Sentencia SOCIAL Nº 2899/2016, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2342/2016 de 29 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 02899/2016

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno:985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

NIG:33044 44 4 2015 0004910

Equipo/usuario: MGZ

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0002342 /2016

Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000809 /2015

Sobre: OTROS DCHOS. SEG.SOCIAL

RECURRENTE/S D/ñaDURO FELGUERA CALDERERIA PESADA SA

ABOGADO/A:ALVARO DAVID RODRIGUEZ PEÑIL

RECURRIDO/S D/ña:TGSS, Sabina , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

ABOGADO/A:TESORERIA GRAL.SEGURIDAD SOCIAL, NURIA FERNANDEZ MARTINEZ , SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL

Sentencia nº 2899/16

En OVIEDO, a veintinueve de diciembre de dos mil dieciséis.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA SOCIAL T.S.J. ASTURIAS, formado por los Ilmos. Sres. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNÁNDEZ, Presidente, Dª MARÍA VIDAU ARGÜELLES y D. JESÚS MARÍA MARTÍN MORILLO, Magistrados de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

ENNOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 2342/2016, formalizado por el Letrado D. ALVARO DAVID RODRIGUEZ PEÑIL,en nombre y representación de DURO FELGUERA CALDERERIA PESADA SA, contra la sentencia número 383/2016 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 5 de OVIEDO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 809/2015, seguidos a instancia de DURO FELGUERA CALDERERIA PESADA SA frente a la TGSS, Sabina , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNÁNDEZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.-DURO FELGUERA CALDERERIA PESADA SA presentó demanda contra TGSS, Sabina , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 383/2016, de fecha treinta de junio de dos mil dieciséis .

SEGUNDO.-En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º.-D. Ruperto nacido el día NUM000 de 1951, con DNI NUM001 y número de afiliación NUM002 , con la categoría profesional de Ajustador, oficial de 1ª realizando trabajos de soldador, prestó servicios para la empresa FELGUERA CONSTRUCCIONES MECÁNICAS S.A. desde el 20 de diciembre de 1973 fue declarado afecto de incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad profesional.

2º.-La empresa FELGUERA CONSTRUCCIONES MECÁNICAS S.A. se fusionó con la empresa del grupo DURO FELGUERA con efectos de 1 de julio de 2014 pasando a ser DURO FELGUERA CALDERERÍA PESADA S.A.

3º.-D. Ruperto por medio de escrito de fecha 16 de diciembre de 2013 solicitó el Recargo de Prestaciones por falta de medidas de seguridad e higiene como consciencia de la enfermedad profesional adquirida cuando prestaba servicios para la empresa FELGUERA CONSTRUCCIONES MECÁNICAS S.A. El expediente de recargo de prestaciones se inició en fecha 24 de septiembre de 2014 fundándose en la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social de Mieres en los autos 6/2010 de fecha trece de abril de dos mil diez, confirmada por la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Asturias en Recurso de suplicación 2393/2010 de fecha veintiuno de enero de dos mil once con nº 197/11 . Frente a esta sentencia se interpuso Recurso de Casación ante el Tribunal Supremo con nº 921/2011 que culminó con auto de inadmisión del recurso de fecha veinte de septiembre de dos mil once .

4º.-D. Ruperto formuló demanda de reclamación de daños y perjuicios derivados de responsabilidad empresarial en materia de medidas de seguridad e higiene en el trabajo ante el Juzgado de lo Social Único de Mieres en fecha 5 de enero de 2010 dando lugar a los autos 6/2010, como se ha indicado se dictó sentencia en fecha trece de abril de dos mil diez, en la que constan los siguientes HECHOS PROBADOS:

1º. El actor, Ruperto , nacido el NUM000 de 1951, ha prestado servicios para la empresa Felguera Construcciones Mecánicas S.A., desde el 20 de diciembre de 1973, con la categoría profesional de Ajustador Oficial de 1ª, habiendo ejecutado también trabajos de soldador.

2°. Felguera Construcciones Mecánicas S.A., se halla dedicada a la fabricación de componentes mecánicos para diversos sectores centrando su actividad en la fabricación entre otras de calderas para centrales de ciclo combinado, hornos y molinos, desaireadores y calentadores, turbinas y generadores, tubería forzada, trenes de laminación, coladas continuas, cucharas.

