Sentencia Social Nº 29/2016, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2363/2015 de 11 de Enero de 2016

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 2363/2015

N.I.G. P.V. 48.04.4-14/005542

N.I.G. CGPJ48020.44.4-2014/0005542

SENTENCIA Nº: 29/2016

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 12 de enero de 2016.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por las/el Ilmas/o Sras/Sr. Dª. GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA y Dª ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistradas/o, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por DIVERSERVICIOS 2000 S.L. y UMANO SERVICIOS INTEGRALES S.L, contra la sentencia dictada el 5 de febrero de 2015, por el Juzgado de lo Social num. Siete de los de Bilbao , en procedimiento sobre Cantidad (RPC) entablado por Virtudes frente a DIVERSERVICIOS 2000 S.L., UMANO SERVICIOS INTEGRALES S.L. y FOGASA.

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO.- La actora DÑA Virtudes mayor de edad con DNI Nº NUM000 viene prestando servicios por cuenta y cargo de la empresa DIVERSEVICIOS 2000 SL con categoría de recepcionista y antigüedad del 10/1/2013, radicando su puesto de trabajo en el centro de la empresa cliente MATRICERIAS DEUSTO ( en Zamudio Bizkaia ).

SEGUNDO.- En dicho centro de trabajo presta servicios en el turno de mañana otra trabajadora SRA Hortensia que tiene reconocida la categoría de conserje y ha venido percibiendo desde el inicio de su relaciòn laboral con la empresa en el año 2007 unas cantidades en concepto de plus de actividad ( 20,01 euros mensuales )y plus de puesto de trabajo ( 240,20 euros mensuales).

TERCERO.-A partir del mes de febrero de 2014 la empresa procediò con efectos de enero de 2014 a equiparar a ambas trabajadoras en cuanto a la percepción de dichos pluses.

CUARTO.-La mercantil DIVERSERVICIOS 2000 SL y la empresa UMANO SERVICIOS INTEGRALES SL pertenecen al mismo grupo empresarial.

QUINTO.-Se ha agotado la vía de conciliación previa'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice:

' Estimando parcialmente la demanda interpuesta por DÑA Virtudes frente a la empresa DIVERSERVICIOS 2000 SL y UMANO SERVICIOS INTEGRALES SL ( UMANO AUXILIAR ) y FOGASA sobre Soc Ord condeno a la empresa DIVERSERVICIOS 2000 SL a abonar a la actora la suma de 3.642,94 euros absolviendo a UMANO SERVICIOS INTEGRALES SL ( UMANO AUXILIAR)'.

TERCERO.- Como quiera que Diverservicios 2000 SL (a partir de ahora Diverservicios) y Umano Servicios Integrales SL (Umano), discreparan de dicha resolución, procedieron a anunciar y, posteriormente, a formalizar de manera conjunta, el pertinente Recurso de Suplicación. Ha sido impugnado por la parte actora.

CUARTO.-Los presentes autos tuvieron entrada el 7 de diciembre de 2015 en esta Sala. Fue señalado para deliberación y fallo el 12 de enero de 2016.

Fundamentos

PRIMERO.-La Sra. Virtudes solicitaba en la demanda origen de las actuaciones en curso y presentada el 30 de mayo de 2014, el pago de 3.642,94 euros, en concepto de plus de actividad y plus de puesto de trabajo, y en el periodo que abarcaba de 10 de enero a 31 de diciembre de 2013.

La sentencia de 5 de febrero de 2015 y del Juzgado de referencia, estimó parcialmente su reivindicación, al rechazar su petición frente a Umano. Todo ello en base a los hechos que desglosábamos en nuestros antecedentes fácticos; así como en los fundamentos de derecho que se consignan en dicha resolución y que se tienen por reproducidos.

SEGUNDO.-El primer motivo de Suplicación toma como base el art. 193.b), de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ).

Tiene como objetivo modificar el tercer hecho probado de la sentencia de instancia. Citan a tal fin la documental obrante en las presentes actuaciones. El texto que proponen es el que sigue:

'A partir del mes de febrero de 2014 la empresa procedió con efectos de Enero de 2014 a repercutir en la remuneración de la trabajadora el incremento experimentado en la facturación a MATRICERIAS DEUSTO por parte de DIVERSERVICIOS 2000 SL, traduciéndose en la percepción de dichos pluses'.

