Sentencia Social Nº 29/2016, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5373/2015 de 10 de Enero de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2014 - 8002292

CR

Recurso de Suplicación: 5373/2015

ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMA. SRA. M. MAR GAN BUSTO

ILMO. SR. LUIS REVILLA PÉREZ

En Barcelona a 11 de enero de 2016

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 29/2016

En el recurso de suplicación interpuesto por Five Entertainment, S.L. frente a la Sentencia del Juzgado Social 10 Barcelona de fecha 22 de abril de 2015 dictada en el procedimiento Demandas nº 12/2014 y siendo recurrido/a Guadalupe , Real Sound System S.L., Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesoreria General de la Seguridad Social. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 17 de enero de 2014 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Accidente de trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 22 de abril de 2015 que contenía el siguiente Fallo:

'Desestimo la demanda promovida por Five Entertainment, SL, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, la empresa Real Sound System, SL, y la trabajadora Guadalupe , absolviendo a los susodichos demandados de las pretensiones objeto de la misma. '

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'1. Por resolución de la Dirección Provincial de Barcelona del Instituto Nacional de la Seguridad Social dictada el 6 de junio de 2013 se declaró la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente sufrido por la trabajadora Guadalupe el día 20 de septiembre de 2008, y la procedencia de que las prestaciones de Seguridad Social se incrementasen en un 30% con cargo a la empresa Real Sound System, SL, responsable del accidente, y solidariamente a la empresa Five Entertainment Events, SL, contra la que ésta interpuso reclamación previa a la vía judicial, desestimada mediante resolución de fecha 31 de octubre de 2013.

2. El 10 de marzo de 2013 se emitió el preceptivo informe de la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social, el cual obra en las actuaciones y se tiene por reproducido dada su extensión; si bien se precisará:

1º. Que las actuaciones inspectoras consistieron en tres comparecencias, celebradas el 22 de julio, el 22 de septiembre y el 3 de noviembre de 2011;

2º. Que se han acreditado los hechos constatados en el informe; y,

3º. Que, resumidamente expuestos, el accidente se produjo el 20 de septiembre de 2008 en el centro de trabajo 'Centro de eventos de Feria de Valencia' durante el festival denominado 'T-Shirt', por caída de la trabajadora, quien actuaba como bailarina usando zapatos de tacón alto, desde un podio de un metro cuadrado de área, a una altura de más de metro y medio sobre el nivel del suelo, sin haberse efectuado evaluación de riesgos ni adoptado medida alguna de protección individual o colectiva, ni dado o recibido formación o información de riesgos la trabajadora, y siendo la empresa demandante la encargada de organizar la fiesta para lo que contrató a las empresas que la llevaban a la práctica.

3. En virtud de sentencia dictada el 11 de julio de 2014 por el Juzgado de lo Social 17 de Barcelona , con el número 276, se estimó la demanda de la Tesorería General de la Seguridad Social, en procedimiento de oficio, declarando que la prestación de servicios de la susodicha trabajadora accidentada en los días 19 y 20 de septiembre de 2008 en el festival 'T-Shirt' que tuvo lugar en el 'Centro de Eventos de Feria de Valencia' fue de naturaleza laboral y que su empleadora fue únicamente Real Sound System, SL, y no Five Entertainment Events, SL, ni Prisma Publicaciones 2002, SL. Esta sentencia es firme desde el 10 de octubre de 2014. '

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-En un primer motivo, al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , solicita la empresa recurrente, Five Entertainment SL, se añada, por así figurar en el informe de la Inspección de Trabajo aportado a los autos y en concreto al folio 80 y 80 vuelto, un nuevo hecho probado del siguiente tenor: 'Por todo ello cabe presumir, sin perjuicio de superior criterio del órgano judicial competente, que se ha cometido un delito social por parte de los responsables de la empresa, que es reconducible al artículo 316 Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal , que establece que 'Los que con infracción de las normas de prevención de riesgos laborales y estando legalmente obligados, no faciliten los medios necesarios para que los trabajadores desempeñen su actividad con las medidas de seguridad e higiene adecuadas de forma que pongan así en peligro grave su vida, salud o integridad física, serán castigados con las penas de prisión de seis meses a tres años y multa de seis a doce meses'. Dicha petición, aunque no se trata propiamente de un hecho, sino de una opinión o valoración jurídica, puede ser estimada por figurar tal párrafo en el citado informe de la Inspección de Trabajo.

