Sentencia Social Nº 29/2009, Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 22/2009 de 06 de Febrero de 2009

Encabezamiento

T.S.J.LA RIOJA SALA SOCIAL

LOGROÑO

SENTENCIA: 00029/2009

Sent. Nº 29/2009

Rec. 22/2009

Ilmo. Sr. D. Miguel Azagra Solano. :

Presidente. :

Ilmo. Sr. Cristóbal Iribas Genua :

Ilma. Sra. Dª. Mercedes Oliver Albuerne :

Logroño a seis de febrero de dos mil nueve.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al

margen y

EN NOMBRE DEL REY

Ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación nº22/2009, interpuesto por D. Bernardino asistido por el letrado Sr. D. José

Carmelo Arrese García contra la sentencia nº 395/08 del Juzgado de lo Social nº 2 de La Rioja de fecha 29 de octubre de 2008, y siendo recurridos MUTUA IBERMUTUAMUR, M.A.T Y E.P. Nº 274 asistido por el letrado D. Francisco Javier Marín Barrero; INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL asistidas por el letrado de la Administración de la Seguridad Social y VALDEZCARAY S.A., ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D. Cristóbal Iribas Genua.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, por D. Bernardino se presentó demanda ante el Juzgado de lo Social nº 2 de La Rioja, contra MUTUA IBERMUTUAMUR M.A.T. y E.P. NÚM. 274, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y VALDEZCARAY, S.A., en reclamación sobre SEGURIDAD SOCIAL.

SEGUNDO.- Celebrado el correspondiente juicio, recayó sentencia con fecha 29 de octubre de 2008 , cuyos hechos declarados probados y fallo son del siguiente tenor literal:

"HECHOS PROBADOS:

PRIMERO.- El demandante, nacido el día 9 de septiembre de 1966, se encuentra afiliado a la Seguridad Social en el Régimen General , con el nº NUM000 , siendo su profesión habitual la de Oficial de 1ª de mantenimiento.

SEGUNDO.- Tras periodo de IT iniciado en fecha de 1-4-2005 pro contingencia de accidente de trabajo y agotado dicho periodo máximo, por la Mutua IBERMUTUAMUR se inician actuaciones ante la Dirección Provincial del INSS a fin de incoar expediente para la declaración de invalidez , por la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social, se dictó resolución de 9 de mayo de 2007 por la que se le denegaba la declaración de Incapacidad Permanente en ninguno de sus grados de conformidad con el dictamen-propuesta emitido por el Equipo de Valoración de Incapacidades de 29 de marzo de 2007.

Contra aquella resolución, se interpuso reclamación previa en fecha de 11 de mayo de 2007 que fue desestimada mediante resolución de 30 de mayo de 2007 agotando la vía administrativa.

TERCERO.- La parte actora padece las siguientes dolencias y limitaciones orgánicas y funcionales:

Cuadro clínico residual:

"LUBOCITALGIA REFERIDA TRAS IQ ARTRODESIS CON ESTUDIO NEUROFISIOLOGICO (MARZO 2007 ) NORMAL.

Limitaciones orgánicas y funcionales:

ACTUALMENTE LIMITACION PARA DESARROLLAR ACTIVIDADES QUE IMPLIQUEN INTENSA O MODERADA MANTENIDA SOBRECARGA DE COLUMNA LUMBAR.

CUARTO.- La Base Reguladora de la prestación solicitada por IPT asciende a la cantidad mensual de 1.754,07 euros siendo la fecha del hecho causante el día 1- 10-2006 y la de efectos económicos la de 6 de mayo de 2007.

En cuanto a la pretensión subsidiaria de I.P. Parcial el importe de la prestación es la de 48.427,20 euros.

QUINTO.- Es responsable del pago la MUTUA IBERMUTUAMUR por ser esta la que tiene la cobertura de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales.

