Sentencia Social Nº 29/2009, Audiencia Nacional, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 154/2008 de 27 de Abril de 2009

Encabezamiento

SENTENCIA

Madrid, a veintisiete de abril de dos mil nueve.

La Sala de lo Social de la Audiencia Nacional compuesta por los Sres. Magistrados citados al

margen y

EN NOMBRE DEL REY

Ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el procedimiento 154/08 seguido por demanda de Federación Estatal de Comunicación y Transportes de CCOO (Fct-CCoO) contra Autocares Costa Azul SA- UGT sobre conflicto colectivo

.Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. Ricardo Bodas Martín

Antecedentes

Primero.-Según consta en autos, el día 18-8-2008 se presentó demanda por Federación Estatal de Comunicación y Transportes de Comisiones Obreras (FCT-CCOO) contra Autocares Costa Azul SA/ UGT sobre Conflicto Colectivo.

Segundo.- La Sala acordó el registro de la demanda el 18-08-2008 y designó ponente al Ilmo. Sr. D. Enrique Félix de No Alonso-Misol. - En la misma fecha se dictó providencia mediante la que se requirió a la demandante para que identificara qué centros de trabajo estaban afectados por el conflicto, lo que realizó mediante escrito de 8-09-2008, dictándose providencia el 16-09-2008 mediante la que se citó a las partes para los actos de conciliación y juicio el 25-11-2008, fecha en la que la demandante amplió su demanda contra UGT, acordándose la suspensión del procedimiento para el 17-02-2009, suspendiéndose nuevamente el procedimiento concediéndose a la demandante un plazo de cuatro días para que acreditara haber realizado el intento de conciliación ante la Comisión Paritaria del Convenio de Murcia, lo que se acreditó por la demandante por escrito de 29-02-2009 , dictándose providencia el 23-02-2009 en el que se le citó nuevamente para el 23-04- 2009 para los actos de intento de conciliación y, en su caso, juicio, al tiempo que se accedía a lo solicitado en los otrosies de prueba

Tercero.- Llegado el día y la hora señalados, previa notificación a las partes del cambio de ponente, admitido pacíficamente por todos los litigantes, tuvo lugar la celebración del acto del juicio, previo intento fallido de avenencia, y en el que se practicaron las pruebas con el resultado que aparece recogido en el acta levantada al efecto.

Cuarto. - Dando cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 97.2 del Real Decreto Legislativo 2/95, de 27 de abril , por el que se aprobó el Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral, debe destacarse, que las partes debatieron sobre los extremos siguientes: La FEDERACIÓN ESTATAL DE COMUNICACIÓN Y TRANSPORTES DE COMISIONES OBRERAS - FCT-CCOO (a partir de ahora CCOO) ratificó su demanda de conflicto colectivo, pretendiendo, en primer término, se retribuya a todos los conductores-perceptores, que ostenten dicha categoría profesional, el incentivo conductor-perceptor, con independencia de que efectúen o no tareas distintas a la conducción, puesto que así lo dispone el artículo 27 del convenio colectivo de Alicante, que se aplica a la totalidad de los trabajadores de la empresa en los centros de trabajo afectados por el conflicto colectivo. Reclamó, en segundo lugar, que los períodos de toma y deje se computen como tiempo efectivo de trabajo y se computen tanto para la determinación de la jornada ordinaria, cuanto para el abono de horas extraordinarias, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 9 del convenio, que mantuvo subsidiariamente la regulación de la Ordenanza de Transporte en todos aquellos aspectos en los que no hubiera sido derogada por el Laudo arbitral de 24-11-2000. Reclamó finalmente que los denominados tiempos de presencia, desempeñados efectivamente por los trabajadores, deberían compensarse con tiempo de descanso equivalente o al precio de la hora ordinaria, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 8, 3 del RD 1561/1995, de 21 de septiembre , que constituye norma de derecho necesario absoluto. Defendió, a estos efectos, que todos los trabajadores, afectados por el conflicto, regulaban sus relaciones laborales por el convenio de transporte de viajeros por carretera de Alicante y su provincia, significando que los acuerdos, suscritos por la empresa y sus representantes unitarios, no contemplaban ninguna de sus pretensiones, defendiendo, en cualquier caso, que dichos acuerdos no podrían prevalecer, de ningún modo, sobre lo establecido en el convenio aplicable.

AUTOCARES COSTA AZUL, SA se opuso a la demanda, subrayando, en primer término, que el ámbito del conflicto se identificó por CCOO, debiendo estarse, por consiguiente, a dicho ámbito a todos los efectos. Se opuso globalmente a la demanda, puesto que los trabajadores de la provincia de Alicante regulaban sus relaciones laborales por el convenio de Alicante y los de Murcia por el convenio de Murcia. Negó, por consiguiente, que los trabajadores, afectados por el conflicto, tuvieran derecho al incentivo de conductor-perceptor, regulado en el artículo 27 del convenio de Alicante, distinguiendo entre los trabajadores de los centros de trabajo de Murcia de los de Alicante. a.- Los trabajadores de Murcia no tienen derecho, porque el artículo 43 del convenio de Murcia exige que desempeñen simultáneamente funciones de conductor y cobrador, en cuyo caso cobran efectivamente dicho complemento. b.- Los trabajadores de Alicante no tienen derecho, cuando no simultanean dichas funciones, aunque no le exija el convenio, porque se trató de un error de trascripción, como reconoció la Comisión Paritaria en su reunión de 21-01-2008. - Sostuvo, en cualquier caso, que la empresa y la representación unitaria de sus trabajadores pactó mediante acuerdos colectivos un sistema específico de remuneración, que no contemplaba dicho incentivo. Se opuso, por otra parte, a la segunda pretensión de la demanda, puesto que los tiempos de toma y deje están subsumidos actualmente en el tiempo de trabajo efectivo o en el tiempo de presencia, de manera que habrán de computarse como tiempo de trabajo efectivo cuando concurran los supuestos, contemplados en el artículo 35 del convenio y como tiempo de presencia, cuando concurran los supuestos del artículo 36 del convenio.Se opuso finalmente a la tercera pretensión de la demanda, porque el artículo 8, 3 del RD 1561/1999, de 21-09 , en su versión vigente, había excedido el mandato del artículo 34, 7 ET , sosteniendo, en cualquier caso, que en los acuerdos de empresa, pactados el 4-02-2006, interpretados por la Comisión paritaria, se contemplaron los excesos de jornada, al igual que en el acuerdo de 1-12-2007, mejorándose sustancialmente las condiciones de trabajo y retributivas del convenio. La UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES (a partir de ahora UGT) se opuso a la demanda, puesto que el requisito constitutivo, para devengar el incentivo conductor-perceptor, es que se desempeñe simultáneamente las funciones de conductor y cobrador. Se opuso, así mismo, a la segunda pretensión, haciendo suyos los argumentos de la empresa, ya que el denominado "toma y deje", regulado en la Ordenanza de Transporte por Carretera, será tiempo efectivo de trabajo o tiempo de presencia según las actividades, que se realicen durante dichos períodos. Se opuso finalmente a la tercera pretensión, puesto que en la empresa había dos colectivos, los que se adhirieron a los acuerdos de empresa y los que no, a quienes se aplicaba íntegramente el convenio de Alicante, no encontrándonos, por consiguiente, ante un colectivo indiferenciado de trabajadores, excepcionando, por tanto, inadecuación de procedimiento, oponiéndose, en cualquier caso, a que se concedan períodos de descanso equivalentes al tiempo de descanso o retribución a salario ordinario de dicho tiempo, porque en los acuerdos reiterados se pactó específicamente una retribución por el exceso de jornada. CCOO se opuso a la excepción propuesta, dado que su pretensión afecta indiferenciadamente a todos los trabajadores de los centros de trabajo referidos, al margen de que se les estén aplicando los acuerdos reiterados, puesto que dichos acuerdos no tratan propiamente ninguna de sus reclamaciones y si lo hubieran hecho no podrían empeorar, de ningún modo, lo reconocido en convenio colectivo. Resultando y así se declaran, los siguientes