SEGUNDO.-Pretende, en segundo lugar, se incorpore otro nuevo hecho probado que diga: '1. Con fecha 13.11.2012 entró en esta Dirección Provincial un escrito de iniciación de actuaciones procedente de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en el que se afirma que Guadalupe ... sufrió un accidente laboral... 2.-...3.-....4.- Se propone en el escrito de iniciación un recargo del 30% por entender que el accidente ocurrió como consecuencia de la omisión de medidas de seguridad con infracción de los preceptos que figuran en el/las acta/actas NUM000 . 5.- De la iniciación del expediente se dio traslado a las partes interesadas para que dentro del plazo legal establecido se formularan alegaciones...'. Se basa tal pretensión en los folios 66 a 70, que es la resolución del INSS que impuso a la empresa recurrente y a Real Sound System SL el recargo de prestaciones que ahora impugna, la cual procede acoger por figurar estos extremos en la indicada resolución.

TERCERO.-Formula a continuación la recurrente dos motivos al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS . En el primero de ellos denuncia la infracción del artículo 5.1 del Real Decreto 928/1998, de 14 de mayo , así como el apartado segundo del artículo 3 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto , ya que a tenor de dichos preceptos debió procederse a la suspensión del expediente sancionador, habiéndose producido una nulidad de actuaciones, por lo que se debe retrotraer el expediente al día de su inicio, que fue con la resolución del INSS que obra a los folios 66 a 67 del expediente judicial y que tiene fecha de salida de 6.6.2013.

Con arreglo al artículo 5.1 del Real Decreto 928/1998 , que regula el procedimiento para la imposición de sanciones por infracciones del orden social y para los expediente liquidatorios de cuotas de la Seguridad Social, 'Cuando la Inspección actuante o el órgano al que corresponda resolver el expediente sancionador entienda que las infracciones pueden ser constitutivas de delito, lo comunicará al Ministerio Fiscal y se abstendrá de seguir el procedimiento administrativo sancionador a que se refiere el Capítulo III y que corresponda a los mismos hechos, hasta que el Ministerio Fiscal, en su caso, resuelva no interponer acción, o sea firme la sentencia o auto de sobreseimiento que dicte la autoridad judicial y solicitará, de dicho órgano judicial, la notificación del resultado, que se efectuará en los términos previstos en el art. 270 de la Ley Orgánica del Poder Judicial . Si se hubiere iniciado procedimiento sancionador, la decisión sobre la suspensión corresponderá al órgano competente para resolver'. Y el artículo 3 el Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, señala lo siguiente: 'En los supuestos en que las infracciones pudieran ser constitutivas de ilícito penal, la Administración pasará el tanto de culpa al órgano judicial competente o al Ministerio Fiscal, y se abstendrá de seguir el procedimiento sancionador mientras la autoridad judicial no dicte sentencia firme o resolución que ponga fin al procedimiento o mientras el Ministerio Fiscal no comunique la improcedencia de iniciar o seguir las actuaciones'.

Dichos preceptos no son aplicables al caso ahora enjuiciado, ya que a la empresa no se le ha impuesto una sanción al amparo de dichas normas sino del artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social , en el que lo que se regula es el recargo de prestaciones económicas en caso de accidente de trabajo y enfermedad profesional, que tiene una naturaleza distinta a la propiamente sancionadora y se rige también por un procedimiento diferente.