FALLO: Que debo desestimar y desestimo la demanda sobre incapacidad Permanente Total interpuesta por D. Bernardino y debo estimar y estimo la demanda en cuanto a la petición subsidiaria de Incapacidad Permanente Parcial, contra la MUTUA IBERMUTUAMUR condenando a esta última a abonar al actor la indemnización consistente en 48.427,20 euros y debo absolver y absuelvo al INSS de las peticiones deducidas en su contra en este procedimiento.

TERCERO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de Suplicación por D. Bernardino , siendo impugnado por IBERMUTUAMUR M.A.T. y E.P Nº274. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia ha estimado la pretensión subsidiaria de la demanda, declarando al actor afecto de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual de Oficial 1ª de mantenimiento, y ha desestimado su pretensión principal de ser declarado en situación de incapacidad permanente total con percibo de la correspondiente prestación.

Frente a dicha sentencia se interpone por la representación letrada del demandante recurso de suplicación, que articula a través de dos motivos, el primero destinado a la revisión fáctica, con amparo en el apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, y el segundo a la censura jurídica sustantiva, al amparo del apartado c) del referido precepto legal, con la súplica de que se declare al actor en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual.

SEGUNDO.- En el primer motivo del recurso, destinado a la revisión fáctica, pretende la parte recurrente la modificación del hecho probado primero al objeto de que se especifique como profesión habitual del actor la de Oficial de 1ª de Mantenimiento de pistas de esquí y se recojan las funciones que desempeña en el puesto de trabajo de oficial de nieve artificial en la estación de esquí de Valdezcaray, de modo que el expresado hecho quede redactado en los siguientes términos:

"El demandante, nacido el día 9 de septiembre de 1966, se encuentra afiliado a la Seguridad Social en el Régimen General, con el nº NUM000 , siendo su profesión habitual la de Oficial de 1ª de mantenimiento de pistas de esquí. Sus labores son las siguientes:

El trabajador Bernardino desempeña el puesto de trabajo de oficial de nieve artificial en la estación de esquí de Valdezcaray.

El cometido de fabricación de nieve consiste en la utilización de maquinaria y otros medios auxiliares para conseguir, a través del uso de agua y aire a presión conjuntamente con condiciones ambientales adecuadas, producir nieve sobre las pistas de esquí.

ASPECTOS RELEVANTES

La maquinaria que se utiliza en la fabricación de nieve consiste en un conjunto de compresores de aire y bombas, y, sobre todo, los "cañones".

Los compresores y las bombas se encuentran en varios edificios, repartidos a lo largo de la estación, desde 1530 metros de altitud hasta los 1950 metros. Es necesario para la puesta en marcha y control de los mismos, efectuar continuos recorridos entre las diferentes dependencias utilizando motonieves, telesillas e incluso caminando por la montaña.

Los cañones de nieve son el eslabón final de la producción. Consisten en máquinas pesadas, con mangueras, ventiladores, equipos hidráulicos de accionamiento manual, que transforman el agua y el aire comprimido con temperaturas bajo cero en nieve que puede ser esquiada por los visitantes de la estación.

Los sistemas auxiliares de los cañones (hidráulicos y eléctricos) se encuentran instalados en arquetas bajo tierra, de dimensiones reducidas, y normalmente cubiertas por la nieve en invierno.

La fabricación de nieve comienza a partir de -2,5º centígrados húmedos, siendo las mejores condiciones ambientales cuanto más seco y más frío, mejor.

Los horarios adecuados para el desarrollo de la actividad son los nocturnos, ya que es cuando más frío existe y no hay clientes en las pistas de esquí.

ANALlSIS DEL PUESTO DE TRABAJO

De acuerdo con lo relacionado, el perfil de un operario de nieve artificial corresponde al de una persona de resistencia y fuerza física, movilidad y flexibilidad para acceder a las arquetas, además de pericia para la conducción de motos sobre nieve.