Dicha petición no puede admitirse. Sin perjuicio de otras consideraciones que pudieran llevar a esa misma conclusión, la referencia que efectúa a 'la documental'es insuficiente. Con tal aserto se produce la cita de documentos 'en masa', situación que no cumple los requisitos establecidos por la jurisprudencia de la Sala de lo Social de Tribunal Supremo (TS). Partimos en tal sentido de lo establecido en el art. 196.3, de la LRJS , y donde se fija que aquellos que pretendan tener efectos revisorios, han de señalarse de 'manera suficiente para que sean identificados'. En ese mismo orden de cosas, destacaremos por cercana en el tiempo, ya que es unánime el TS en este punto, la sentencia de 30-9-2010, rec. 186/2009 ; donde recuerda que a estos fines es necesario: 'Citar concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador'.Más concreta aun, la de 22-3-2002, rec. 1170/2001, destaca que el recurrente debe mencionar: 'el punto específico que ponga de relieve el error alegado, razonando la pertinencia del motivo que muestre la correspondencia entre el contenido del documento y ofrezca la redacción -- por modificación o adición -- que se pretende'; lo que no cumple, si: 'se alude a numerosos documentos, muchos de ellos, de contenido muy similar, sin identificar en concreto cuál de ellos, evidencia el supuesto error del juzgador'.

TERCERO.-El siguiente motivo de Suplicación lo sustentan en el apartado a), del art. 193 y también de la LRJS .

Defienden que la sentencia objeto de Recurso vulnera el art. 97.2, de la LRJS , así como el art. 24, de la Constitución .

Señalan que se le has causado indefensión, puesto que pese a haber alegado la prescripción de los tres primeros meses de 2013 en la vista oral, la resolución de instancia no recoge manifestación alguna al respecto.

Para obtener una declaración como la propugnada por las recurrentes, es necesario y entre otros requisitos que no traemos a colación por innecesarios en este supuesto, que en el procedimiento de instancia se haya infringido una norma procesal o una de las garantías de esa misma naturaleza explícitas en la Constitución, sobre todo en el art. 24.1 . Sin embargo, no basta con que el órgano judicial haya incurrido en alguna irregularidad, sino que es además imprescindible que tal infracción determine la indefensión del afectado ¿ sentencia del Tribunal Constitucional (TCo) 158/1989-. Indefensión no solo en un sentido puramente formal , sino también material -TCo 161/1985 , 158/1989 y 124/1994 -. Dicha situación, recordemos, supone impedir el ejercicio de la potestad de alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, se constituye en obstáculo insalvable para ejercitar el de defensa del afectado, privándole de esa manera el justificar sus derechos eintereses para que le sean reconocidos, o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en la ejecución del indispensable principio de contradicción - TCo 89/1986 -.

A lo anterior uniremos que una declaración como la pretendida es contraria a los principios de economía y rapidez procesal ¿ art. 74.1, de la LRJS -. Ello determina que únicamente deba decretarse la nulidad cuando la infracción sea de tal calado que haya producido verdadera indefensión. Es decir y por su carácter excepcional, debe ser el último remedo a adoptar, y cuando no exista otra alternativa.

Tras esas precisiones, resaltaremos que no puede aceptarse esa petición y por varias causas. La primera es que no son congruentes con la misma, ya que no trasladan la solicitud de nulidad al suplico final del Recurso.

La segunda es que lo alegado no es causa de nulidad, visto lo anteriormente expuesto, pues tiene claro acomodo en el apartado c), del art. 193, de la LRJS . Enlazando con lo anterior, ningún motivo articula desde esa perspectiva. No obstante, aunque haciendo una muy amplia interpretación del principio de tutela judicial efectiva lo acomodáramos en ese precepto, nos encontraríamos con un nuevo y doble obstáculo; por una parte no citaría la norma que regula la prescripción, y, sobre todo, no figuran en la relación de hechos probados los necesarios datos para adverar esa tesis, en este caso la fecha en la que interpuso la actora la papeleta de conciliación, ya que tampoco han intentado completar el quinto ordinal del relato fáctico.

CUARTO.-El tercer y a la par último motivo de Suplicación, lo amparan en el art. 193.c), del art. 193, y de nuevo de la LRJS .

Estiman que la sentencia objeto de Recurso, vulnera el art. 26.3, del Estatuto de los Trabajadores (ET ); así como la sentencia, entendemos que la jurisprudencia, que se infiere de la resolución del Tribunal Constitucional (TCo) 34/1984, de 9 de marzo .