El grupo Duro Felguera S.A., comprende tres divisiones, perteneciendo Felguera Construcciones Mecánicas S.A. a la de fabricación, de acuerdo con la estructura reflejada al folio 158 de autos, que se da por reproducida.

3°. El 10 de junio de 2006 inicio proceso de I.T. derivada de enfermedad común del que causo alta por informe propuesta de invalidez el 15 de febrero de 2007 y cuyo diagnóstico fue 'afectación de bronquios y pulmón'. En informe del Instituto Nacional de Silicosis de 15 de junio de 2006 se diagnostica al actor 'CA anaplásico de células grandes de pulmón/Ca escamoso pobremente diferenciado'. Presentaba el siguiente diagnóstico radiológico masa en segmento sexto de lóbulo inferior derecho compatible con neoplasia. Adenopatias en hilio derecho. Adenopatias medias timicas de dudoso significado y lesiones residuales en lóbulo superior derecho'. En prueba de función respiratoria practicada el 22 de mayo de 2006 por el servicio de Neumología Ocupacional del INSS presentaba FVC: 4.230 ce (120,9%), FEVl: 2.700 ce (94,8%), FEVl/FVC: 63,9%. Tras B2 FVC: 4280 cc(122,4%), FEV1:2.950 ce (103,4%), FEVl/FVC: 68,9%. Ligera reversibilidad con B2 de 9% en el FEVl. Obstrucción leve.

Los antecedentes personales del demandante referidos en dicho informe son: fumador de 40 cigarrillos / días durante 29 años. Bebedor de 70g de alcohol - día durante 30 años; sin antecedentes de hipertensión enfermedad cardiaca, diabetes, ataques epilépticos, alergia antibióticos. Fue diagnosticado de nódulo pulmonar solitario en el pulmón derecho, a control durante cuatro años en el Hospital General de Asturias. Tuberculosis pulmonar en 1991 a tratamiento en el Hospital 'Valle del Nalón' durante seis meses. Intervención quirúrgica de extirpación de melanoma maligno en la espalda en octubre de 1994.

4°. El 1 de septiembre de 2006 se le practica una toracotomia lateral derecha por sexto espacio intercostal, objetivándose la existencia de una masa biliar al abrir la pleura palietal, con adenopatias; tras valorar la resecabilidad quirúrgica, se le practicó un neumonectomia derecha, con linfadenectomia biliar y medianistica. Es alta hospitalaria el 8 de septiembre de 2006 pasando a control ambulatorio en consultas externas de cirugía torácica.

El 23 de septiembre causa nuevo ingreso hospitalario tras la aparición de sintomatogia compatible con la existencia de una fístula del muñón bronquial postneumonectomia izquierda. El 28 de septiembre de 2006 se practicó una toracotomía abierta derecha; causa alta hospitalaria el 31 de octubre de 2006 pasando a control ambulatorio en consultas externas de cirugía torácica.

5°. Por resolución del Inss de 16 de mayo de 2007 fue declarado afecto de I.P.A. derivada de enfermedad profesional, reconociéndosele la correspondiente pensión de una base reguladora de 2.515,76 euros. Como consecuencia de esta resolución, a instancia del actor se inició expediente de determinación de contingencia que concluye por resolución de la entidad gestora de 6 de noviembre de 2007 por la que se declara el carácter profesional de la I.T. iniciada en junio de 2006, y como responsable de la prestación de I.T. a la Mutua Ibermutuamur.

6°. En el período comprendido entre 1968 y 1995 fue habitual la presencia y manejo de amianto en el centro de trabajo del actor. Se usaba ordinariamente el amianto en forma de mantas y cordones para proteger los trabajos de soldadura; igualmente de modo corriente se vallan los trabajadores de cordones de amianto para proteger las fugas de manoreductores en las botellas de oxicorte. La empresa en el indicado periodo de tiempo contaba con dos hornos conocidos por los trabajadores con los nombres de 'Goffer' y 'pota', utilizado el primero para el cocimiento de las piezas y el segundo para el calentamiento de ejes y rodamientos, siendo los dos habitualmente usados por el actor en el ejercicio de su actividad de oficial ajustador. Los dos hornos se hallaban recubiertos en su interior de planchas de amianto tanto en sus paredes como en el suelo y la tapa superior. El primero estuvo situado en la nave, en el interior de la nave en la que trabajó el actor, en la que no existía ninguna delimitación interior. La empresa propietaria del horno realizaba las tareas de mantenimiento procediendo periódicamente al montaje y desmontaje del mismo dentro de la nave, lo que generaba una nube de polvo en su interior. Cada diez o doce horas se procedía a la apertura del horno, que expelía entonces calor y polvo. Tanto en este horno como en el llamado la 'pota' usaba el actor y el resto de trabajadores cordón de amianto para el cerramiento de la tapa. Cuando se deterioraban, procedía el actor y sus compañeros a sustituir las planchas de amianto con que se recubría el interior del horno, arrancándolas ellos mismos y cortando con cuchilla la plancha de nueva colocación. El amianto en formas de planchas, mantas y cordón llegaba al centro de trabajo del actor en camión y eran depositadas en el almacén o 'cuarto de herramientas'; hasta finales de 1990 utilizaba el actor y sus compañeros guantes de amianto en la ejecución ordinaria de sus trabajos. El actor y sus compañeros ejecutaron las labores de reparación y mantenimiento del tejado de uralita de la nave en la que prestaban servicios, valiéndose para ello de una radial.