Hechos

PRIMERO.- AUTOCARES COSTA AZUL, SA tiene su casa central en la provincia de Alicante, aunque tiene centros de trabajo en Torrevieja - Alicante, Orihuela - Alicante, Cartagena - Murcia y Murcia. Dicha mercantil viene aplicando el convenio colectivo de Transporte de Viajeros por Carretera de Alicante y su provincia a todos los trabajadores de los centros citados. SEGUNDO. - La empresa demandada y los representantes sindicales, que se identificarán más adelante, suscribieron el acuerdo siguiente:

"En Torrevieja, a 04 de febrero de 2006, reunidos en los locales de la empresa de AUTOCARES COSTA AZUL, S.A., la Dirección de la empresa, representada por D. Bernardino y por otra parte el comité de empresa, formado por los delegados de Alicante- Orihuela, Torrevieja y Murcia- Cartagena, D. Doroteo , D. Florentino , D. Ismael , D. Marino , D,. Raúl , D. Valentín , D. Luis Alberto , D. Luis Miguel , D. Basilio , D. Damaso , D. Fausto , D. Ignacio , D. Luis , d. Prudencio , D. Torcuato , más dos asesores de UGT, D. Jesús Manuel y Ambrosio .

Ambas partes se reconocen capacidad y representación suficiente para negociar y ACUERDAN:

Que como se viene haciendo en años anteriores, el sistema de remuneración (independiente del convenio colectivo que sirve como referencia del mismo), se regula por los servicios realizados, los cuales quedan descritos posteriormente, siendo estos los únicos conceptos que la empresa se compromete junto con los trabajadores a liquidar mensualmente.

CUADRO DE INCENTIVOS, MODO DE APLIACION Y VIGENCIA

1º. - Servicios discrecionales.

Excursión día completo incluyendo una dieta: a)16,18.-€, sino excede de 300 kms. b)33,88.- €, sino excede de 300 kms.

Si se llega después de las 22,00 hrs. Se pagará la dieta de la cena.

Excursión de medio día de duración:

Se abonará la cantidad de 9,61.- €, por el concepto de dieta se devengue o no la misma.

2º Servicios discrecionales específicos.

a)Servicios pescadores: 45,06.- €, incluidas todas las dietas. b)Servicios despedidas: 54,47.- €, incluidas todas las dietas.

3º Servicios discrecionales de más de un día de duración.

a)Discrecional nacional: se abonará a razón de 40,45.- €/dia de servicio, cama aparte de no estar incluida. Si el conductor únicamente fuera en régimen de alojamiento y desayuno, se le abonará una dieta más (9,61.- €). b)Discrecional internacional: se abonará a razón de 56,64.- €/dia de servicio, cama aparte de no estar incluida. Si el conductor únicamente fuera en régimen de alojamiento y desayuno, se le abonará una dieta más (16,59.- €).

Cama nacional: 19,23.- € Cama Internacional: 33,22€

4º Incentivos líneas regulares:

a)Plus de cobranza, a aquel que realice línea regular: 6,82€ b)Quebranto de monedad, al que lo devengue: 0,91€ c)Comida o cena, se devengará según el artículo 33 del convenio a razón de: 8,04.- € d)Exceso de Kms a partir de 220, se abonará: 0,059-€/Km. e)Línea todo el día sin exceso kms: 8,50.- € f)El tiempo del bocadillo se parará a 2.- € g)Gratificación en los urbanos por incrementos del servicio 8.- €/hora

5º.- Incentivos a los servicios regulares especiales

a)Dieta de comida (de las 13- 15 hrs):8,04.- € b)Dieta de cena (si llegan pasadas las 20,30 hrs):8,04€ , incluido universidad , por darles un carácter de transporte escolar. c)Plus colegio no excedido los 220 kms: 0.77.- € d)Plus colegio excedido los 220 kms.:1,47.- €ç

6º Descansos

Denominamos descanso, a aquel día que al trabajador le corresponde descansar y es requerido por la empresa, siendo voluntariamente aceptado por el trabajador, para desempeñar las funciones propias de su categoría.

La cantidad a percibir por descanso no disfrutado, en todas las categorías profesionales será de 49,59.- €/dia. Festivos trabajados: 59,59.- €

7º Vigencia

El presente acuerdo tendrá una duración hasta el 30 de abril del 2009, incrementándose cada año las partidas anteriormente citadas, en el mismo porcentaje de subidas que marca el convenio. Dicho acuerdo podrá ser revisado por alguna de las parte, previo aviso, en el cual se expondrá los motivos que conllevan a dicha revisión, comprometiéndose la empresa a convocar dicha reunión, en el plazo máximo de 30 días.

8º Comisión paritaria. Se establece una comisión formada por la dirección de la empresa, comité de empresa y asesores respectivos. Las funciones serán por una parte la interpretación, control y seguimiento del presente acuerdo, así como su adecuación y clarificación de los distintos aprendices del presente documento. A tales efectos la comisión deberá reunirse en el plazo máximo de diez días, desde la solicitud motivada y por escrito de una de las parte, debiéndose pronunciarse en el plazo de cinco días." Dicho Acuerdo se aplica a los trabajadores, que se adhieren al mismo, abonándose a los demás la retribución del convenio de Alicante con arreglo a la jornada ordinaria.

Dicho Acuerdo fue interpretado por su Comisión Paritaria en reunión, celebrada el 22-03-2007, en los términos siguientes: "Acta de la comisión paritaria formada para la interpretación, control y seguimiento, así como su adecuación y clarificación de los distintos apéndices de acuerdo firmado entre el comité de empresa y la dirección de la empresa AUTOCARES COSTA AZUL, SA.

En Torrevieja, siendo las 18,00 hrs. del día 22 de marzo de 2007, se reúnen D. Luis , D. Doroteo , D. Florentino , D. Damaso , y en calidad de asesor de UGT D. Jesús Manuel , que componen la comisión paritaria establecida en el aparato 8º del acuerdo firmado entre la empresa Autocares Costa Azul, s.A. y el Comité de Empresa el día 04 de febrero de 2006, al objeto de tratar el siguiente orden del día:

Ante la petición de la empresa para la interpretación del acuerdo de mejoras referente a su punto 4, esta comisión interpreta:

Que el acuerdo firmado entre la Dirección de la empresa AUTOCARES COSTA AZUL, S.A. y el Comité de empresa, el día 04 de febrero de 2006 , se pactó para ser aplicado en su conjunto y mejora sustancialmente las retribuciones del convenio colectivo del sector de aplicación a la empresa (Convenio Colectivo de Trabajo para la Actividad de Transporte de Viajeros de la Provincia de Alicante), por consiguiente, se interpreta y aclara dicho acuerdo en el sentido de que : " un conductor de línea regular que se atiene al convenio actualmente vigente en lo que respeta a la jornada de 40 horas semanales , no le corresponde percibir el incentivo pactado de : línea todo el día sin exceso de Kms.: 8,50.- €

Que el acuerdo firmado entre la Dirección de la empresa y el Comiste de Empresa el día 04 de febrero de 2006, mejora sustancialmente las retribuciones del convenio colectivo del sector de aplicación a la empresa ( Convenio Colectivo de Trabajo para la actividad de transporte de Viajeros por Carretera de la Provincia de Alicante), y en los incentivos que se pactan en dicho acuerdo, están incluidos los posibles excesos de jornada, motivados por retrasos y que se puedan producir , incidencias que puedan surgir por motivos imprevistos, para la finalización de la jornada de trabajo.