Las condiciones ambientales suelen ser en muchos casos extremas, en un horario nocturno, con temperaturas que fácilmente pueden alcanzar los 15 grados bajo cero y con humedad relativa continuada que supera el 95 %.

Como es lógico, también precisa de una formación específica en el funcionamiento de los cañones, su mantenimiento, la comprensión de los fenómenos físicos que rodean la producción de nieve, que se obtienen todos ellos a través de prácticas y del estudio de la documentación correspondiente.""

La revisión ha de ser objeto de estimación pues el recurrente funda en parte su recurso a partir de los datos de hecho que trata de incorporar al relato fáctico, los cuales resultan de la prueba documental que lo fundamenta y que tienen eficacia revisoria a los efectos pretendidos, sin que además, aparezcan contradichos por la sentencia, procediendo por ello su incorporación sin perjuicio de la trascendencia jurídica que pueda tener para la resolución del litigio.

TERCERO.- En vía de censura jurídica sustantiva, el motivo segundo del recurso interpuesto por la Mutua denuncia la infracción, por incorrecta aplicación, de los artículos 136.1 y 137, apartado 1 g) y 4, del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , por considerar que el trabajador está afecto de incapacidad permanente total para su profesión habitual.

En orden a la calificación de las incapacidades permanentes profesionales, en el caso enjuiciado una incapacidad permanente total para la profesión habitual, es necesario conectar las dolencias existentes y limitaciones orgánico-funcionales que generan con los requerimientos físicos exigidos por la profesión habitual. En este sentido es reiterada la jurisprudencia (Sentencias del TS de 24-7-1986 y 9-4-1990 ) la de que, a los efectos de la declaración de invalidez permanente en el grado de total, debe partirse de los siguientes presupuestos:

a) La valoración de la invalidez permanente ha de hacerse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales restricciones son las que determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia.

b) Han de ponerse en relación las limitaciones funcionales resultantes con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión.

c) La aptitud para el desempeño de la actividad laboral habitual de un trabajador implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia, sin que el desempeño de las mismas genere «riesgos adicionales o superpuestos» a los normales de un oficio o comporte el sometimiento a «una continuación de sufrimiento» en el trabajo cotidiano.

d) No es obstáculo a la declaración de tal grado de incapacidad el que el trabajador pueda realizar otras actividades distintas, más livianas y sedentarias, o incluso pueda desempeñar tareas «menos importantes o secundarias» de su propia profesión habitual o cometidos secundarios o complementarios de ésta, siempre que exista una imposibilidad de continuar trabajando en dicha actividad y conserve una aptitud residual que «tenga relevancia suficiente y trascendencia tal que no le impida al trabajador concretar relación de trabajo futuro».

e) Que la incapacidad permanente total -e igualmente la parcial- se predica de la profesión habitual y no del puesto de trabajo concreto que se desempeñe en una empresa.

En el caso presente las dolencias y limitaciones funcionales del demandante que se describen en el inalterado hecho probado tercero de la sentencia recurrida, consistentes en lumbociatalgia referida tras intervención quirúrgica de artrodesis con estudio neurofisiológico normal, que implican limitación para el desarrollo de actividades que exijan intensa o moderada-mantenida sobrecarga de columna lumbar, suponen, a juicio de esta Sala que las mismas inhabilitan para el desempeño de la profesión habitual que desempeña el demandante de Oficial de mantenimiento de pistas de esquí pues, en atención a su denominación y ámbito de trabajo, ha de entenderse que tal profesión precisa el desplazamiento por terrenos irregulares, en condiciones ambientales adversas, exigiendo la realización de actividad física, con esfuerzos y sobrecargas de la columna lumbar, para la realización de las labores de mantenimiento de los elementos de la pista de esquí como así lo pone de manifiesto las tareas del puesto de trabajo, como oficial de nieve artificial, que desempeña el actor y que implican un conjunto de labores que se evidencian como incompatibles con el estado de salud del demandante por significar las mismas una reiterada sobrecarga de la columna lumbar, sin que, además, aparezca o haya constancia de otros puestos de trabajo de la categoría profesional referida que precisen menor o distinto requerimiento físico o que se desarrollen en distintas condiciones de trabajo, a los que la empresa pueda destinar al trabajador. Por lo cual ha de concluirse que la profesión habitual del demandante está precisada de unos requerimiento físicos y condiciones de trabajo que no resultan compatibles con el cuadro clínico del actor el cual posee la trascendencia y gravedad suficiente como para impedirle la realización de los quehaceres propios de esa profesión habitual con la profesionalidad y rendimiento mínimos exigibles, y no sólo para disminuir su rendimiento en más de un treinta y tres por ciento como determina la sentencia recurrida, lo que obliga a apreciar que el actor, en aplicación de lo dispuesto por el artículo 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social , se encuentra en la situación de Incapacidad Permanente Total que reclama, por lo que procede estimar el motivo examinado.