7°. La empresa Aceralia tiene reconocida la existencia de amianto en diversos elementos en sus instalaciones descritos a los folios 226 a 230 de autos. Trabajadores de la empresa demandada, incluido el actor, participaron en la ejecución de la Acería LDG y de la LD II, algunos de cuyos elementos están incluidos en la antedicha relación de elementos con amianto.

8°. En informe elaborado por Iberdrola el 15 de enero de 2008 de Higiene Industrial sobre productos químicos en la C.T. de Lada se constata la presencia de materiales con contenido en amianto con calorifugados aislantes en diversos puntos de la instalación de la Central Térmica, entre ellos los que se describen al folio 240 vuelto de autos, en cuya instalación participó trabajadores de la empresa demandada, entre ellos el actor.

9°. La empresa Teybert fue seleccionada por la demandada para realizar el desamientado de sus naves en Barros en lo relativo a tejados y verticales.

10°. La empresa Aplicamet S.L., se halla inscrita en el Registro de Empresas con Riesgo de Amianto (RERA) , con el fin de prestar servicio completo en la restauración de cubiertas; entre las obras ejecutadas por ella se encuentran varias de Duro Felguera en los términos que obran a los folios 249 y 250 de autos.

11°. La empresa demandada no está inscrita en el Registro de Empresas con Riesgo de Amianto; en él figura inscrita la empresa (Feresa) Felguera de Revestimientos, con sede en Cádiz, Aspontes y Falencia, perteneciente al grupo Duro Felguera.

12°. En escrito de 11 de mayo de 1988 los delegados de personal de la empresa Felguera Construcciones Mecánicas informan a la Inspección de Trabajo de circunstancias relativas al funcionamiento de un horno portátil de recocido 'Goffer' donde se hace constar que su interior se halla cubierto por amianto. El 30 de diciembre de 1982 se celebra reunión ordinaria del Comité de Seguridad e Higiene en el Trabajo de la S.M. Duro Felguera S.A. Factorías de Langreo donde se suscita la necesidad de 'dar solución a la manipulación con amianto en el tratamiento de tubos para C. Térmicas'. En acta de reunión de 28 de marzo de 1983 se reitera dicha solicitud, haciéndose constar que el amianto se sustituyó por otros materiales. El 18 de febrero de 1983 la Inspección de Trabajo oficia requerimiento a S.M. Duro Felguera S.A. Factorías de Langreo, ordenando que 'el uso de mascarillas respiratorias debe de ser inmediato'. El 5 de diciembre de 1997 los delegados de prevención de

Felguera Construcciones Mecánicas dirigen escrito a la Inspección de Trabajo poniendo de relieve riesgos motivados por la emisión de óxidos metálicos principalmente de níquel y cromo, en los términos que obran a los folios 188 de autos. En acta de reunión de Comité de Seguridad e Higiene de la empresa demandada de 21 de diciembre de 1995 se hace constar que se va a proceder a la reparación del tejado del Calderería siendo realizado el trabajo por mano de obra del taller.

13°. En el Plan de Seguridad relativo a 'Servicios Tecnológicos para la operación y mantenimiento Sistema Carboneo Central Térmica Lada' de 1 de febrero de 1991, elaborado por Felguera de Montajes y Mantenimiento. Se hace constar el uso de guantes de amianto y la necesidad de comprobar emanaciones de gases nocivos o partículas en suspensión.

