincorporación al puesto de trabajo antes de dos años.

Solicitada el 27/11/17por la revisión del grado de incapacidad permanente que tenía reconocido y tras la tramitación del correspondiente expediente administrativo el INSS dictó resolución el 30/01/18 declarando que el mismo ya no estaba en situación de incapacidad permanente como consecuencia de la mejoría observada, por lo que el mismo solicitó su reincorporación al Ayuntamiento de Iznalloz el 02/02/18, emitiendo el Servicio de Prevención del mismo certificado el 23/02/18 declarándolo 'Apto'.

QUINTO.-El Ayuntamiento de Iznalloz dictó resolución el 14/03/18 acordando la reincorporación deD. Constantino para cubrir vacante de la plaza Nº NUM001 y comunicó al actor el fin de su contrato de trabajo el 01/03/18 por incorporación de su titular, extinguiéndose la relación laboral habida entre las partes el 16/03/18.

SEXTO.-El actor está actualmente incluido en bolsa de trabajo para la cobertura de sustituciones del personal laboral destinado a limpieza vía pública del Ayuntamiento demandado y en virtud de ello celebró con éste contrato de trabajo el 25/06/18 que terminó el 25/09/18 como personal de limpieza para la limpieza del municipio durante la temporada de verano.

SÉPTIMO.-El actor no ostenta cargo sindical alguno ni de representación de los trabajadores.'

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Belarmino, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario AYUNTAMIENTO DE IZNALLOZ y MINISTERIO FISCAL. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- 1. El demandante, en virtud de contrato de trabajo de interinidad por sustitución de fecha 3-04-2017, con la categoría de peón de limpieza de vía pública, y salario último de 54,24€ al día, venía prestando sus servicios por cuenta del Ayuntamiento de la localidad de Iznalloz (Granada).

2. Dicha plaza salió a concurso público por Resolución de la Alcaldía de fecha 29-03-2017, para cubrir la vacante por incapacidad temporal del trabajador D. Constantino, el que por Resolución del INSS de fecha 26-07-2017 fue declarado afecto del grado de incapacidad permanente total.

3. Instada la revisión del grado de incapacidad permanente, por Resolución del INSS de fecha 30-01-2018 se apreció mejoría y se suprimió la prestación de incapacidad permanente, por lo que el Sr. Constantino tras interesar la reincorporación a su plaza, el Ayuntamiento así lo aceptó por Resolución de fecha 14-03-2018 acordando la reincorporación de aquel, y comunicando al demandante el fin de su contrato el 1-03-2018, si bien, continuó prestando sus servicios hasta el 16-03-2018.

4. La sentencia de instancia rechazando la calificación de nulidad por discriminación, declara que dicho cese constituye un despido improcedente, al estimar que la causa por la que fue contratado ' por incapacidad temporal del Sr. Constantino'había desaparecido tras ser declarado en incapacidad permanente total para su profesión habitual, por lo que se extinguió aquella relación laboral, pasando el demandante a prestar sus servicios de forma irregular ostentando la condición de relación laboral indefinida por haber cesado la causa de temporalidad por la que fue contratado, fijando la indemnización de 1.789,92€ para el supuesto de que se optase por la extinción del contrato.

5. Contra dicha sentencia, con la finalidad de que se declare despido nulo, se formuló recurso de suplicación por el demandante, sustentado en un solo motivo destinado a la censura jurídica en base al apartado c) del artículo 193 LJS, concluyendo con la súplica de que se dicte en su día Sentencia por la que estimando el presente recurso proceda a la revocación de la resolución recurrida, y consecuentemente se estime la pretensión principal esgrimida, acordando la nulidad del despido; con todo lo demás que proceda en Justicia.'