Argumentan que la actora ostenta distinta categoría profesional y antigüedad a la Sra. Hortensia , que ha sido a su vez la trabajadora sujeta a comparación; como también fueron diferentes las condiciones establecidas a la hora de su contratación y en virtud de la libertad de pactos entre las partes. Por tanto, siguen diciendo, no pueden considerarse situaciones iguales, y/o carentes de justificación objetiva. Y si bien es cierto, continúan, que se ha producido una igualación retributiva, ha sido debida a un incremento de la facturación al cliente. Finalmente resaltan que constitucionalmente no se establece una igualdad de trato retributivo en un sentido absoluto y en aras a preservar la autonomía de la voluntad empresarial.

Es cierto que tal como afirman las recurrentes, el TCo ha venido aclarando que la legislación laboral - arts. 4.2 c ) y 17, del ET , especialmente-, prohíbe la discriminación entre trabajadores por una serie de factores, pero no ha ordenado la existencia de una igualdad de trato en sentido absoluto. Ello no es otra cosa que el resultado de la eficacia del principio de la autonomía de la voluntad que, si bien aparece fuertemente limitado en el Derecho del Trabajo, por virtud, entre otros factores, precisamente, del principio de igualdad, subsiste en el terreno de la relación laboral. No obstante, también ha establecido que una decisión empresarial de diferenciación salarial adoptada en el ejercicio de la autonomía de la voluntad, podría, aun sin ser estrictamente discriminatoria, resultar constitucionalmente reprochable en la medida de que fuera por completo irracional, arbitraria o directamente maliciosa o vejatoria.

Y esto último, adelantamos, es lo que acontece en este supuesto en cuanto que la conducta de Diverservicio ha de reputarse cuando menos de arbitraria.

Punto de partida indispensable para nuestro análisis es lo declarado probado en tercer lugar, recordemos: ' A partir del mes de febrero de 2014 la empresa procediò con efectos de enero de 2014 a equiparar a ambas trabajadoras en cuanto a la percepción de dichos pluses', afirmaciones que no han sido combatidas por los litigantes.

De su lectura inferimos que es la propia empleadora la que asume con sus propias actuaciones una diferencia de trato carente de justificación entre las dos trabajadoras involucradas hasta el 31 de diciembre de 2013 y de ahí la equiparación retributiva con efectos de 1 de enero de 2014. Afirmamos que no existe tal justificación ya que la única razón que esgrime con esa finalidad, recordemos un aumento en la facturación respecto a la mercantil a la que están adscritas ambas trabajadoras, no ha sido asumida en nuestra sentencia y a tal efecto nos remitimos a nuestro segundo fundamento de derecho.

Consecuencia también de lo anterior, es que carezca de la relevancia que se le quiere dar por parte de las recurrentes tanto a la diferente categoría profesional, como a la fecha de ingreso en la empresa ¿ordinales primero y tercero-. Respecto a la categoría profesional aparentemente tienen distinta denominación, recepcionista y conserje respectivamente, pero sin entrar en su específico contenido lo cierto es que su equiparación laboral/funcional viene dada por los actos empresariales, inequívocos en ese sentido, insistimos. Lo mismo podría decirse sobre la fecha de ingreso, siendo además un tema sobre el que deberían ser más cautelosos, pues podría llegar a configurar un elemento de discriminación directa y a falta de matices suplementarios. Lo mismo podría decirse sobre unos pactos específicos y previos con la Sra. Hortensia , siempre desde el punto de vista enunciado, acuerdos sobre los que tampoco figura una prueba inequívoca en este procedimiento, por lo menos expresos.

QUINTO.-El rechazo de la Suplicación conlleva la condena al pago de las costas causadas en la presente instancia; incluidos los honorarios del Letrado de la parte actora y que debemos cifrar en 900 euros, atendiendo a la complejidad del asunto y al trabajo desarrollado. Todo ello en consonancia a lo establecido en el art. 235.1, de la LRJS .

Asimismo, las recurrentes perderán las cantidades consignadas y el depósito efectuado con tal fin; en este caso de acuerdo al art. 204, nums. 1 y 4, de ese mismo Texto procesal.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el Recurso de Suplicación formulado por Diverservicios 2000 SL y Umano Servicios Integrales SL, de manera conjunta, contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. Siete de los de Bilbao, de 5 de febrero de 2015 , dictada en el procedimiento 563/2014; por lo cual y, en consecuencia, debemos ratificarla. Igualmente se condena a las citadas al pago de las costas causadas en la presente instancia, incluidos los honorarios del Letrado de la parte actora y que debemos concretar en 900 euros; asimismo, perderán las cantidades consignadas y el depósito efectuado para recurrir.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000- 66-2363-15.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-2363-15.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.