14°. Percibió el actor en concepto de mejora pactada en convenio para el supuesto de Incapacidad Permanente la cantidad de 18.000 euros.

15°. El 16 de mayo de 2008 el actor deduce papeleta de conciliación sobre indemnización contra Duro Felguera Construcciones Mecánicas S.A., con domicilio en la C/ Marques de Santa Cruz, n ° 14 de Oviedo. El acto se celebra el 4 de junio no asistiendo la solicitada, figurando en el acta que constaba citada en tiempo y forma. El 3 de junio de 2009, interpone demanda ante los Juzgados de Oviedo en reclamación de indemnización por daños y perjuicios contra 'la empresa Duro Felguera Construcciones Mecánicas S.A.'.

Por escrito de 23 de noviembre de 2009 presentado en el Jugado n° 3 de Oviedo la Mercantil Duro Felguera S.A. hace constar que Duro Felguera construcciones Mecánicas S.A. no existe y que en la dirección en que se ha recibido la notificación tiene domicilio social Duro Felguera S.A.; asimismo que el actor había prestado servicios para Felguera Construcciones Mecánicas S.A., con domicilio en Langreo-Barros, indicando que pudiera existir incompetencia territorial del referido Juzgado. El 1 de diciembre de 2009 el actor presenta en el Juzgado escrito subsanando el error cometido en el nombre de la demandada. Por providencia de dos de diciembre de 2009 se tiene por subsanada la identificación de la demandada y dirigida la demanda contra Felguera Construcciones Mecánicas, a quien se cita en su domicilio. Por sentencia de 15 de diciembre de 2009 del Juzgado de lo social n° 3 de Oviedo se estima la excepción de incompetencia territorial alegada en el Juicio por Felguera Construcciones Mecánicas, reservando el derecho de la parte a deducir la demanda ante este Juzgado, lo que se hizo el 5 de enero de 2010 .

5º.-En fecha 23 de febrero de 2015 Sabina presentó escrito comunicando el fallecimiento el día 10 de febrero de 2015 de su cónyuge D. Ruperto . Ante esta comunicación el 24 de febrero se remitió escrito a la Sra. Sabina requiriendo la aportación de informe de las causas médicas del fallecimiento, con el fin de determinar la relación de causalidad entre las lesiones causadas por ella enfermedad y el fallecimiento. Tras la aportación de la documentación se solicitó informe al Equipo de Incapacidades sobre la existencia de dicha relación de causalidad, en informe propuesta de fecha 1 de abril de 2015 se consideró la declaración de que el fallecimiento de D. Ruperto lo fue como consecuencia de la enfermedad profesional y fue elevada a definitiva en fecha 8 de abril de 2015. Como consecuencia del fallecimiento a Sabina se le reconocieron las siguientes prestaciones:

-Auxilio por defunción, pago único por importe de 46,50€.

-Indemnización a tanto alzado, pago único por importe de 17.213,10€.

-Pensión de viudedad el 52 por ciento de la base reguladora de 2.515,76€ desde la fecha de efectos inicial de 1 de marzo de 2015.

6º.-Se reconocieron a D. Ruperto las siguientes prestaciones:

-Incapacidad temporal desde el 1 de junio de 2006 hasta el 15 de febrero de 2007 por importe total de 13.837,59€ importe compensado por la mutua responsable tras la determinadas de la contingencia determinante de la incapacidad temporal.

-Incapacidad permanente absoluta, el 100 por ciento de la base regulador mensual de 2.515,76€ desde el 16 de febrero de 2007 hasta el 30 de septiembre de 2010, se abonó la cuantía total de 109.345,76€.

-Gran invalidez el 150 por ciento de la base reguladora mensual de 2.515,76€ desde el 1 de octubre de 2010 hasta el 28 de febrero de 2015, se abonó la cuantía total de 200.002,92€.

todo ello sin perjuicio de las prestaciones que se reconozcan o se modifiquen por cualquier causa, con posterioridad a las fechas indicadas en el presente apartado.

7º.-En Resolución de la Dirección Provincial del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social de fecha treinta de junio de dos mil dieciséis previa propuesta de fecha 23 de marzo de 2015 se resuelve:

1º Declarar la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo por la enfermedad profesional adquirida por el trabajador D. Ruperto .