Y no habiendo más temas que tratar, se levanta la sesión las 20,30 hrs. Del día del encabezamiento indicado". El comité de empresa de la empresa reclamó el 29-11-2007 que se mantuviera dicho acuerdo en sus propios términos. TERCERO. El 1-12-2007 la empresa demandada y los representantes, que se citarán a continuación, acordaron lo siguiente: "ACUERDO DE MEJORAS AL CONVENIO COLECTIVO DE TRABAJO PARA LA ACTIVIDAD DEL TRANSPORTE DE VIAJEROS POR CARRETERA DE LA PROVINCIA DE ALICANTE para las categorías de conductores y conductores-perceptores. Reunidos de una parte el comité de empresa de los centros de trabaja de Alicante. Orihuela y el delegado de personal de los centros de trabajo de Murcia y Cartagena ( Luis , D. Mariano , Salvador , Prudencio , D. Torcuato , D. Damaso ) y de otra a Empresa ( Bernardino ) y como asesor por parte de los trabajadores O. Ambrosio (U.G.T) ACUERDAN: PRIMERO.- Que las partes acuerdan expresamente un sistema de mejoras en cuanto al régimen de retribuciones fijados por el Convenio Colectivo de Trabajo para la Actividad de transporte de Viajeros de la provincia de Alicante, y establecido en función de los servicios realizados que quedan descritos posteriormente en el cuadro de incentivos, estando incluidos en los incentivos pactados en el presente acuerdo, por haberse tenido así en cuenta al fija su cuantía, los posibles excesos de ¡ornada, que superen la jornada del articulo 34 del convenio Colectivo de aplicación, que eventualmente pudieran producirse por tiempo de presencia, teniendo en cuenta la definición que dicho tiempo hace el articulo 36 del Convenio Colectivo, y por horas estructurales, teniendo en cuenta la definición que de dichas horas hace el (artículo 41 del Convenio Colectivo. Los incentivos pactados en el presente acuerdo no serán de aplicación a los conductores y conductores perceptores que se atengan a la jornada de Convenio de 40 horas.SEGUNDA.- El presente acuerdo entrará en vigor el 1 de diciembre de 2.007 , y no será de aplicación a aquellos trabajadores que hayan solicitado o soliciten atenerse a la denominada jornada de Convenio de 40 horas semanales, siéndoles de aplicación en este caso exclusivamente lo dispuesto en el Convenio Colectivo.TERCERA .- Las mejoras y condiciones económicas pactadas, son compensables en su totalidad con las que rigen en el Convenio Colectivo de Trabajo para la Actividad de transporte de Viajeros de la provincia de Alicante, o por disposición legal o reglamentaria, usos y costumbres o por cualquier otra causa, por lo que cualquier variación económica en todos o alguno de los conceptos que se pactan, o en la forma del devengo pactada en este acuerdo, o por la inclusión de conceptos distintos a los establecidos de conformidad al cuadro de incentivos, sólo tendrán eficacia, si globalmente considerados y sumados a los conceptos fijados en convenio colectivo, superan el nivel total del mismo, en cuyo caso se considerarán absorbidas por las mejoras hoy pactadas. La comparación será global y total CUADRO DE INCENTIVOS, MODO DE APLICACIÓN Y VIGENCIA. 1º.-Servicios discrecionales. A) Excursión día completo incluyendo una dieta de comida: a) 20,84.- €, sino excede de 300 kms. b) 36,75.-€, si excede de 300 kms. c) Excursiones a Valencia, 47,17.-€. Si en estos tres supuestos se llegase después de las 22,00 hrs. se pagará además la dieta de la cena, (10,42.-€.). B) Excursión de medio día de duración: se fija en 10,42.-€. incluyendo una dieta de comida 2°.-Servicios discrecionales específicos; incluyéndose dietas y plus de nocturnidad. a) Servicio pescadores: se fija en 48,88.-€. b) Servicios despedidas: Se fija en 59,08.-€ Servicios discrecionales de más de un día de duración. A) Discrecional nacional: se abonará por todos los conceptos a razón de 43,87 €/día de servicio, cama aparte de no estar incluida. Si no esta incluida la cama, se fija corno dieta por este concepto la cantidad de 21,86.-€. Si el conductor únicamente fuera en régimen de alojamiento y desayuno, se le abonará una dieta más de (10,42.-€). b) Discrecional internacional: se abonará por todos los conceptos a razón de 61,44.-€ día de servicio, cama aparte de no estar incluida. Si no esta incluida la cama, se fija como dieta por este concepto la cantidad de 36,03.-€ Si el conductor únicamente fuera en régimen de alojamiento y desayuno, se le abonará una dieta más de (17,99.- €). Cama nacional: 21,86.- €. Cama internacional: 36,03.- € 4° Incentivos líneas regulares: a) Plus de cobranza, a aquel conductor que realice línea regular un total de 7,39.-€ por día real de trabajo en línea regular. b) Quebranto de moneda: un total de 0,98.-€ por día real de trabajo en línea regular. c) Dieta de comida o cena, se devengará según el artículo 33 del convenio a razón de: 8,72. € d) Exceso de kms. .a partir de 150, se abonará: 0,064-€/km., computándose dicho exceso a tenor de lo dispuesto en las tarifas del Ministerio de Fomento. Servicios despedidas: se fija en 59, 08.-€. e) Línea regular todo el día sin exceso kms: Devengará dicho incentivo aquel trabajador que realice jornada partida y esté a disposición de la empresa durante el tiempo fijado según el artículo 34 del Convenio : 9,22.-€. f) Todo aquel que realice transporte urbano se le abonará la cantidad de 4,34.- € por día trabajado, en dicho concepto se incluye el tiempo de bocadillo y la posible disponibilidad por cualquier incidencia en el servicio g) Gratificación en los urbanos por incrementos del servicio 8,68.-€/hora. 5°.-Incentivos a los servicios regulares especiales (Colegios): a) Dieta de comida (de las 13-15 hrs): 8,72.-€ b) Dieta de cena (si llegan pasadas las 20,30 Universidad, por darle un carácter de transporte escolar. e) Plus colegio no excedido los 150 kms: 0,84.-€ d) Plus colegio excedido los 150 kms: 2.-€ e) Plus desplazamiento: aquel conductor que vaya a colegios únicamente y que tenga que desplazarse para jornada de trabajo a otro centro de trabajo, se le abonará €1 por día trabajado. hrs.): 8,72.-€, incluido realizar servicios de iniciar o finalizar su la cantidad de 8,72.-

