Sentencia SOCIAL Nº 2897/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3288/2017 de 18 de Octubre de 2018

Encabezamiento

TSJA. Sala de lo Social. Sevilla Recurso de suplicación n.º 3288/2017-F
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, CEUTA y MELILLA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Ilma. Sra. doña MARÍA BEGOÑA RODRÍGUEZ ÁLVAREZ, Presidenta de la Sala
Ilmo. Sr. don FRANCISCO MANUEL DE LA CHICA CARREÑO
Ilmo. Sr. don JESÚS SÁNCHEZ ANDRADA
En Sevilla, a 18 de octubre de 2018.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, compuesta
por los magistrados citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚMERO 2897/2018
En el recurso de suplicación interpuesto por la letrada doña Marta Cámara López, en nombre y
representación de ABEINSA EPC, S.A. contra la sentencia dictada el 30 de junio de 2016 por el Juzgado de
lo Social número 2 de Sevilla en sus autos n.º 156/2016, ha sido ponente el magistrado don FRANCISCO
MANUEL DE LA CHICA CARREÑO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, don Isaac presentó demanda por despido contra ABEINSA EPC, S.A., se celebró el juicio y el 30 de junio de 2016 se dictó sentencia por el referido juzgado, que estimó la demanda.



SEGUNDO.- En la citada sentencia se declararon los siguientes hechos probados: '
PRIMERO.- La parte actora, D. Isaac , comenzó a prestar sus servicios para la empresa TEYMA GESTIÓN DE CONTRATOS DE CONSTRUCCIÓN E INGENIERÍA S.A, mediante contrato de trabajo por obra o servicio determinado de fecha 01/03/11, a tiempo completo, con categoría profesional de Ingeniero Técnico, con objeto 'supervisar y control de la correcta ejecución de los trabajos, así como el seguimiento de desarrollo de tareas programadas en el Proyecto Solaben (Cáceres), con una retribución anual de 25.860 €.

El Convenio Colectivo Estatal de Ingeniería es de aplicación (BOE 25/10/13).



SEGUNDO.- El 01/05/12 la empresa ABEINSA EPC S.A se subrogó en los derechos y obligaciones dimanantes de la anterior relación.



TERCERO.- Con fecha 02/02/13 el trabajador suscribió con ABEINSA EPC S.A un contrato de trabajo de duración determinada 'hasta fin de obra', a jornada completa, como Ingeniero Técnico, cuyo objeto era 'desarrollo, seguimiento y supervisión de ingeniería de procesos del Proyecto Khi' con un salario anual de 25.985,45 €.



CUARTO.- El trabajador ha prestado sus servicios desde la subrogación en diferentes divisiones, departamentos, secciones y centros de trabajo, según desglose del hecho segundo de la demanda, por reproducido.



QUINTO.- Con fecha 04/12/15 el trabajador recibió carta por la que se le comunicó la extinción de su contrato por finalización de sus funciones en la obra en la que prestaba sus servicios, con efectos ese mismo día.



SEXTO.- En tal fecha el trabajador prestaba sus servicios en la división 'Proyectos GS Solares', departamento 'Corfo (Chile)' y sección 'Corfo (Chile), percibiendo un salario de 3.206,99 € (104,04 €/día).

SÉPTIMO.- La parte demandante no ostenta ni ha ostentado, en el último año, la condición de representante legal ni sindical de los trabajadores.

OCTAVO.- Se ha presentado la papeleta de conciliación ante el CMAC, celebrándose el intento de conciliación sin efecto.'

TERCERO.- La demandada recurrió en suplicación contra tal sentencia, recurso que fue impugnado por la parte demandante, dándose traslado de la impugnación a la recurrente por dos días, sin que haya presentado alegaciones.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a sentencia que, tras razonar que la sucesión contractual del trabajador incurría en fraude de ley, por lo que su relación era indefinida y no temporal, declaró que la extinción de la misma era un despido improcedente y condenó a la empresa, bien a readmitirle, bien al pago de una indemnización alternativa de 17842,86 euros, se alza ahora en suplicación la demandada condenada ABEINSA EPC, S.A., con su representación letrada, articulando un motivo de revisión fáctica preordenado a otro de censura jurídica, tendentes a lograr que se deduzca de dicha indemnización alternativa la ya abonada por fin de contrato temporal en el momento del cese calificado ahora como despido.



SEGUNDO.- Así, en el primer motivo, con amparo procesal en el apartado b) del art. 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, se solicita añadir al hecho probado quinto lo siguiente: 'Como consecuencia del cese producido, consta transferencia realizada en favor del trabajador en fecha 30 de diciembre de 2015 en virtud de la cual se abonaron 3542,75 euros en concepto de liquidación, en la que se incluye la indemnización percibida por cese que asciende a 2590,51 euros.' La recurrente sustenta la revisión en el justificante bancario de la transferencia (folio 61 de los autos) y en la nómina de 31 de diciembre de 2015 (folios 62 y 63 y 118 de las actuaciones) aportada por ambas partes.