2º Declarar la procedencia de que las prestaciones de Seguridad Social derivada de la enfermedad profesional señaladas en el último de los antecedentes de hechos de la presente resolución, con inclusión de las reconocidas causada por el fallecimiento del Sr. Ruperto reseñadas en el cuarto de los antecedentes de hecho de la presente, así como de todas aquellas prestaciones de Seguridad Social, reconocidas o que se pudieran reconocer en el futuro derivadas del mismo accidente de trabajo, sean incrementadas en el 40 por ciento con cargo a la empresa FELGUERA CONSTRUCCIONES MECÁNICAS S.A. en la actualidad DURO FELGUERA CALDERERÍA PESADA S.A. con código de cuenta de cotización 33/008202174 y número de identificación A78542537 que deberá ingresar en la Tesorería General de la Seguridad Social el importe del recargo sobre dichas prestaciones y del capital coste necesario, respecto a las pensiones, para proceder al pago de dicho incremento, durante el tiempo en que aquellas prestaciones permanezcan vigentes, calculando el remarco en función de la cuantía inicial de las mismas y desde la fecha en que éstas se hayan declarado causadas.

8º.-La actora formuló Reclamación Previa en vía Administrativa en fecha que fue desestimada en Resolución de la Dirección Provincial del INSS fecha de 10 de diciembre de 2015. La actora formula la presente demanda 28 de octubre de 2015.

TERCERO.-En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que, desestimando íntegramente la demanda formulada por la representación legal de la empresa DURO FELGUERA CALDERERÍA PESADA S.A. frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y Dª Sabina debo declarar y declaro no haber lugar a o solicitado con absolución a las demandadas de los pedimentos de adverso formulados.'

CUARTO.-Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por DURO FELGUERA CALDERERIA PESADA SA formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO.-Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 23 de setiembre de 2016.

SEXTO.-Admitido a trámite el recurso se señaló el día 17 de noviembre de 2016 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-La dirección letrada de la empresa Duro Felguera Calderería Pesada formula recurso frente a la sentencia de instancia que desestima su demanda sobre recargo de prestaciones de Seguridad Social.

El primer motivo de suplicación se plantea a través del art. 193 b) LJS y ello con el fin de que se añada un hecho probado cuarto bis donde conste que el Sr. Ruperto fue objeto de reconocimientos médicos mientras presto servicios en la empresa recurrente en las fechas que allí se indican desde 1976 a 2005, basándose para ello en el documento del f. 476 de los autos, motivo que no prospera por cuanto tal como señala el escrito de impugnación sobre no tratarse de un certificado emitido por el servicio de prevención de la empresa, son reconocimientos médicos generalistas y no los propios de un trabajador sometido al riesgo de contraer una enfermedad derivada del contacto con el amianto.

SEGUNDO.-Al amparo del art. 193 c) LJS se denuncia en relación con la desestimación de la prescripción alegada en el juicio, la infracción del art. 43 de LGSS , la inaplicación del art.123 del mismo texto legal y todo ello en relación con la jurisprudencia de aplicación.

Alega el recurso que la sentencia se basa en una sentencia del TSJ de Galicia de 17-6-2011 en la que el supuesto de hecho es distinto a este, puesto que aquí postula la interrupción del plazo de prescripción de 5 años por la existencia de un procedimiento de daños y perjuicios del trabajador frente a la empresa y en aquella sentencia se había tramitado un procedimiento de revisión de grado de incapacidad y añade el recurso que esta cuestiono ha sido resuelta en las sentencias del TSJ de Madrid de 20-12-2004 y en la de Cataluña de 22-9-2014 , en las que se declara que no cabe entender suspendida la prescripción en esta materia, por la interposición de demanda civil por indemnización de daños y perjuicios habida cuenta del carácter independiente y autónomo de la acción de recargo y por ello no siendo discutido que el dies a quo es el 6 de noviembre de 2007 y que la solicitud de recargo es de fecha16 de diciembre de 2013, concluye que habiendo transcurrido holgadamente el plazo de cinco años previsto en el art. 43-1 de LGSS , debe declararse que la acción de recargo esta prescrita.

El TS en reciente sentencia de 14-7-2015 se ha pronunciado sobre esta materia declarando que 'el plazo de prescripcion de de cinco años se cuenta desde el día siguiente a aquél en que tenga lugar el hecho causante de la prestación de que se trate o desde el momento en que la acción pudo ser ejercitada'. En consecuencia, considera que el plazo estuvo interrumpido desde que interpuso la demanda de daños y perjuicios en el orden civil [1999] y la sentencia firme del TSJ de 25-2-2011 [que condenó en la jurisdicción laboral al abono de daños y perjuicios], en tanto que la reclamación de daños y perjuicios guarda evidentes vinculaciones con la determinación de la responsabilidad empresarial que, en un grado, y con alcance distinto, puede también constituir el objeto del procedimiento de recargo de prestaciones, hasta el punto de poder afirmarse que entre los dos tipos de litigios concurren nexo de conexión relevantes en aras a la determinación de los hechos.