6°.- Descansos Denominamos descanso, a aquel día que al trabajador le corresponde descansar y es requerido por la empresa, siendo voluntariamente aceptado por el trabajador, para desempeñar las funciones propias de su categoría. La cantidad a percibir por descanso no disfrutado, en todas las categorías profesionales será de: 70.-€/día cuando se trate de día laboral. 84.-€ cuando se trate de día festivo. Cuando un servicio finalice después de las 24,00 hrs, no se considerar descanso al día siguiente. 7°.- Incentivo ITV tras finalización de los servicios diarios: abonará la cantidad de 20.-€. incluyendo dieta si la devengara. 8°.- Si por cualquier circunstancia el plus de cobranza, hubiera que pagarlo de forma distinta a como recoge este acuerdo, inmediatamente quedan anulados los siguientes puntos del acuerdo de mejoras: 1, 2, 3, 5 y 7. 9°. Vigencia El presente acuerdo tendrá una duración hasta el 30 de Abril del 2.009 incrementándose cada año, las partidas anteriormente citadas, en el mismo porcentaje de subidas que marca el convenio. El presente acuerdo revoca y deja sin efecto todos los acuerdos de mejora firmados con anterioridad, de forma que todos aquellos trabajadores de la Empresa a los que no les sea de aplicación, se regirán a todos los efectos retributivos y de jornada, única y exclusivamente por el Convenio Colectivo Provincial para la actividad de Transportes de viajeros por carretera para la provincia de Alicante.10° .- Comisión paritaria. Se establece una comisión formada por la Dirección de la empresa, comité de empresa y asesores respectivos. Las funciones serán por una parte la interpretación, control y seguimiento del presente acuerdo, así como su adecuación y clarificación de los distintos apéndices del presente documento. A tales efectos la comisión deberá reunirse en el plazo máximo de diez días, desde la solicitud motivada y por escrito de una de las partes, debiéndose pronunciarse en el plazo de cinco días. Lo que firman en Alicante día 01 de Diciembre de 2.007." CUARTO. - La empresa demandada viene realizando un servicio regular, denominado "colegio", que se efectúa ordinariamente por un conductor y un acompañante, quien se ocupa del control de los alumnos, en cuyo caso el conductor, que realiza el servicio no percibe el incentivo conductor- perceptor. QUINTO. - La jornada efectiva de trabajo en todos los centros de la empresa demandada comienza para sus conductores a partir del momento en que empiezan a circular con sus vehículos cargados de viajeros, aunque acuden aproximadamente quince minutos antes para proceder a la carga de pasajeros y terminan cuando dejan a sus viajeros después de terminar el último viaje. - Los conductores acuden previamente al centro de trabajo, sin que se haya precisado exactamente con cuanta antelación, con la finalidad de preparar su actividad diaria, sin que se haya identificado tampoco cuales son las actividades, que realizan en dichos tiempos, aunque es habitual que llenen el depósito de combustible. - Acuden, así mismo, al terminar el último viaje, sin que se haya concretado tampoco qué actividades realizan en dicho período, ni cuanto tiempo utilizan en el mismo. SEXTO. - La empresa demandada no compensa con descansos equivalentes los denominados tiempos de presencia, ni les retribuye con un salario equivalente a la hora ordinaria, limitándose a abonar a los trabajadores, que se adhirieron a los Acuerdos antes dichos, lo allí convenido. SÉPTIMO. - CCOO ha intentado la conciliación ante la Comisión Paritaria de los Convenios de Transporte de Viajeros por Carretera de Alicante y Murcia. OCTAVO. - El 14-07-2008 interpuso papeleta de conciliación ante el SMAC que tuvo lugar sin avenencia el 13-08-2008. NOVENO. - El convenio colectivo de Transporte de Viajeros de Alicante y su provincia se publicó en el BOP de 13-01-2006. - La revisión salarial para el año 2007 se publicó en el BOP de 11-06-2007 y la de 2008-2009 se publicó en el BOP de 2-07-2008. El convenio de Transportes Urbanos y Regulares en Cercanías de Viajeros de la Región de Murcia se publicó en el BORM de 5-11-2005. La Ordenanza Laboral para las Empresas de Transporte por Carretera se publicó en el BOE de 31- 03-1971. - El 24-01-2001 se publicó en el BOE el Laudo que sustituyó a dicha Ordenanza, que se tiene por reproducido. Se han cumplido las previsiones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 9, 5 y 67 de la Ley Orgánica 6/85, de 1 de julio, del Poder Judicial , en relación con lo establecido en los artículos 8 y 2, l del Real Decreto Legislativo 2/1995, de 7 de abril , compete el conocimiento del proceso a la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional. SEGUNDO. - De conformidad con lo prevenido en el artículo 97, 2 del TRLPL los hechos, declarados probados, se han deducido de las pruebas siguientes: a.- El primero no fue controvertido en lo que se refiere a la ubicación de los centros de trabajo de la empresa demandada y que su casa central está ubicada en la provincia de Alicante, teniéndose por conforme, a tenor con lo dispuesto en el artículo 87, 1 del TRLPL . - Se afirma que dicha mercantil viene rigiendo las relaciones laborales en todos sus centros de trabajo por el convenio de Alicante, porque así lo manifestó don Eleuterio , anterior presidente del comité de empresa, cuyo testimonio es totalmente creíble por su conocimiento global de la situación de la empresa, así como por los propios actos de la misma, quien viene aplicando indistintamente los Acuerdos, mencionados en los hechos probados segundo y tercero, a los trabajadores de Alicante y Murcia, siendo concluyente, que en la cláusula tercera de los Acuerdos de 1-12-2007 se mencione exclusivamente el convenio de Alicante, aunque el acuerdo se aplica por igual a trabajadores de Murcia y Alicante. - Debe destacarse, por otra parte, que dicha mercantil no excepcionó la incompetencia de esta Sala por los ámbitos del conflicto, lo que habría sido la consecuencia lógica de aplicarse efectivamente ambos convenios, acreditándose, de este modo, que existe una regulación convencional unitaria, siendo revelador finalmente que UGT admitiera de plano dicho extremo, que conecta directamente con el artículo 2 del convenio de Alicante que a "las Empresas que teniendo la casa central en la Provincia de Alicante, tengan centros de trabajo, sucursales o agencias en otras provincias, siempre que las mejoras otorgadas por éste Convenio, supongan en su cómputo anual una condición más beneficiosa que las establecidas por cualquier Convenio que en su ámbito Territorial les pueda afectar".b.- El segundo del Acuerdo citado, que obra en folio 921 del ramo de la empresa demandada, que fue reconocido por el señor Eleuterio , al igual que el documento que obra en folio 923 de autos, así como de la interpretación de la Comisión Paritaria de dicho Acuerdo que obra en folio 924 de autos, que tiene crédito para esta Sala, aunque no se reconociera por CCOO, puesto que fue reconocido por UGT y concuerda básicamente con el tenor de los propios acuerdos. c.- El tercero del Acuerdo citado que obra en folio 924 de autos, que fue reconocido por el señor Eleuterio , quien admitió que se aplicaba a quienes se adherían al mismo, subrayando, por otra parte, que los demás trabajadores cobraban exclusivamente el salario convenio de Alicante a jornada ordinaria. d.- El cuarto se admitió expresamente por el señor Eleuterio . e.- El quinto de la declaración del señor Eleuterio , quien admitió, a preguntas de la empresa, que la jornada efectiva se computaba en los términos expuestos, sosteniendo que tenía que acudir un cuarto de hora antes para efectuar la carga de viajeros y aproximadamente media hora antes para otras actividades, en las que solo se precisó la carga de combustible. f.- El sexto no fue controvertido, puesto que la empresa defendió que la retribución por exceso de jornada se abona mediante el denominado complemento de actividad a los trabajadores, que se adhieren al convenio. g.- El séptimo es conforme. h.- El octavo del Acta que obra en folios 17 y 18 de autos. i.