Y justifica su trascendencia en la necesidad de que así conste a fin de poder deducir dicha indemnización de la legal por despido improcedente tal y como intenta en el siguiente motivo.

Impugna el motivo el trabajador, con su representación letrada, alegando que se trata de una cuestión inadmisible por ser nueva en el recurso, ya que no fue planteada en la instancia y por ello no fue resuelta en la sentencia. A lo que añade argumentos de fondo para sostener la improcedencia de la compensación, que luego reitera en la impugnación del siguiente motivo.

La revisión debe ser rechazada por intrascendente, dado que va referida y preordenada a sostener determinado criterio jurídico acerca de una cuestión que es novedosa en el recurso -como más adelante se razonará- al no haber sido objeto del pleito ni poder serlo ahora del propio recurso. Uno de los requisitos jurisprudencialmente establecidos para que pueda accederse a la revisión de los hechos declarados probados de la sentencia de instancia es que la misma resulte trascendente para la resolución del pleito. En este sentido, la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 2016 (Rco. 221/2015) recuerda que ' Con reiteración hemos afirmado que la revisión fáctica propuesta ha de ser trascendente para la resolución del litigio, es decir, de entidad suficiente para hacer variar el signo del pronunciamiento de instancia, pues en otro caso resultaría inútil. En efecto, 'la inclusión de hechos probados solo debe efectuarse con respecto a aquéllos que sean esenciales para la resolución de la cuestión debatida, en el sentido de trascendentes para modificar el pronunciamiento impugnado, y que hayan sido objeto de debate y prueba procedente por haber sido alegados oportunamente por las partes' ( STS de 27 de marzo de 2000, recurso 2497/1999 ).'

SEGUNDO.- En el segundo motivo del recurso, con amparo procesal en el apartado c) del art. 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, se denuncia la infracción de los arts. 49.1.c) y 56 del Estatuto de los Trabajadores así como la doctrina jurisprudencial que interpreta el enriquecimiento injusto.

Con abundante cita de doctrina de suplicación, que no constituye jurisprudencia -pues conforme al art.

1.6 del Código Civil solo la forman las sentencias del Tribunal Supremo- y por ello no pueden fundamentar el motivo de suplicación, se argumenta -en síntesis- que de la indemnización por despido improcedente reconocida en la sentencia hay que deducir o compensar la indemnización ya percibida por el trabajador con motivo de la extinción de la relación laboral en concepto de indemnización por fin de contrato temporal, pues de lo contrario se produciría un enriquecimiento injusto.

En la impugnación del motivo se hace valer de nuevo que tal planteamiento resulta inadmisible al tratarse de una cuestión nueva planteada en vía de recurso, que no puede ser tenida en cuenta. Y -de manera subsidiaria, se entiende- opone que dicha indemnización por fin de contrato temporal nunca sería compensable, según criterio de la doctrina jurisprudencial y de suplicación que cita.

Efectivamente, la cuestión no fue formulada en la instancia ni discutida en el juicio ni abordada por la resolución recurrida, por lo que integra y constituye una pretensión nueva, que no puede ser objeto de recurso extraordinario como la suplicación, cuyas alegaciones han de referirse a lo que se haya previamente discutido en el litigio, tal como tiene afirmado el Tribunal Supremo desde antiguo. A tenor de la jurisprudencia, son cuestiones nuevas las cuestiones fácticas o jurídicas, procesales o de fondo, que pudiendo ser discutidas solo a instancia de parte no fueron, sin embargo, planteadas en la instancia ni resueltas, consiguientemente, en la sentencia recurrida; si bien el concepto no alcanza a aquellas otras cuestiones que por afectar al orden público procesal y quedar extramuros del poder de disposición de las partes, están siempre presentes de manera latente a lo largo de todo el proceso y por tanto pueden y deben ser examinadas en cualquier momento por el órgano judicial.

En este sentido, la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de fecha 26 de septiembre de 2001 -rcud 4847/2000- recuerda que 'Es doctrina de esta Sala, contenida de forma y reiterada en tan numerosas sentencias que excusa de su concreta cita, que las cuestiones nuevas, al igual que ocurre en casación, no tienen cabida en suplicación. Y ello como consecuencia del carácter extraordinario de dicho recurso y su función revisora, que no permiten dilucidar en dicha sede una cuestión ajena a las promovidas y debatidas por las partes y resueltas en la sentencia de instancia, pues en caso contrario, el Tribunal Superior se convertiría también en Juez de instancia, construyendo 'ex officio' el recurso, y vulnerando los principios de contradicción e igualdad de partes en el proceso, que constituyen pilares fundamentales de nuestro sistema procesal. Amén de que si se permitiera la variación de los términos de la controversia en sede de suplicación, se produciría a las partes recurridas una evidente indefensión al privarles de las garantías para su defensa, ya que sus medios de oposición quedarían limitados ante un planteamiento nuevo.