CUARTO.- Como consecuencia de cuanto se ha expuesto, procede estimar el recurso interpuesto, revocar la sentencia recurrida y declarar al actor en situación de incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo, con derecho al percibo de una pensión vitalicia anual del 55 por 100, de la base reguladora de 1.754,07 euros, siendo la fecha de efectos económicos de la prestación la de 6 de mayo de 2007, conforme al incuestionado hecho probado cuarto, sin perjuicio de las revalorizaciones y mejoras que procedan, condenando a los demandados a estar y pasar por esta declaración, y a la Mutua de Accidentes demandada a abonar dicha pensión. En aplicación analógica de lo previsto en el artículo 13.3 de la Orden de 18 de enero de 1996 , se determina que el plazo a partir del cual se podrá instar la revisión, por agravación o mejoría, del grado de incapacidad permanente que en esta sentencia se establece será el de dos años. No ha de pronunciarse condena en costas conforme a lo previsto en el artículo 233.1 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de D. Bernardino contra la Sentencia del Juzgado de lo Social número Dos de La Rioja, de fecha 29 de octubre de 2008 , dictada en autos 600/07 promovidos por el recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la empresa VALDEZCARAY, S.A. e IBERMUTUAMUR, M.A.T.E.P.S.S. nº 274, en reclamación de incapacidad permanente. Revocamos dicha sentencia y declaramos al actor en situación de Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual, derivada de accidente de trabajo, con derecho a percibir una pensión vitalicia equivalente al 55% de su base reguladora mensual de 1.754,07 euros, doce veces al año con las mejoras y revalorizaciones que correspondan y con efectos económicos desde el 6 de mayo de 2007, determinando como plazo para poder instar la revisión, por agravación o mejoría, del grado de incapacidad declarado el de dos años. Condenamos a los demandados a estar y pasar por dichos pronunciamientos y a la Mutua de Accidentes IBERMUTUAMUR al abono de la prestación mencionada, sin expresa condena en costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, debiendo anunciarlo ante esta Sala en el plazo de DIEZ DIAS mediante escrito que deberá llevar firma de Letrado y en la forma señalada en los artículos 215 y siguientes y concordantes de la Ley de Procedimiento Laboral . Si el recurrente es empresario que no goce del beneficio de justicia gratuita y no se ha hecho la consignación oportuna en el Juzgado de lo Social, deberá ésta consignarse en la cuenta que esta Sala tiene abierta con el nº 2268-0000-66-0022- 09 del BANESTO, Código de Entidad 0030 y Código de Oficina 8029 pudiendo sustituirse la misma por aval bancario, y el depósito para recurrir de 300,51 euros deberá hacerse ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. Expídanse testimonios de esta resolución para unir al Rollo correspondiente y autos de procedencia, incorporándose su original al correspondiente libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

E./

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Magistrado-Ponente, Ilmo. Sr. D. Cristóbal Iribas Genua , celebrando audiencia pública la Sala de lo Social Del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, de lo que como Secretario de la misma doy fe.