- El noveno de los boletines citados que obran en folios 1079 a 1113 de autos. TERCERO. - La jurisprudencia del Tribunal Supremo, por todas, sentencia de 17-07-2008, RJ 20084564 , ha sentado las líneas de fuerza, que viabilizan la utilización del procedimiento de conflicto colectivo, en los términos siguientes: "...1) uno subjetivo, integrado por la referencia a la afectación de un grupo genérico de trabajadores, "entendiendo por tal no la mera pluralidad, suma o agregado de trabajadores singularmente considerados, sino un conjunto estructurado a partir de un elemento de homogeneidad" y 2) otro elemento objetivo, consistente en la presencia de un interés general, que es el que se actúa a través del conflicto y que se define como "un interés indivisible correspondiente al grupo en su conjunto y, por tanto, no susceptible de fraccionamiento entre sus miembros" o como "un interés que, aunque pueda ser divisible, lo es de manera refleja en sus consecuencias, que han de ser objeto de la oportuna individualización, pero no en su propia configuración general". En este sentido la sentencia de 1 de junio de 1992 (RJ 19924503 ) aclara que "el hecho de que un litigio tenga por objeto un interés individualizable, que se concrete o pueda concretarse en un derecho de titularidad individual, no hace inadecuado el procedimiento especial de conflicto colectivo, siempre que el origen de la controversia sea la interpretación o aplicación de una regulación jurídicamente vinculante que afecte de manera homogénea e indiferenciada a un grupo de trabajadores". Ello es así porque, como precisó la sentencia citada de 25 de junio de 1992 , al igual que en los conflictos individuales puede haber un momento colectivo que se identifica con la interpretación de una regla general, en los conflictos colectivos divisibles hay también un momento individual o plural en la medida en que la interpretación general ha de afectar necesariamente a los trabajadores incluidos en el ámbito de aplicación del conflicto, como, por otra parte, muestra claramente el artículo 158.3 de la Ley de Procedimiento Laboral".Así pues, habiéndose acreditado cumplidamente, a juicio de esta Sala, que las relaciones laborales de todos los trabajadores de los centros de trabajo de Alicante y Murcia se regulan por el convenio de Alicante y su provincia, debe desestimarse íntegramente la excepción de inadecuación de procedimiento, alegada por UGT, aunque sea cierto que la empresa demandada viene aplicando a los trabajadores, que se adhirieron a los mismos, los Acuerdos reproducidos en los hechos probados segundo y tercero, puesto que las pretensiones de la demandante afectan de modo genérico e indiferenciado a intereses generales de todos los trabajadores de la empresa, adheridos o no a dichos Acuerdos. Afecta de modo genérico e indiferenciado a intereses generales de todos los trabajadores de los centros afectados por el conflicto, puesto que las causas de pedir, propuestas por CCOO, se apoyan precisamente en el incumplimiento de lo dispuesto en el artículo 27 del convenio de Alicante, al haberse probado que la empresa demandada no lo abona a los trabajadores, que no simultanean las actividades de conducción y cobro, entendiéndose por la demandante que dicho derecho no se contempla, siquiera, en los acuerdos citados, que no podrían invadir conflictivamente lo pactado en convenio colectivo estatutario en vigor. Afecta genérica e indiferenciadamente a los intereses generales de todos los trabajadores de todos los centros afectados, tanto en lo que se refiere al tratamiento del tiempo de toma y deje, cuanto a la compensación por jornada equivalente y/o retribución hora ordinaria de las horas de presencia, puesto que CCOO sostiene que es aplicable supletoriamente a todos ellos lo dispuesto los artículos 63 y 64 de la Ordenanza Laboral del Transporte por Carretera, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 9 del convenio de Alicante, en los aspectos que no fueron derogados por el Laudo, así como en el artículo 8, 3 del RD 1561/1995, de 21 de septiembre , que establece perentoriamente que el tiempo de presencia debe compensarse con períodos de descanso equivalentes o retribuirse conforme a la hora ordinaria de trabajo, subrayando, por una parte, que los Acuerdos de 4-02-2006 y 1-12-2007 no contemplan ninguno de esos extremos, no siendo aplicables, caso contrario, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 3, 1, c) ET , puesto que dichos Acuerdos no pueden considerarse, de ningún modo, como acuerdos estatutarios, no pudiendo, por consiguiente, afectar conflictivamente, lo pactado en convenio estatutario. Concurren, por tanto, las notas subjetivas y objetivas, exigidas por el artículo 151, 1 del TRLPL , para tramitar el presente litigio por el procedimiento de conflictivo, con independencia del resultado de la resolución, lo que obliga necesariamente a la desestimación de la excepción de inadecuación de procedimiento propuesta por UGT. CUARTO. - El artículo 27 del convenio de Alicante, que regula el incentivo conductor- perceptor, dice textualmente lo siguiente:" A partir de la firma de este convenio, todos los trabajadores contratados con la categoría de conductor-perceptor percibirán un Plus de Puesto de Trabajo de 6,82 euros por día trabajado". - La cantidad antes dicha ascendió a 7, 39 euros diarios en la revisión de 2007 y a 7, 81 euros en la revisión vigente. CCOO reclama se abone dicho complemento a todos los trabajadores contratados con dicha categoría, aunque no realicen simultáneamente funciones de conducción y cobro, a razçpm de 7. 30 euros diarios, oponiéndose los demandados a dicha pretensión, puesto que la redacción del artículo antes dicho fue un error, como se desprende del Acta de la Comisión Paritaria de 21-01-2008 , puesto que la percepción histórica de dicho complemento exigía el desempeño simultáneo de las funciones de conductor y cobrador, como se desprende del artículo 58, 2 de la Ordenanza Laboral de Empresas de Transporte por Carretera y del propio artículo 15 del convenio de Murcia. Debe coincidirse con la tesis de la parte demandante, aunque sea cierto que el complemento controvertido retribuía históricamente el desempeño simultáneo de ambas funciones, puesto que la simple lectura del artículo 27 del convenio de Alicante permite concluir que el requisito constitutivo para causar dicho incentivo, pactado en dicho convenio estatutario, es haber sido contratado con la categoría profesional de conductor-perceptor, lo que supone una mejora con respecto al tratamiento tradicional del complemento que debe respetarse en sus propios términos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 82, 3 del Estatuto de los trabajadores. - Es cierto y no escapa a la Sala que la empresa demandada sostuvo que dicho precepto había sido interpretado auténticamente por la Comisión Paritaria, regulada en el Capítulo IX del convenio de Alicante en una reunión, celebrada supuestamente el 21-01-2008, habiendo aportado, incluso, un Acta que obra en folio 925 del ramo de prueba de la empresa demandada, donde se afirma efectivamente que hubo un error en la redacción del artículo controvertido, pero no es menos cierto que dicho documento, en el que no se identifica, siquiera, qué organismo manifiesta lo allí expuesto, no fue ratificado por sus autores, ni reconocido por la demandante, careciendo, por consiguiente, de cualquier valor probatorio, siendo revelador, que quien afirma ser el "Presidente", no identificado nominalmente en el Acta, manifieste que no recuerda que se haya convenido el artículo 27 del Convenio en sus propios términos y considera que se trata de un error de redacción, mostrándose conformidad por los demás componentes de la reunión, tratándose, por tanto, de una manifestación absolutamente ambigua de quienes asistieron a dicha reunión, que está muy lejos de interpretar el precepto, debiendo destacarse, en cualquier caso, que no se haya procedido a la corrección del artículo en un período tan dilatado de tiempo, lo que habría sido la actuación lógica de los negociadores del convenio, si es que se produjo efectivamente un error en el artículo reiterado.Es también verdad que en los Acuerdos de 4-02-2006 y 1-12-2007 se contempla exclusivamente un denominado plus