Sentencia Social Nº 29/2014, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 632/2013 de 22 de Enero de 2014

Encabezamiento

T.S.J.ARAGON SALA SOCIAL
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00029/2014
T.S.J.ARAGON SALA SOCIALZARAGOZA
CALLE COSO Nº 1
Tfno: 976208361
Fax:976208405
NIG: 50297 34 4 2013 0102368
402250
TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0000632 /2013
JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: SEGURIDAD SOCIAL 0001179 /2012 JDO. DE LO SOCIAL nº 006
de ZARAGOZA
Recurrente/s: Zulima
Abogado/a: MARIANO MARCO DE LEON
Procurador/a:
Graduado/a Social:
Recurrido/s: INSS I N S S
Abogado/a: LETRADO SEGURIDAD SOCIAL
Procurador/a:
Graduado/a Social:
Rollo número 632/2013
Sentencia número 29/2014
MAGISTRADOS ILMOS. Sres:
D. CARLOS BERMÚDEZ RODRÍGUEZ
D. JOSÉ ENRIQUE MORA MATEO
D. JUAN MOLINS GARCÍA ATANCE
En Zaragoza, a veintidós de enero de dos mil catorce.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, compuesta por los Sres. indicados al
margen y presidida por el primero de ellos, pronuncia en nombre del REY esta

S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación núm. 632 de 2013 (Autos núm. 1179/2012), interpuesto por la parte
demandante Dª Zulima contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 6 de Zaragoza,
de fecha once de septiembre de dos mil trece ; siendo parte demandada INSTITUTO NACIONAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL, sobre incapacidad permanente total. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN MOLINS
GARCÍA ATANCE.

Antecedentes

PRIMERO .- Según consta en autos, se presentó demanda por Dª Zulima , contra Instituto Nacional de la Seguridad Social, sobre incapacidad permanente total, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de lo Social número 6 de Zaragoza, de fecha once de septiembre de dos mil trece , siendo el fallo del tenor literal siguiente: 'Que desestimando como desestimo la demanda interpuesta por Dña Zulima contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, debo absolver y absuelvo al demandado de los pedimentos contenidos en el suplico de la demanda.'

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los del siguiente tenor literal: '
PRIMERO.- La demandante Dña Zulima nació el NUM000 /1955 y está afiliada al Régimen General de Trabajadores de la Seguridad Social con n° NUM001 siendo su profesión habitual la de cocinera.

Su última relación laboral finaliza el 20/6/2011.

Desde 6/7/2008 a 2/3/2009 prestación por desempleo.

Desde 1/8/2009 al 30/1/2010 percibe subsidio por desempleo y así desde el 11/2/2010 (f. 175).



SEGUNDO.- Con anterioridad al expediente que nos ocupa consta denegación de I. Permanente por Resolución del INSS de 14/3/2006.

Con posterioridad la trabajadora presta servicios profesionales como cocinera en el periodo comprendido entre 5/11/2007 a 5/7/2008.

Cursa IT del 10/6/2008 a 14/7/2009 en que se agota.

Solicita de nuevo declaración de I. Permanente que el INSS deniega en Resolución de 9/9/2009.

La Sentencia del Juzgado Social n° 3 de 3/12/2010 desestima la demanda de la actora; recoge que padece asma bronquial que refiere desde la infancia, extrínseco, persistente y grave, y stc IQ el 19/8/2008 , con disnea a pequeños esfuerzos, gasometría arterial en reposo normal y disminución dlco ligera FEV1 64'7%, con posibilidades terapéuticas y rehabilitadotas consistentes en no fumar, evitar ambientes polucionados, cambios bruscos de temperatura y esfuerzos que produzcan fatiga, así como disminución de peso (f. 115).

La STSJ de Aragón de 9/3/2011 la confirma (f. 118).



TERCERO.- El 10/2/2012 inicia IT por reagudización asmática en contexto de dos cuadros infecciosos encadenados y estación primaveral (f. 34).

El informe de valoración médica de 25/9/2012 recoge que existe como clínica disnea a pequeños esfuerzos, persistente con empeoramiento, tos ocasional si expectoración, 4ª dedo de mano dcha en gatillo, espirometría forzada en 2012 FEV1 49'l%, FVC 68'8%, FEV1/FVC 53'02%, deterioro espirométrico progresivo, con limitación para tareas de escaso esfuerzo físico y/o ambientes con humo, gases o irritantes; posibilidades terapéuticas dejar de (f. 27).

El EVI emite dictamen-propuesta el 27/9/2012 en el que reitera dichas limitaciones; propone denegar declaración de I. Permanente por ser susceptible de 'continuar tratamiento'

CUARTO.- El INSS dicta Resolución desestimatoria de la declaración de incapacidad permanente con fecha de 3/10/2012 por no ser las lesiones susceptibles de determinación objetiva previsiblemente definitivas, debiendo continuar tto y además por no reunir el periodo mínimo de cotización exigido (f. 21).