En aplicación de esta doctrina jurisprudencial se impone el rechazo de este motivo de recurso toda vez que consta en los hechos probados que el 16 de mayo de 2007 fue declarado en incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad profesional; que el 16 de mayo de 2008 presento papeleta de conciliación contra la empresa demandada y el 3 de junio demanda en reclamación de daños y perjuicios ante el Juzgado de lo Social de Oviedo, que en sentencia de 15 de diciembre de 2009 estimo la excepción de incompetencia territorial alegada en juicio por la empresa demandada. El 5 de enero de 2010 presenta demanda ante el Juzgado de lo Social de Mieres recayendo sentencia el 13 de abril que fue confirmada por la sala el 21 de enero de 2011 e interpuesto recurso de casación el TS dicto auto de inadmisión el 20 de setiembre de 2011 , y finalmente el 16 de diciembre de 2013 el trabajador solicita el recargo de prestaciones, por lo que siendo el dies a quo el 16-5-2007, estando interrumpido el plazo de prescripción del 3 de junio de 2008 al 20 de setiembre de 2011 por la demanda de daños y perjuicios, es claro que presentada la solicitud del recargo el 15-12-2013, no han transcurrido cinco años desde aquella primera fecha y en consecuencia la excepción alegada por la empresa debe ser desestimada.

TERCERO.-Con el mismo amparo procesal se denuncia la infracción por interpretación errónea del art.123 de LGSS alegando que debe declararse la inexistencia de responsabilidad de la empresa por cuanto la jurisprudencia viene exigiendo la concurrencia de culpabilidad para que opere el mecanismo sancionador de dicho precepto así como la infracción de una norma concreta de prevención que sea la causante del daño y la sentencia se inclina por la posibilidad de aplicar los recargos por la infracción genérica del deber de prevención, que no es la doctrina consolidada que mantiene el TS.

De otro lado en relación con la imputación a la empresa de un conocimiento suficiente de las consecuencias de la enfermedad que, según la sentencia, genera responsabilidad empresarial por no haber adoptado las prevenciones suficientes para impedir el riesgo, sostiene, en síntesis, que desde 2002 esta prohibida en España la utilización del amianto y estima que no se puede sustentar la imputación de culpabilidad partiendo de una posición subjetiva como es el conocimiento actual que se tiene sobre esta enfermedad y sus consecuencias, añadiendo que solo en 1961 se fija un limite máximo de concentración de polvo admisible sin establecer norma alguna concreta para este riesgo y que hasta 1982 no hay ninguna norma especifica para la prevención de la asbestosis. El recurso incluye una lista de países donde se detalla la fecha de prohibición del uso de amianto, así como las normas promulgadas por los sucesivos gobiernos en nuestro país desde 1982 hasta la OM de 7-12-2001 que prohíbe definitivamente la utilización del amianto y añade que el desconocimiento de su trascendencia y gravedad ha sido contemplado en varias sentencias cuya recension realiza a continuación, que fueron dictadas por Juzgados de lo Social y por los TSJ de Madrid y de Cataluña.

En el siguiente apartado del recurso alega que no concurren en ningún caso los presupuestos necesarios para declarar el recargo de prestaciones y al efectos sostiene que se requiere causalidad eficiente o adecuada entre el concreto incumplimiento que cause necesariamente el accidente o enfermedad profesional, que el recargo debe aplicarse restrictivamente sometido al principio de tipicidad sin que valga la cita genérica de preceptos relativos a seguridad e higiene; que se debe acreditar que existe una muy grave infracción de una concreta norma de seguridad y que tampoco desde la perspectiva de la culpa in vigilando tiene acogida la pretensión y en este caso no se han infringido normas de seguridad, la empresa ha cumplido sus obligaciones en la materia, al trabajador se le han realizado diversos reconocimiento médicos y en definitiva no existe el nexo causal para imponer un recargo de prestaciones.