de cobranza para los conductores-perceptores que realizan servicios regulares, simultaneando, por consiguiente, ambas actividades, pero dichos Acuerdos, cuya naturaleza jurídica extraestatutaria es pacífica, no puede afectar conflictivamente lo dispuesto en convenio colectivo estatutario, a tenor con lo dispuesto en el artículo 3, 1, c) del Estatuto de los trabajadores, tratándose de un criterio reiterado y pacífico en la jurisprudencia, por todas, sentencias del Tribunal Supremo de 25-01-1999, RJ 1999896; 17-04-2000, RJ 20003963; 1-06 y 11-07-2007, RJ 20076349 y 6727 . Por consiguiente, habiéndose probado cumplidamente, que la empresa demandada no abona a los conductores perceptores, contratados como tales, cuando no simultanean las actividades de conductor y cobro, el incentivo de conductor-perceptor, procede declarar el derecho de este colectivo de trabajadores a percibir dicho complemento al margen del servicio que desempeñen, en la cuantía que reclaman, siendo irrelevante, a estos efectos, que desempeñen un servicio inferior al propio del perceptor-conductor, puesto que la decisión de encomendarles dichos servicios compete a la empresa, quien no puede reducirles sus retribuciones, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 39, 3 del Estatuto de los trabajadores, cuando les encomienda el desempeño de trabajos de categoría inferior, ya que en el Anexo I del convenio de Alicante aparecen en el Grupo 3, CLASE TERCERA, Subgrupo C, que identifica las categorías profesionales del transporte de viajeros, tres categorías perfectamente diferenciadas: conductor; conductor- perceptor y cobrador. QUINTO. - Los demandantes pretenden genéricamente que el tiempo empleado en el toma y deje de cada servicio se considere tiempo efectivo de trabajo y se compute tanto para la jornada ordinaria, cuanto para el abono de las horas extraordinarias, apoyándose, a estos efectos, en los artículos 63 y 64 de la Ordenanza Laboral de Empresas de Transporte por Carretera, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 9 del convenio de Alicante, que mantiene supletoriamente dicha Ordenanza en aquellos extremos no derogados por el Laudo de 24-11-2000, oponiéndose las demandadas, quienes sostuvieron que no podía estimarse dicha pretensión en sus propios términos, porque el toma y deje será tiempo efectivo de trabajo, cuando concurran los supuestos del artículo 35 del convenio de Alicante, o tiempo de presencia, siempre que se den las circunstancias contempladas en el artículo 36 del convenio citado. El artículo 8 del RD 1561/99, de 21 de septiembre , que regula el régimen de jornadas especiales, establece las reglas de fuerza que distinguen el tiempo de trabajo efectivo del tiempo de presencia del modo siguiente: "1. Para el cómputo de la jornada en los diferentes sectores del transporte y en el trabajo en el mar se distinguirá entre tiempo de trabajo efectivo y tiempo de presencia. Se considerará en todo caso tiempo de trabajo efectivo aquel en el que el trabajador se encuentre a disposición del empresario y en el ejercicio de su actividad, realizando las funciones propias de la conducción del vehículo o medio de transporte u otros trabajos durante el tiempo de circulación de los mismos, o trabajos auxiliares que se efectúen en relación con el vehículo o medio de transporte, sus pasajeros o su carga. Se considerará tiempo de presencia aquel en el que el trabajador se encuentre a disposición del empresario sin prestar trabajo efectivo, por razones de espera, expectativas, servicios de guardia, viajes sin servicio, averías, comidas en ruta u otras similares. En los convenios colectivos se determinarán en cada caso los supuestos concretos conceptuables como tiempo de presencia. 2. Serán de aplicación al tiempo de trabajo efectivo la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo prevista en el art. 34 ET y los límites establecidos para las horas extraordinarias en su art. 35. Los trabajadores no podrán realizar una jornada diaria total superior a doce horas, incluidas, en su caso, las horas extraordinarias. 3. Los tiempos de presencia no podrán exceder en ningún caso de veinte horas semanales de promedio en un período de referencia de un mes y se distribuirán con arreglo a los criterios que se pacten colectivamente y respetando los períodos de descanso entre jornadas y semanal propios de cada actividad. Las horas de presencia no computarán a efectos de la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo, ni para el límite máximo de las horas extraordinarias. Salvo que se acuerde su compensación con períodos equivalentes de descanso retribuido, se abonarán con un salario de cuantía no inferior al correspondiente a las horas ordinarias". El artículo 10 de la norma antes dicha, en la versión dada por el RD 902/2007, de 6 de julio , que regula específicamente el tiempo de trabajo de transporte en carretera, dice lo que sigue: "1. Serán de aplicación en el transporte por carretera las disposiciones comunes contenidas en el art. 8 de este real decreto , con las particularidades que se contemplan en este artículo y en los siguientes.2 . Las disposiciones del art. 8 sobre tiempos de trabajo efectivo y de presencia serán de aplicación en el transporte por carretera a los trabajadores móviles, entendiendo por éstos a cualquier trabajador que forma parte del personal que se desplaza y que está al servicio de una empresa que efectúa servicios de transporte. A tal efecto, serán trabajadores móviles en el transporte por carretera los conductores, ayudantes, cobradores y demás personal auxiliar de viaje en el vehículo que realice trabajos en relación con el mismo, sus pasajeros o su carga, tanto en las empresas del sector de transporte por carretera, ya sean urbanos o interurbanos y de viajeros o mercancías, como en las integradas en otros sectores que realicen tales actividades de transporte o alguna de las auxiliares anteriormente citadas. 3. Sin perjuicio de lo establecido en el art. 8.1 , se entienden comprendidos dentro del tiempo de trabajo efectivo los períodos durante los que el trabajador móvil no puede disponer libremente de su tiempo y tiene que permanecer en el lugar de trabajo dispuesto a realizar su trabajo normal, realizando las tareas relacionadas con el servicio, incluidos, en particular, los períodos de espera de carga y descarga cuando no se conozca de antemano su duración previsible. 4. Se entienden comprendidos dentro del tiempo de presencia, sin perjuicio de lo establecido en el art. 8.1 , los períodos distintos de las pausas y de los descansos, durante los que el trabajador móvil no lleva a cabo ninguna actividad de conducción u otros trabajos y no está obligado a permanecer en su lugar de trabajo, pero tiene que estar disponible para responder a posibles instrucciones que le ordenen emprender o reanudar la conducción o realizar otros trabajos. En particular, siempre que concurran las circunstancias anteriores y, conforme a lo señalado, no constituyan una pausa o un descanso, serán considerados tiempo de presencia los siguientes períodos: a) Los períodos durante los cuales el trabajador acompañe a un vehículo transportado en transbordador o tren. b) Los períodos de espera en fronteras o los causados por las prohibiciones de circular. El trabajador móvil deberá conocer de antemano los períodos señalados en los párrafos a) y b) y su previsible duración. A tal fin, salvo que en los convenios colectivos sectoriales de ámbito estatal se acuerden otros términos y condiciones, el empresario comunicará al trabajador por cualquier medio admitido en derecho la existencia y duración previsible de los indicados períodos con anterioridad a la partida. En caso contrario, esos períodos serán considerados como de tiempo de trabajo efectivo. c) Las dos primeras horas de cada período de espera de carga o de descarga. La tercera hora y siguientes se considerarán tiempo de trabajo efectivo, salvo que se conozca de antemano su duración previsible en las condiciones pactadas en los convenios colectivos de ámbito estatal o, en su defecto, de ámbito inferior. d) Los períodos de tiempo en los que un trabajador móvil que conduce en equipo permanezca sentado o acostado en una litera durante la circulación en el vehículo. 