Ahora bien, no toda alegación novedosa constituye una cuestión nueva. El concepto de 'cuestión nueva' de diseño jurisprudencial, se estableció para prohibir en sede de recurso extraordinario, la introducción como objeto del proceso de aquellas cuestiones fácticas o jurídicas, procesales o de fondo, que pudiendo ser discutidas solo a instancia de parte no fueron, sin embargo, planteadas en la instancia ni resueltas, consiguientemente, en la sentencia recurrida. Y ello con fundamento, tanto en la naturaleza extraordinaria y revisora de dicho recurso que requiere, para evitar convertirlo en una segunda instancia, que las infracciones alegadas en él hayan de guardar armónica y debida conexión con las formuladas en demanda y contestación, como en las exigencias derivadas de los principios de preclusión, lealtad y buena fe procesal, igualdad de las partes y derecho de defensa que obligan a proscribir, como ya indicaba nuestra sentencia de 17-XII-91 rec. 456/1991 ), toda 'falta de identidad entre las alegaciones de la demanda y del recurso impugnatorio subsiguiente que pueda producir indefensión a la otra parte procesal'. En definitiva, no pueden ser examinadas en suplicación todas aquellas cuestiones que, ínsitas en el poder de disposición de las partes, no fueron propuestas por estas en la instancia.

Pero la prohibición no alcanza, como es lógico, a aquellas otras cuestiones que por afectar al orden público procesal y quedar extramuros del poder de disposición de las partes, están siempre presentes de manera latente a lo largo de todo el proceso y por tanto pueden y deben ser examinadas en cualquier momento por el órgano judicial. Estas no pueden calificarse en modo alguno de cuestiones nuevas porque no implican una 'mutatio libelli' o alteración de la pretensión deducida y de la resistencia opuesta.' En el caso que nos ocupa, la compensación o no de la indemnización percibida por fin de contrato temporal no constituye una cuestión de orden público procesal sustraído al poder de disposición de las partes, sino que deben ser éstas quienes planteen la cuestión en el juicio, la debatan, articulen la prueba correspondiente y la sometan a la decisión del juzgador de instancia. Lo que no se hizo en este caso, por lo que no se puede pretende introducir novedosamente en vía de recurso de suplicación. Así lo han mantenido también, respecto de la misma cuestión, la sentencia de la Sala de lo social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León de fecha 13.03.2000 (rec. 432/2000) y la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha n.º 485, de fecha 11.04.2018 (rec. 29/2018).

Razones por las cuales el motivo y el recurso deben ser desestimados y confirmada la sentencia de instancia, condenando en costas a la recurrente ( art. 235.1 LRJS).

En su virtud, vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere el Pueblo español, la Constitución de la Nación Española y las leyes,

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por la letrada doña Marta Cámara López, en nombre y representación de ABEINSA EPC, S.A. contra la sentencia dictada el 30 de junio de 2016 por el Juzgado de lo Social número 2 de Sevilla, recaída en autos sobre despido n.º 156/2016 promovidos por don Isaac contra dicha recurrente, confirmamos dicha sentencia y condenamos a la recurrente al pago de las costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y a la Fiscalía de esta comunidad autónoma, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS; así como que, transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'; b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'; c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Asimismo se advierte al recurrente no exento, que deberá acreditar ante esta sala haber efectuado el depósito de 600 euros, en la cuenta de depósitos y consignaciones, abierta a favor de esta sala, en el Banco de Santander, oficina urbana Jardines de Murillo, en Sevilla, en la cuenta-expediente n.º 4052-0000-35- - , especificando en el documento resguardo de ingreso, campo concepto, que se trata de un 'recurso'.

La recurrente pierde el depósito efectuado para recurrir, debiendo darse a la consignación efectuada su destino legal, una vez sea firme esta sentencia.

Condenamos a la recurrente ABEINSA EPC, S.A. al pago de las costas de este recurso, en las que sólo se comprenden -por no constar la reclamación de otros gastos necesarios- los honorarios del señor letrado impugnante del recurso en cuantía de seiscientos euros (600 €) más el IVA correspondiente, que en caso de no satisfacerse voluntariamente podrán interesarse ante el juzgado de lo social de instancia, por ser el único competente para la ejecución de sentencias, según el art. 237.2 LRJS.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al juzgado de lo social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-