Con carácter subsidiario se denuncia la infracción del art. 164 de LGSS de 2015 alegando la inexistencia de nexo causal entre un posible incumplimiento de la norma y la aparición del cáncer de pulmón en el trabajador por cuanto aunque se hubiese cumplido la normativa, el cáncer hubiese aparecido igualmente y tras citar dos sentencias del TSJ de Madrid de 30 de mayo y 17 de enero de 2002 y un informe del Consejo de Estado de 13-12-2012, insiste en que debe declararse la ausencia de responsabilidad de la empresa toda vez que la enfermedad profesional que tenia declarada era un cáncer de pulmón y esta no se puede evitar aun cumpliendo la normativa existente en cada momento.

CUARTO.-Al respecto hay que decir en primer lugar que la sentencia de instancia aprecia el efecto positivo de la cosa juzgada entre lo declarado probado y resuelto en la sentencia firme recaída en el proceso de reclamación de cantidad en concepto de indemnización por responsabilidad civil y el presente proceso de recargo de prestaciones, sin que el recurso se pronuncie al respecto.

. En relación con ello la Sala Cuarta del TS en la sentencia de 12 de julio de 2013, rec. 2294/2012 , vino a decir que '.....como establece nuestra sentencia de 13 de octubre de 2000 , que recoge los criterios ya establecidos en las sentencias de 20 de mayo de 1995 , 23 de octubre de 1995 y 17 de diciembre de 1998 , el efecto positivo de la cosa juzgada no exige la completa identidad, que es propia del efecto negativo y que de darse actuaría excluyendo el segundo proceso, pues basta que lo decidido en el primer proceso entre las mismas partes actúe en el segundo proceso como elemento condicionante o prejudicial, de forma que la primera sentencia no excluye el segundo pronunciamiento, pero lo condiciona, vinculándolo a lo ya fallado. De ahí que, como precisa la sentencia de 17 de diciembre de 1998 y reitera la más reciente de 13 de junio de 2006 , dentro de esta concepción que pondera el elemento prejudicial de conexión lógica, hay a su vez dos posibles alternativas: una más rigurosa, de acuerdo con la cual sólo lo que se ha incorporado a la parte dispositiva de la sentencia es susceptible de producir esa vinculación que no es predicable de las declaraciones de hecho, ni de las consideraciones jurídicas, aunque éstas tengan una indudable relevancia para precisar el propio alcance de lo decidido en el fallo y una concepción más flexible, que ha sido la finalmente seguida por esta Sala, conforme a la cual la vinculación afecta también a aquellos elementos de decisión que siendo condicionantes del fallo no se incorporan a éste de forma específica, aunque actúan sobre él como determinantes lógicos. Por ello las decisiones adoptadas en estos puntos por la primera sentencia tienen valor de cosa juzgada en el siguiente proceso ...'.

Añade el TS que aunque median diferencias entre las dos instituciones [recargo/indemnización civil] que son objeto de decisión en los respectivos procedimientos, existe «un elemento constitutivo de ambos institutos - recargo e indemnización - que tiene que ser objeto de decisión en las dos controversias: [...] la relación de causalidad entre la infracción de las normas de seguridad y las lesiones derivadas del accidente [...] Las diferencias existen, pero también los elementos de identidad y entre ellos la relación de causalidad se sitúa en un plano en el que no cabe desconocer [...]».

Sentencia esta que precisamente decide -en el sentido referido, aunque inverso al de autos- que la sentencia que declaró la procedencia del recargo tiene efecto positivo sobre la reclamación de responsabilidad adicional por daños y perjuicios, porque «fue una resolución que decidió sobre el recargo, por lo que tuvo que decidir también sobre la existencia de la relación de causalidad entre el incumplimiento y las lesiones que constituyen el daño derivado del incumplimiento de las normas de prevención»....'.

En consecuencia procede el rechazo de estos motivos de recurso por cuanto la sentencia de instancia aplica esta doctrina jurisprudencial sobre la cosa juzgada lo que impide examinar el fondo del asunto.

QUINTO.-En el siguiente motivo que se articula de manera subsidiaria a los tres anteriores, se denuncia la infracción del mismo art. 164 de LGSS de 2015 interesando que se revoque parcialmente la sentencia reduciendo el porcentaje del recargo al 30% siendo en esencia los mismos motivos, es decir que el trabajador fue sometido a reconocimientos médicos, que fue fumador durante 29 años, que el cáncer de pulmón no puede evitarse aunque se cumpla la norma, que no puede examinarse con la óptica actual lo que aconteció hace 35 años, que no existe acta de infracción en materia de incumplimiento de medidas de seguridad y que no consta en el expediente ni en la sentencia referencia expresa alguna al motivo por el cual se impone un recargo superior al 30%.

