Sentencia Social Nº 2898/2008, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 547/2008 de 18 de Julio de 2008

Encabezamiento

547/08 IP

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS D./Dña.

MANUEL DOMINGUEZ LOPEZ

MARIA ANTONIA REY EIBE

ISABEL OLMOS PARES

A CORUÑA, dieciocho de julio de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación número 0000547 /2008 interpuesto por Felix contra la

sentencia del JDO. DE LO SOCIAL nº 003 de LUGO siendo Ponente la Ilma. Sra. Dña. MARIA ANTONIA REY EIBE.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Felix en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE siendo demandado INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL . En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 0000688 /2007 sentencia con fecha cuatro de Diciembre de dos mil siete por el Juzgado de referencia que desestimó la demanda.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.- El demandante Don Felix, nacido el 16.10.1965, se encuentra afiliada Seguridad Social con el n° NUM000, y ha sido dada de ü alta en el Régimen de Autónomos para su profesión habitual de Sk peón forestal. SEGUNDO.- El dictamen-propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades es de fecha 03.08.2007. TERCERO.- El Instituto Nacional de la Seguridad Social, en resolución de fecha 08.08.2007 declaró al actor en situación de incapacidad permanente en el grado de total para la profesión habitual. CUARTO.- Disconforme con la anterior resolución, el demandante formuló reclamación administrativa previa, en la que solicitaba se le reconociera la situación de Incapacidad Permanente absoluta para toda profesión u oficio reclamación que fue desestimada por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 14.09.2007. QUINTO.- El demandante padece las siguientes dolencias y secuelas: Retinopatia diabética en paciente diabéticoinsulinodependiente que presenta como secuelas diplopia y AV de 0,125 en OD y de 0,6 en 01. Hipoacusia neurosensorial severa de 01.. Ligera hipoacusia en frecuencias agudas en oido derecho. - Estenosis traqueobranquial con obstrucción del flujo aéreo.SEXTO.- La base reguladora mensual asciende a 1.152,76 ?.

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

FALLO

Que desestimando la demanda interpuesta por DON Felix, absuelvo al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

de las pretensiones deducidas en su contra.

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que desestima la demanda interpuesta por el actor sobre declaración de Incapacidad Permanente Absoluta, recurre en suplicación dicho demandante, solicitando en primer término, con amparo procesal en el art 191,b de la LPL revisión de Hechos Probados, en concreto del hecho de prueba sexto, a fin de que se haga constar que la base reguladora mensual que le corresponde al actor asciende a la suma de 1.158, 32 Euros. Se basa el recurrente en la documental unida a la causa a los folios 67,68 y 69 de las actuaciones consistentes en los justificantes de boletines de cotización del actor al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos.

La revisión ha ser acogida toda vez que tal extremo se acredita de dichos documentos no impugnados de contrario, demostrativos de que el actor durante el año 2007 ha estado realizando una cotización sobre una base por importe de 1.550,48 Euros, por lo que la suma de las bases de cotización en los dos últimos años asciende a 36.221,32 Euros y en consecuencia el cálculo final de la base reguladora arrojaría un importe de 1.158,32 Euros mensuales.

SEGUNDO.- En sede jurídica, y con amparo procesal en el art 191,c de la LPL denuncia el recurrente infracción por no aplicación del art 137,5 de la L.G.S.S , al considerar que las dolencias que dicho demandante presenta le impiden la realización de toda actividad laboral.

La censura jurídica que se denuncia no puede prosperar pues los padecimientos que presenta la actora y que no han sido objeto de impugnación a través de la correspondiente revisión de hechos probados consisten en "Retinopatía diabética en paciente diabético insulinodependiente que presenta como secuelas diplopia y AV de 0,125 en OD y de 0,6 en OI". Hipoacusia neurosensorial severa de OI. Ligera hipoacusia en frecuencias agudas en oído derecho. Estenosis traqueobranquial con obstrucción del flujo aéreo". Y tales dolencias, si bien le impiden el ejercicio de las fundamentales tareas de su profesión de "peón forestal autónomo" de conformidad con lo dispuesto en el art 137(4 ) del texto articulado de la seguridad social, no son susceptibles, por ahora, de ser calificadas como invalidez permanente absoluta, ya que a la vista del menoscabo funcional que presenta a consecuencia del cual está limitado para trabajos que requieran agudeza visual normal, o que entrañen peligrosidad, la incidencia sobre su capacidad de ganancia no llega hasta el punto de impedirle todo tipo de trabajo, pues la capacidad residual que conserva le permite la realización de otros trabajos que no impliquen tales requerimientos. Consecuentemente, no siendo incardinable la situación del actor en el art 137(5 ) del texto articulado de la seguridad social, procede desestimar el recurso y confirmar la resolución recurrida en cuanto al grado de invalidez reconocido en la resolución impugnada.

Por lo expuesto

Fallo

Que Estimando en parte el recurso de suplicación interpuesto por D Felix contra la sentencia dictada por el juzgado de lo Social Numero Tres de Lugo de fecha 4 de diciembre de 2007 , y con revocación parcial de su fallo declaramos que la base reguladora que le corresponde al actor asciende a la suma de 1.158,32 Euros, manteniéndose íntegramente los restantes pronunciamientos de la resolución impugnada.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para unificación de doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.