5. Los períodos de tiempo de presencia indicados en el apartado 4 de este artículo se computarán para determinar el límite de horas semanales que se establece en el art. 8.3 . No obstante, el período de un mes que se toma como referencia en el indicado art. 8.3 , podrá ampliarse hasta un máximo de dos meses mediante convenio colectivo sectorial de ámbito estatal, siempre que dicha ampliación se fundamente en la existencia de razones objetivas o técnicas o de organización del trabajo, tales como el carácter internacional de los servicios de transporte. 6. Los trabajadores móviles deberán ser informados por los empresarios de la normativa legal, reglamentaria o convencional, de los posibles acuerdos entre la empresa y los representantes de los trabajadores, así como de las demás reglas aplicables en la empresa que afecten a la regulación de su tiempo de trabajo. A tal efecto, deberán tener a disposición de los mismos un ejemplar de la indicada regulación". El artículo 35 del convenio de Alicante, que regula específicamente el tiempo de trabajo efectivo, dice textualmente lo que sigue: "Se considerará tiempo de trabajo efectivo para el personal de conducción y auxiliares en ruta, aquel destinado a la realización de las funciones propias de la conducción del vehículo, averías cuando las repare el conductor, el tiempo destinado a carga y descarga de equipajes, bultos y encargos y los trabajos auxiliares que se efectúen, con el vehículo, sus pasajeros ó su carga". El artículo 36 de dicho convenio, que regula el tiempo de presencia, dice lo que sigue: "Se considerará tiempo de presencia aquel en que el trabajador se encuentre a disposición de la empresa, sin realizar actividad alguna conceptuada como trabajo efectivo, por razones de espera, expectativas, servicios de guardia, viajes sin servicio, averías, comidas en ruta u otras similares". Por consiguiente, aunque el Tribunal Supremo, por todas, sentencia de 2-10-2007, EDJ 195072 ha asimilado genéricamente el período de "toma y deje" con tiempo de presencia, distinguiéndose entre tiempo de servicios efectivos como los "que se realizan con servicio, que son aquellos en los que el conductor transporta a los pasajeros a sus destinos" y tiempos de presencia como "los que se realizan sin servicio, en los que el autobús va vacío de pasajeros, debido a que es conducido al lugar donde ha de prestarse el servicio o al final de la jornada, cuando se devuelve el vehículo a su lugar de origen (las denominadas funciones de toma y deje)", puede afirmarse que, la jurisprudencia, por todas, sentencias del Tribunal Supremo de 1-10-2008, EDJ 19738 y 27-01-2009, EDJ 16975 , viene diferenciando tiempo de trabajo efectivo y tiempo de presencia, porque el primero exige el ejercicio de actividades relacionadas con la función y el segundo no. Se impone, por consiguiente, la desestimación de la segunda pretensión de la demanda, porque los términos del suplico no permiten otra opción, ya que el tiempo de "toma y deje" será efectivo cuando el conductor repare personalmente averías, realice personalmente reparaciones, se dedique a la carga y descarga de equipajes, bultos y encargos y los trabajos auxiliares que se efectúen con el vehículo, sus pasajeros o su carga y será tiempo de presencia cuando se encuentre a disposición de la empresa, sin realizar actividad alguna conceptuada como de trabajo efectivo, bien sea por razones de espera, expectativas, servicios de guardia, viajes sin servicio, averías, comidas en ruta, u otros similares. Dicha conclusión no puede enervarse, porque la demandante manifestara en el momento de ratificar su demanda, a instancias de la Sala, un listado de actividades, que relacionó con los tiempos de "toma y deje", puesto que se trató de alegaciones nuevas, que no se probaron de ningún modo, salvo lo que se refiere a la carga de combustible, inviabilizando, por consiguiente, la estimación de la pretensión que, como se dijo más arriba, pretende se declare genéricamente que todas las actividades de toma y deje se computen como tiempo efectivo de trabajo, siendo irrelevante, a estos efectos, la regulación del tiempo de toma y deje de la Ordenanza Laboral, puesto que las actividades, allí consideradas como toma y deje, se contemplan en los artículos 35 y 36 del convenio colectivo de Alicante, que se cohonesta esencialmente con la regulación del RD 1561/1995, de 21 de noviembre, debiendo prevalecer necesariamente respecto a la Ordenanza, que solo se aplica supletoriamente respecto a lo no tratado en el convenio, a tenor con lo dispuesto en su artículo nueve.SEXTO . - CCOO pretende finalmente que los tiempos de presencia, que no computan a efectos de la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo ni para los límites establecidos para las horas extraordinarias, se compensen con períodos equivalentes de descanso retribuido o se abonen diferenciadamente de la jornada ordinaria con un salario equivalente a la hora ordinaria, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 8, 3 del RD 1561/1995, de 21 de noviembre , oponiéndose los demandados, quienes defendieron, en primer lugar, que el artículo 8, 3 del Real Decreto citado excedió el mandato del artículo 34, 7 ET , puesto que dicho mandato no le permitía determinar el importe retributivo de la hora de presencia. - Sostuvieron, en cualquier caso, que en los Acuerdos de 2-04-2006 y especialmente en el de 1-12-2007, en el que se convino una retribución que compensaba los posibles excesos de jornada de 40 horas semanales del artículo 34 del convenio colectivo de aplicación, que eventualmente pudieran producirse por tiempo de presencia, teniendo en cuenta la definición que dicho tiempo hace el artículo 36 del convenio. El artículo 8, 3 del RD 1561/1995, de 21 de noviembre establece que los tiempos de presencia no podrán exceder en ningún caso de veinte horas semanales de promedio en un período de referencia de un mes y se distribuirán con arreglo a los criterios que se pacten colectivamente y respetando los períodos de descanso entre jornadas y semanal propios de cada actividad, así como que las horas de presencia no computarán a efectos de la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo, ni para el límite máximo de las horas extraordinarias. Salvo que se acuerde su compensación con períodos equivalentes de descanso retribuido, se abonarán con un salario de cuantía no inferior al correspondiente a las horas ordinarias. Dicho precepto ha sido interpretado por el Tribunal Supremo en sentencia de 20-02-2007, RJ 20073168 que el artículo antes dicho rebasó los límites del mandato, contenido en el artículo 34, 7 ET , que no le delegó la posibilidad de determinar la retribución de las horas de presencia, sosteniendo que dichas horas debían retribuirse con arreglo a lo pactado en convenio colectivo. - Dicha sentencia tuvo un voto particular, suscrito por tres magistrados, que defendió que el artículo examinado no vulneró el mandato del artículo 34, 7 ET , porque asimiló el tiempo de presencia al tiempo de trabajo efectivo con la diferencia de que el primero no computa para la jornada ordinaria, ni tampoco para las limitaciones de las horas extraordinarias, apoyándose, a mayor abundamiento, en lo dispuesto en el artículo 2. 