Interpuesta Reclamación Previa ésta fue estimada parcialmente en relación al periodo mínimo de cotización (f.45).



QUINTO. La demandante, en la actualidad, padece derivadas de enfermedad común las limitaciones orgánicas y funcionales señaladas por el EVI.

La mutua ASEPEYO propuso a la Inspección Médica inicio de expte de I. Permanente en Agosto de 2012; recoge en su propuesta que la trabajadora sufre asma severa persistente todo el año 'y su ambiente laboral con humos y gases no permite mejorar la situación' (f. 32) La Inspección Médica en su dictamen de Agosto de 2012 emite juicio sobre su capacidad laboral; recoge que la Sra. Zulima tiene diagnostico de asma severa persistente con antecedentes enfisema pulmonar, con clínica persistente todo el año 'y el ambiente laboral con humos y gases no mejora la situación' (f.63).

La última espirometría que consta de Julio de 2013 muestra FEV1 del 36% (f.97).



SEXTO.- La base reguladora es la de 341'38 euros respecto de la cual no ha existido controversia (f.

22).'

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado dicho escrito por la parte demandada.

Fundamentos

PRIMERO .- Dª. Zulima interpuso demanda contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social solicitando que se le declare en situación de incapacidad permanente absoluta y subsidiariamente total para su profesión habitual. En la instancia se dictó sentencia desestimatoria de su pretensión. Contra ella recurre en suplicación la parte actora, formulando un único motivo al amparo del apartado c) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en el que denuncia la infracción de los arts. 137.5 , 137.4 , 135.5 y 135.4 de la Ley General de la Seguridad Social , alegando, en síntesis, que las dolencias de la actora son tributarias, por su gravedad, de una incapacidad permanente absoluta y subsidiariamente total para su profesión habitual de cocinera.



SEGUNDO .- La sentencia del Juzgado Social n° 3 de Zaragoza de 3-12-2010 desestimó la demanda de esta misma trabajadora solicitando que se le declarase afecta de incapacidad permanente absoluta y subsidiariamente total para su profesión de cocinera, declarando probado que padecía las dolencias siguientes: 'Asma bronquial que refiere desde la infancia, extrínseco, persistente y grave, y stc IQ el 19/8/2008 , con disnea a pequeños esfuerzos, gasometría arterial en reposo normal y disminución dlco ligera FEV1 64'7%, con posibilidades terapéuticas y rehabilitadoras consistentes en no fumar, evitar ambientes polucionados, cambios bruscos de temperatura y esfuerzos que produzcan fatiga, así como disminución de peso'. La demandante interpuso recurso de suplicación contra esta resolución judicial, que fue desestimado por la sentencia de esta Sala nº 180/2011, de 9-3 , argumentando, en síntesis, que 'de la prueba practicada no se infiere que la interesada se halla imposibilitada, al menos por el momento, para las tareas esenciales del trabajo de cocinera, aunque tenga dificultades por el asma y disnea a pequeños esfuerzos que padece, o en determinadas temporadas se vea temporalmente impedida (...) La incapacidad permanente requiere una prueba plena de que la intensidad de la enfermedad inhabilita por completo para las tareas esenciales del oficio o de todo trabajo, prueba que en este caso el juzgador no estima lograda y la Sala no aprecia en esta conclusión infracción alguna de lo dispuesto en el art. 137 de la Ley General de la Seguridad Social '.



TERCERO .- En la actualidad la accionante padece las dolencias siguientes: «Disnea a pequeños esfuerzos, persistente con empeoramiento, tos ocasional si expectoración, 4ª dedo de mano dcha en gatillo, espirometría forzada en 2012 FEV1 49'l%, FVC 68'8%, FEV1/FVC 53'02%, deterioro espirométrico progresivo, con limitación para tareas de escaso esfuerzo físico y/o ambientes con humo, gases o irritantes; posibilidades terapéuticas dejar de fumar». Se declara probado que la última espirometría que consta de Julio de 2013 muestra FEV1 del 36%. Y en el fundamento de derecho único de la sentencia de instancia se afirma que existen posibilidades terapéuticas como la de dejar de fumar.



CUARTO .- El art. 136.1 de la Ley General de la Seguridad Social define la incapacidad permanente como la 'situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral'. La doctrina científica más autorizada explica que por 'reducción anatómica' se entiende la amputación de un miembro o parte del mismo o la extracción de un órgano, mientras que la 'reducción funcional' implica la pérdida de la funcionalidad de una parte del cuerpo que afecte a la capacidad completa del individuo. Este precepto legal exige que esta reducción anatómica o funcional sea 1) grave, 2) susceptible de determinación objetiva, 3) previsiblemente definitiva y 4) que disminuya o anule su capacidad laboral, habiendo hecho hincapié el Tribunal Supremo en la 'apreciación conjunta' de las secuelas para la calificación de un grado de invalidez ( sentencias del Tribunal Supremo de 9-6-1987 y 15-3-1989 ): la totalidad de los padecimientos han de ser tenidos en consideración para conseguir el calificativo adecuado al estado real del trabajador ( sentencia del Tribunal Supremo de 15-3-1989 ).



