Sentencia Social Nº 2898/2010, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 200/2010 de 26 de Octubre de 2010

Encabezamiento

Recurso nº. 200/10

Recurso contra Sentencia núm. 200/10

Ilmo. Sr. D. Manuel José Pons Gil

Presidente

Ilmo. Sr. D. Antonio Martínez Zamora

Ilma. Sra. Dª Gema Palomar Chalver

En Valencia, veintiséis de octubre de dos mil diez.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 2898/2010

En el Recurso de Suplicación núm. 200/10, interpuesto contra la sentencia de fecha 31 de julio de 2009, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 6 de Alicante , en los autos núm. 303/09, seguidos sobre jubilación, a instancia de Eliseo , asistido por el letrado Julio Garcia Triviño, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , y en los que es recurrente la parte demandada, habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo. Sr. Antonio Martínez Zamora.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 31 de julio de 2009, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Estimando parcialmente la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por D. Eliseo frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL sobre JUBILACION PARCIAL, debo declarar y declaro el derecho del actor a que se le reconozca la jubilación voluntaria parcial en el porcentaje del 85% solicitado; condenando al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL a estar y pasar por dicha declaración y al abono al actor de la pensión por jubilación voluntaria parcial que legalmente le corresponda, así como a realizar las actividades necesarias para la reducción de la jornada y correlativa reducción de las retribuciones del demandante, para la obligada efectividad de la misma; absolviéndolo del resto de pretensiones deducidas en su contra."

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- D. Eliseo , con DNI. NUM000 y núm. de la Seguridad Social NUM001, nacido el 18-12-48, solicitó pensión de jubilación parcial el 11-12-08 y efectos del 18-12-08, siéndole denegada la misma mediante Resolución del INSS de fecha 14- 01-09, "al no poder ser beneficiario de una jubilación parcial al ser funcionario. No se ha producido el hecho causante, tal como establece el art. 11 R.D. 1131/2002 "

SEGUNDO.- Contra dicha Resolución fue interpuesta la oportuna Reclamación en Vía Previa , que fue desestimada mediante resolución de fecha 29-01-09, confirmando la Resolución anterior.

TERCERO.- El actor presta servicios como personal funcionario de plantilla en el INSS desde el 01-03-74, encontrándose desde 1.984 en situación de servicio activo, con permiso para realizar funciones sindicales.

CUARTO.- En fecha 18-12-08, el demandante acredita un total de 13.076 días al Régimen General de la Seguridad Social.".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, habiendo sido impugnado. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

UNICO.-Frente a la sentencia de instancia el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL demandado formula recurso, impugnado por el actor, en el que denuncia infracción del art. 166 de la LGSS, en relación con el art. 67, 1 ,2 y 4 de la L. 7/2007 de 12-4 del Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP ), de la doctrina contenida en la ST.S. de 22-7-09 y de los arts. 10 a) y 11 del R.D. 1131/2002 de 31-10, porque entiende, en resumen, que la jubilación anticipada parcial sólo es aplicable en este momento a los trabajadores por cuenta ajena, pues no existe desarrollo reglamentario respecto a los funcionarios; además, requiere previo acuerdo con la empresa, y no debe imponerse al I.N.S.S. una obligación de hacer que no puede llevar a cabo por falta de cobertura legal; y solicita Sentencia absolutoria.

El motivo debe prosperar, pues como señala el TS en Sentencias de 22-7-09 (rec. 3044/2008) en Sala General , 3-11-09 (Rec. 807/09 ) y 6-7-2010 (Rec. 4010/09 ), la modalidad de jubilación parcial solo está claramente prevista y perfeccionada en el ordenamiento de la Seguridad Social (art. 166.2 LGSS ) para los trabajadores por cuenta ajena (art. 12-7-ET ), pero necesita un desarrollo propio y específico en relación a los funcionarios públicos, pues la posibilidad admitida (en el art. 67 del EBEP, L7/2007 ), está condicionada a que el gobierno presente "en el Congreso de los Diputados un estudio sobre los distintos regímenes de acceso a la jubilación de los funcionarios que contenga, entre otros aspectos , recomendaciones para asegurar la no discriminación entre colectivos con características similares y la conveniencia de ampliar la posibilidad de acceder o la jubilación anticipada de determinados colectivos" (Disp. Adicional 6º L 7/2007); necesidad de posterior desarrollo normativo confirmada y ratificada por la L. 40/07 (en especial, Disp. Adicional 7ª).

Procede, en consecuencia, estimar el recurso y revocar la Sentencia recurrida.

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto, revocamos la Sentencia dictada con fecha 31 de julio de 2009 por el juzgado de lo Social nº 6 de Alicante, en los autos nº 303/09, y en su lugar , desestimando la demanda formulada por D. Eliseo, absolvemos al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL demandado de las pretensiones frente al mismo deducidas.

Notifíquese la presente a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella , cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, con la advertencia de que quien no tenga la condición de trabajador, beneficiario del sistema público de la seguridad social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 300' ºº ? en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco Español de Crédito (Banesto), cuenta número 4545, indicando la clave 35 y el número de procedimiento y el año. Asimismo, de existir condena dineraria , deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en la misma cuenta, con la clave 66. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso , la presente Sentencia será firme.

Una vez firme esta Sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior Resolución que recaiga.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha , de lo que yo, el Secretario, doy fe.