1 de la Directiva 2003/88 / Ce, de 4 de noviembre , que considera tiempo de trabajo a todo período durante el cual el trabajador permanezca en el trabajo, a disposición del empresario y en el ejercicio de su actividad o de sus funciones, de conformidad con las legislaciones y/o prácticas nacionales. - Por lo demás, el Tribunal Supremo en sentencias de 12-02-2002, EDJ 13569; 18-03-2002, EDJ 29884 y 20-05-2004, EDJ 60756 ha defendido que, si en el convenio no se determina el precio de la hora de presencia, debe retribuirse con el precio de la hora ordinaria, salvo que se compense con períodos de descanso retribuido equivalente. La Sala coincide con la jurisprudencia citada, que admite la retribución hora ordinaria del tiempo de presencia, cuando no se compensa con descansos retribuidos equivalentes, siempre que no se haya pactado un precio alternativo en convenio colectivo, en cuyo caso habría de estarse al precio pactado, no pudiendo coincidirse con el voto particular, referido más arriba, puesto que el tenor literal del artículo 34, 7 ET habilita exclusivamente al Gobierno, a propuesta del Ministro de Trabajo y Seguridad Social y previa consulta de las Organizaciones Sindicales y Empresariales más representativas, para establecer limitaciones en la ordenación y duración de la jornada de trabajo y de los descansos, para aquellos sectores de trabajo, que por sus peculiaridades así lo requieran, posibilitando, por consiguiente, la regulación del tiempo de presencia, así como la posibilidad de compensarlo mediante descansos retribuidos equivalentes, puesto que ambos extremos se relacionan claramente con la ordenación y duración de la jornada de trabajo, así como con los descansos, pero no para determinar su retribución económica, que debe residenciarse, como no podría ser de otro modo, en la negociación colectiva, sin que lo dispuesto en el artículo 2, 1 de la Directiva Comunitaria antes dicha pueda condicionar la interpretación expuesta, puesto que dicho precepto deja perfectamente claro que el tiempo de trabajo exige, de una parte, estar en el trabajo a disposición del empresario y además el ejercicio de su actividad o sus funciones, lo que no concurre en el tiempo de presencia, que se corresponde por definición con períodos de no actividad, como vimos más arriba. Así pues, acreditado que la empresa demandada no compensa con descansos retribuidos equivalentes los tiempos de presencia de sus trabajadores, ni los retribuye de ninguna manera, salvo a los trabajadores que se adhirieron a los Acuerdos reproducidos más arriba, como se desprende del hecho probado sexto, debe concluirse que vulneró lo dispuesto en el artículo 8, 3 del RD 1561/1995, de 21 de noviembre , que deja perfectamente claro que dichos tiempos deben compensarse con períodos de descanso retribuidos equivalentes, siendo razonable, por consiguiente que, cuando no se produce acuerdo de compensación del modo expuesto, se retribuyan conforme al salario de la hora ordinaria, de conformidad con lo sentado por la jurisprudencia citada, puesto que si las partes negociadoras del convenio no pactaron precio concreto de la hora ordinaria, en cuyo caso habría prevalecido sobre cualquier otro precio, en base al «carácter preeminente que en la regulación de las relaciones de trabajo adquiere la negociación colectiva», como recuerda el Tribunal Supremo en sentencia de 24-05-2004, RJ 20044891 , deberá aplicarse el precio ordinario para cada hora de trabajo, al ser la contrapartida lógica al tiempo de descanso retribuido equivalente, que es precisamente lo debido por el empleador, puesto que la retribución equivalente al tiempo de descanso, que deber ser el mismo que el empleado en tiempo de presencia, no puede ser otra que la retribución ordinaria que corresponda a dicho período. Dicha conclusión no puede verse afectada por los Acuerdos de 2-04-2006 y 1-12-2007, aunque en el Acuerdo de 1-12-2007 se incluyera genéricamente en los incentivos pactados "los posibles excesos de jornada, que superen la jornada de 40 horas del artículo 34 del Convenio Colectivo de aplicación, que eventualmente pudieran producirse por tiempo de presencia, teniendo en cuenta la definición que de dicho tiempo hace el artículo 36 del Convenio Colectivo, y por horas estructurales, teniendo en cuenta la definición que de dichas horas hace el artículo 41 del convenio", puesto que dichos Acuerdos, suscritos mediante la agregación de representantes unitarios de los diversos centros de trabajo, tienen naturaleza extraestatutaria, pudiendo, por consiguiente, suplementar, complementar e incluso aplicarse subsidiariamente con respecto a lo establecido legalmente o pactado mediante convenio estatutario, pero nunca afectar conflictivamente disposiciones legales y convenios colectivos, a tenor con lo dispuesto en el artículo 3, 1, c) ET , lo que sucede en el supuesto debatido, por cuanto los Acuerdos citados no respetan lo dispuesto en el artículo 8, 3 del RD 1561/2005, de 21 de noviembre , puesto que ni aseguran la compensación del tiempo de presencia mediante descansos retribuidos equivalentes, ni establecen propiamente un precio para las horas de presencia, dado que su simple lectura permite concluir que introducen un sistema de incentivos global con la pretensión de compensar cualquier prolongación de jornada ordinaria o extraordinaria, así como cualquier tiempo de presencia, sea cual fuere su duración, lo que impide objetivamente cualquier comparación global con las retribuciones pactadas en el convenio, debiendo subrayarse, en cualquier caso, que no es posible aplicar la técnica, contemplada en el artículo 3, 3 ET , porque dicho precepto está previsto únicamente para resolver conflictos entre dos o más normas laborales, tanto estatales como pactadas, lo que no concurre en el supuesto debatido, ya que los Acuerdos controvertidos no son normas laborales, debido a su manifiesta naturaleza contractual, siendo este criterio reiterado y pacífico en la jurisprudencia, por todas, sentencias del Tribunal Supremo de 1-06 y 11-07-2007, RJ 20076349 y 6727 , no pudiendo contradecir lo establecido en disposiciones legales o reglamentarias, así como en convenios colectivos estatutarios, por todas, sentencias del Tribunal Supremo de 17-04-2000, RJ 20003963; 1-06 y 11-07-2007, RJ 2007639 y 6727 . Se impone, por tanto, la estimación de la tercera pretensión de la demanda, conforme a los términos que se deducen de los fundamentos jurídicos que anteceden. Sin costas por tratarse de conflicto colectivo y no apreciarse temeridad art. 97, 3 de la LPL. VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que se desestima la excepción de inadecuación de procedimiento, planteada por la UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES. Que estimando parcialmente la demanda de conflicto colectivo, interpuesta por la FEDERACIÓN ESTATAL DE COMUNICACIÓN Y TRANSPORTES DE COMISIONES OBRERAS (FTC-CCOO), la Sala declara el derecho de todos los trabajadores, que ostenten la categoría de conductor-perceptor a percibir el incentivo de conductor-perceptor establecido en el artículo 27 del convenio por cada día trabajado, con independencia de los servicios que realicen y en consecuencia la obligación empresarial de abonar a estos trabajadores el plus de puesto de trabajo en la cuantía de 7, 30 euros diarios por día trabajado. Se declara, así mismo, que los tiempos de presencia son horas que no computan a los efectos de la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo ni para los límites establecidos para las horas extraordinarias, y que si no se acuerda su compensación en períodos equivalentes de descaso retribuido, se han de abonar de manera diferenciada de la jornada ordinaria de trabajo con un salario cuya cuantía no puede ser inferior a la correspondiente a las horas ordinarias. En consecuencia se condena a la empresa AUTOCARES COSTA AZUL, SA y a la UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES a estar y pasar por ambas declaraciones, absolviéndolas de los restantes pedimentos de la demanda de conflicto colectivo.

Notifíquese la presente sentencia a las partes advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación ante la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, que podrá anunciarse ante esta Sala en el plazo de DIEZ DÍAS hábiles desde la notificación, pudiendo hacerlo mediante manifestación de la parte o de su Letrado al serle notificada, o mediante escrito presentado en esta Sala dentro del plazo arriba señalado.

Al tiempo de personarse ante la Sala del Tribunal Supremo, el Recurrente, si no goza del beneficio de Justicia gratuita, deberá acreditar haber hecho el deposito de 300,51 Euros previsto en el art. 227 de la Ley de Procedimiento Laboral, en la cuenta corriente del Tribunal Supremo Sala de lo Social número 2410, del Banco Español Crédito, oficina de la C/ Urbana Barquillo, 49 - 28004 Madrid.

Llévese testimonio de esta sentencia a los autos originales e incorpórese la misma al libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.