QUINTO .- El art. 137.5 de la Ley General de la Seguridad Social , en la redacción aplicable de conformidad con lo dispuesto en la disposición transitoria quinta bis del mismo texto legal , define la incapacidad permanente absoluta como aquélla que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio. La jurisprudencia ha rechazado la calificación de la incapacidad permanente absoluta cuando el trabajador puede desempeñar oficios o profesiones que no exijan el esfuerzo en su ejecución, como pueden serlo los sedentarios o cuasi-sedentarios ( sentencias del Tribunal Supremo de 15-12-1988 y 17-7-1990 ).

Ahora bien, partiendo de la constatación de que cualquier actividad por cuenta ajena comporta unas exigencias mínimas de profesionalidad, rendimiento y dedicación, de cuyo cumplimiento depende la posibilidad de apreciar la existencia de una capacidad laboral valorable en términos reales de empleo, ha considerado como constitutivos de incapacidad permanente absoluta padecimientos del indicado carácter cuando por su gravedad y persistencia impiden una regular prestación del trabajo ( sentencias del Tribunal Supremo de 16-2-1989 y 22-1-1990 ).



SEXTO .- Por su parte, el art. 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social , en la redacción aplicable de conformidad con lo dispuesto en la disposición transitoria quinta bis del mismo texto legal , define la incapacidad permanente total para la profesión habitual como aquélla que inhabilita al trabajador para realizar todas o al menos las fundamentales tareas de su profesión habitual sin impedirle el ejercicio de otra distinta. El carácter profesional de esta incapacidad permanente obliga a poner en relación dos términos: las limitaciones orgánicas y funcionales del trabajador y los requerimientos físicos y psíquicos de su profesión habitual, habiendo precisado el Tribunal Supremo que esta inhabilitación no se refiere exclusivamente a la imposibilidad física sino también a la aptitud para realizar las tareas esenciales con un mínimo de capacidad y eficacia ( sentencias del TS de 26-2-1979 y 22-12-1986 y auto de 5-12-2003, recurso 2935/2003 ).

SÉPTIMO .- En el supuesto de autos, la Juez de lo Social llega a la misma conclusión a la que llegó el Juzgado de lo Social nº 3 de Zaragoza en 2010: que no se ha probado que la actora tenga abolida su capacidad laboral, ni que padezca unas dolencias incompatibles con su profesión de cocinera, sin que esta Sala encuentre razones para disentir de la razonada sentencia de instancia. Es cierto que la demandante padece las dolencias orgánicas antes transcritas, con un deterioro espirométrico progresivo. Sin embargo, no se ha probado que en el momento actual dichas dolencias tengan una repercusión funcional severa o altamente impediente. Por ello, a juicio de esta Sala, no se ha acreditado que en la actualidad las dolencias de la demandante presenten una gravedad tal que le impida la realización de cualquier profesión u oficio, pudiendo llevar a cabo trabajos livianos y sedentarios exentos de exigencias físicas. Y, teniendo en cuenta su profesión habitual de cocinera, no se ha probado que esté impedida para realizar las tareas habituales de su profesión habitual. En definitiva, no se ha acreditado que el conjunto de las referidas dolencias que padece la demandante le causen en la actualidad unas limitaciones orgánicas y funcionales subsumibles en el art.

137.5, ni en el art. 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social , lo que obliga a desestimar el recurso de suplicación interpuesto por la actora, confirmando la sentencia de instancia.

En atención a lo expuesto,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación núm. 632 de 2013, ya identificado antes y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes con la advertencia de que: - Contra la misma pueden preparar recurso de casación para unificación de doctrina ante el Tribunal Supremo por conducto de esta Sala de lo Social en el plazo de diez días desde la notificación de esta sentencia.

- El recurso se preparará mediante escrito, firmado por Letrado y dirigido a esta Sala, con tantas copias como partes recurridas y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.

- En el caso de que quien pretendiera recurrir no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá, al momento de preparar el recurso y en el plazo de diez días señalado, consignar la cantidad objeto de condena o formalizar aval bancario por esa cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista; y que al momento de formalizar el recurso de casación, deberá acompañar resguardo acreditativo de haber depositado la cantidad de 600 euros, en la cuenta de este órgano judicial abierta en el Banco Español de Crédito (Banesto), debiendo hacer constar en el campo 'observaciones' la indicación de 'depósito para la interposición de recurso de casación'.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.