Tal censura no puede ser acogida, pues el artículo 123-1 de la Ley General de la Seguridad Social , al regular el recargo de prestaciones por infracción de medidas de seguridad, establece su porcentaje entre un 30 y un 50% según la gravedad de la falta, configuración normativa que, como señaló el Tribunal Supremo en Sentencia de 19 de enero de 1996 , supone reconocer un amplio margen de apreciación al juez de instancia en la determinación de la citada cuantía porcentual y la imposibilidad de revisar su criterio por la Sala a menos que el recargo impuesto no guarde manifiestamente proporción con la gravedad de la falta. Así sucede al menos cuando se fija la cuantía porcentual mínima para infracción muy grave.

En este caso el incumplimiento empresarial en materia de prevención de riesgos afectó a cuestiones básicas pues consta en la sentencia que el trabajador ha estado expuesto al amianto durante su vida laboral en la empresa sin que esta adoptara las medidas de prevención a que venia obligada por la normativa, siendo sus consecuencias fatales al producirse el fallecimiento del trabajador afectado por una enfermedad profesional.

Lo expuesto conduce a la desestimación del recurso.

SEXTO.-En el último motivo de censura jurídica se denuncia la infracción del art. 53-1 de LGSS -2015 en lo referente a los efectos del recargo que estima deberán serle impuestos con tres meses retroactivos desde la solicitud.

Sostiene que la sentencia se limita a indicar que el recargo no es en si misma una prestación para a continuación citar dos SSTS que analizan la figura de los intereses de capitalización pero no la cuestión planteada por la recurrente y añade que en aplicación del citado precepto el recargo ha de tener unos efectos económicos de tres meses desde su solicitud, seguidamente transcribe varias sentencias de TSJ e insiste en que en este caso al haberse presentado la solicitud el 16 de diciembre de 2013,los efectos lo serán desde el 16 de setiembre de 2013.

El TS en sentencia entre otras de 15 de setiembre pasado (RCUD 3272/15 ) ha mantenido la naturaleza fundamentalmente prestacional del recargo, de manera que, en congruencia, debe seguirse el régimen propio de las prestaciones, por lo que resulta también de aplicación la previsión contenida en el art. 43.1 LGSS , en el sentido de que los efectos del reconocimiento del recargo no deben retrotraerse más allá de los tres meses; en el caso desde la solicitud, porque aquí el recargo no se solicita al tiempo que la pensión, sino muchos años después, y la pensión puede existir sin recargo, y la solicitud de una no comporta la del otro, por lo que nada impide que los efectos temporales de ambas instituciones comiencen en fecha diversa, y es por ello que en definitiva se estima en parte el recurso.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Se estima parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por la empresa DURO FELGUERA CALDERERIA PESADA SA LA SEGURIDAD SOCIAL, representada y defendida por el Letrado Sr. Álvaro David Rodríguez Peñil contra la sentencia del Juzgado de lo Social n 5 de Oviedo en el concreto tema referido a la fecha de efectos del recargo de prestaciones, que han de retrotraerse al 16 de octubre de 2013 , manteniendo el resto de sus pronunciamientos. No se imponen las costas del recurso.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponerrecurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos del Art. 221 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir

La tramitación del recurso de casación para unificación de doctrina no constituye hecho imponible, y por tanto no se requiere la liquidación de tasas (Consulta vinculante de la Dirección General de Tributos V 3674-23 de 26-12-2013).

Depósito para recurrir

En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS , con el escrito del recurso debe justificarse el ingreso dedepósito para recurrir (600 €), estando exento el recurrente que: fuere trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social; el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, así como los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Dicho depósito debe efectuarse en la cuentade Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uria 1 de Oviedo. El nº de cuenta se conforma como sigue: 3366 0000 66, seguido del nº de rollo (poniendo ceros a su izquierda hasta completar 4 dígitos), y las dos últimas cifras del año del rollo. Se debe indicar en el campo concepto:'37 Social Casación Ley 36-2011'.

Si el ingreso se realiza mediantetransferencia, el código IBAN del Banco es: ES55 0049 3569 9200 0500 1274, siendo imprescindible indicar también la cuenta del recurso como quedó dicho.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad,notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.