Además, ha dicho el Tribunal Supremo que en materia de recargos de prestaciones no existe prejudicialidad penal devolutiva, por lo que la tramitación de procedimiento penal por los mismos hechos no suspende el procedimiento de imposición del recargo ( STS 4ª - 17/05/2004 - 3259/2003 -); ( STS 4ª - 08/10/2004 - 4552/2003 ); ( STS 4ª - 25/10/2005 - 3552/2004 ); ( STS 4ª - 11/10/2007 - 2812/2006 ); ( STS 4ª - 13/02/2008 - 163/2007 ); ( STS 4ª - 02/10/2008 - 1964/2007 ).

CUARTO.-Con el mismo amparo procesal que el motivo anterior denuncia la empresa la infracción del artículo 42.2 del Estatuto de los Trabajadores y de la jurisprudencia que lo desarrolla, por entender que su responsabilidad como empresario principal lo es solo durante un periodo de tres años y a la vista de los antecedentes que se establecen en la resolución del INSS por la que se inicia el expediente sancionador no se inició o no se solicitó su iniciación hasta el 13.11.2012, cuando habían transcurrido ya los indicados tres años.

El plazo de prescripción para la imposición del recargo de prestaciones previsto en el artículo 123 de la LGSS es el de cinco años, previsto en el artículo 43.1 de la LGSS y se inicia cuando la última prestación ha sido reconocida ( STS de 9 de febrero de 2006 ), por lo que es a partir de esta fecha y no desde que se inicia el expediente sancionador cuando hay que comenzar a contar el plazo de prescripción. Por otro lado, según el artículo 43.2 de la LGSS la prescripción se interrumpirá por las causas ordinarias del artículo 1973 del Código Civil y, además, por la reclamación ante la Administración de la Seguridad Social o el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, así como en virtud de expediente que tramite la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en relación con el caso de que se trate. Por ello el día inicial no puede ser el 13.11.2012, que alega el recurrente, fecha en la que, conforme a la resolución que se impugna, entró en la Dirección Provincial del INSS un escrito de iniciación de actuaciones un informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en el que se propone un recargo del 30% en las prestaciones de Seguridad Social derivadas del accidente que sufrió Dª Guadalupe el del 20.9.2008, sino en todo caso aquella en que la Inspección de Trabajo inició sus actuaciones, cuyo origen, según el hecho probado segundo, se remonta a tres comparecencias celebradas el 22 de julio, el 22 de septiembre y el 3 de noviembre de 2011 y desde la fecha del accidente ocurrido el 20.9.2008 y la primera de dichas comparecencias el 22.7.2011 no habría transcurrido ni el plazo de prescripción ordinario de los cinco años ni el de los tres años que pretende la parte recurrente.

QUINTO.-En cuanto al fondo no se discute en el recurso el modo en que se produjo el accidente cuando la trabajadora actuaba como bailarina en el centro de eventos de la Feria de Valencia, usando zapatos de tacón alto desde un podio de un metro cuadrado de área a una altura de más de metro y medio sobre el nivel del suelo, sin haberse efectuado evaluación de riesgos ni adoptado medida alguna de protección individual o colectiva, ni dado o recibido formación o información de riesgos, siendo la empresa demandante la encargada de organizar la fiesta para lo que contrató a las empresas que la llevaron a la práctica, y tampoco se discute que se hayan producido las infracciones que se consignan en el fundamento de derecho quinto de la sentencia.

Por las razones expuestas el recurso ha de ser desestimado.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por la empresa Five Entertaiments Events SL contra la sentencia de 22 de abril de 2015 dictada por el Juzgado Social nº 10 de Barcelona en los autos nº 12/2014, seguidos a instancia de dicha empresa contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, Real Sound System SL y Dª Guadalupe , confirmando la misma en todos sus extremos. Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legal una vez firme esta sentencia.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Asímismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, Oficina núm. 6763, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr/. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.