6. El indicado recurso fue impugnado por el Ministerio Fiscal y el Ayuntamiento de Iznalloz.

7. El demandante recurrente, en base a los artículos 197.2 y 197.1 formuló alegaciones.

SEGUNDO.- 1. En el único motivo destinado a la censura jurídica se alega la infracción del artículo 55.5 ET en relación con el artículo 14, 23, 35 y 103 CE, artículos 55.1, 61.1, 70.1 y 78 EBEP y artículos 9, 17 y 33 del Acuerdo Marco de las Condiciones de Trabajo de los Empleados Públicos del Excelentísimo Ayuntamiento de Iznalloz, alegándose en síntesis que se ha vulnerado el derecho a la igualdad, al considerar que siendo declarado en incapacidad permanente total el Sr. Constantino, su relación laboral quedó extinguida, y al tiempo, la relación laboral del recurrente paso a ser indefinida, dado que desapareció la causa por la que fue contratado ('hasta la incorporación del titular de la plaza o hasta la cobertura definitiva de la misma'). Estimando que el Sr. Constantino no ostentaba derecho alguno a la reincorporación a su puesto de trabajo, al haberse extinguido su relación laboral, el Ayuntamiento, decide despedir al recurrente para generar la plaza para el trabajador que prefería contratar, discriminándolo con dicha forma de actuar, evitando el Ayuntamiento la oferta de empleo público ( art. 70 EBEP). Es decir, se decide prescindir sin causa legal de un trabajador indefinido para contratar a otro sin derecho a readmisión para ocupar la misma plaza y hacer el mismo trabajo que hasta el momento venía realizando el recurrente, invocando la Sentencia del Tribunal Constitucional 39/2002, sobre la obligación empresarial del Ayuntamiento de Iznalloz de acreditar que hubo motivos ajenos a cualquier discriminación para acordar el cese del actor, para lo que no basta el supuesto derecho de reincorporación del actor. Y sin perjuicio de que la discriminación como derecho vulnerado no se diluye porque ulteriormente haya sido contratado por el Ayuntamiento por estar en la bolsa de empleo de dicho Ayuntamiento.

2. La censura jurídica esgrimida debe ser estimada, partiendo para ello de que el vínculo laboral del actor devino en indefinido, dado que el trabajador Sr. Constantino, no estando en situación de incapacidad temporal ni permanente, al contemplar la existencia de mejoría en expediente de revisión a su propia instancia, se dictó Resolución por el INSS de fecha 30-01-2018, y a continuación se dicta por el Ayuntamiento de Iznalloz Resolución de fecha 14-03-2018, acordando la reincorporación al mismo puesto de trabajo que tenía el Sr. Constantino, si bien, el actor, hoy recurrente, permaneció prestando sus servicios hasta el 16-03-2018 en que el Ayuntamiento le ceso (hechos probados cuarto y quinto).

3. A partir de dicha circunstancia compete al Ayuntamiento demandado acreditar la causa o motivo, por el que se despide al actor y se reincorpora al Sr. Constantino, para lo que se precisaba que existiese un puesto vacante.Dado que la plaza de aquel ya estaba ocupada por relación laboral indefinida.

4. Puesto vacante que se debe producir por los cauces legales y no provocando la extinción de un contrato cuyo titular ya había adquirido la condición de indefinido no fijo, siendo la única causa real que sustentaba aquel cese, crear ex profeso la vacante, para que fuese ocupada por el Sr. Constantino, por lo que efectivamente se está discriminando a un trabajador frente a otro, en su derecho de acceso al trabajo, lo que conlleva que el recurso deba ser estimado con las consecuencias inherentes a la declaración de despido nulo, según lo previsto en el artículo 55.6 ET en relación con el artículo 113 LJS, es decir, la readmisión inmediata del trabajador y el abono de los salarios dejados de percibir.

5. Por último, la discriminación no exige que el actor y el Sr. Constantino se encuentre en igual posición laboral frente al Ayuntamiento, ya que el acto lesivo del derecho fundamental puede producirse de forma sucesiva y no necesariamente simultánea, como así acontece en los presentes hechos, ya que se cesa al actor para que acceda a dicho puesto vacante otro trabajador. Y todo ello sin perjuicio, de que como expone el hecho probado quinto, ambos trabajadores concurrieron prestando servicios desde el 14-03-2018 hasta el 16-03- 2018, ya que ' El Ayuntamiento de Iznalloz (...) comunicó al actor el fin de su contrato de trabajo el 01/03/08 por incorporación de su titular, extinguiéndose la relación laboral habida entre las partes el 16/03/18.'

Por los razonamientos anteriormente expuestos procede estimar el recurso formulado y revocar la sentencia de instancia.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación formulado por D. Belarmino contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2, de los de Granada, autos nº 299/2018, de fecha 29-03-2019, en el que fue parte demandada el Excelentísimo AYUNTAMIENTO DE IZNALLOZ y MINISTERIO FISCAL, declarando que el cese del demandante constituye un despido nulo, condenando al indicado Ayuntamiento a la readmisión inmediata del trabajador y al abono de los salarios dejados de percibir, así como a estar y pasar por la presente resolución. Sin costas.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍASsiguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.1253.2019. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.1253.2019. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.