Sentencia SOCIAL Nº 29/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1721/2016 de 11 de Enero de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

A.G.

SENT. NÚM. 29/2017

ILTMO. SR. D. JOSE Mª CAPILLA RUIZ COELLO.

ILTMO. SRA. Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROS.

ILTMA. SRA. Dª. LETICIA ESTEVA RAMOS

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a Once de enero de dos mil diecisiete

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm.1721/16interpuesto porDON Roman contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 5 de Granada el 22/04/16 , en Autos núm. 397/16, ha sido la Ponente la Iltma. Sra. MagistradaDª. LETICIA ESTEVA RAMOS.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por DON Roman en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE, contra elINSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIALy admitida a trámite y celebrado juicio se dictó Sentencia el 22/04/16 con el siguiente fallo:'Que desestimando la demanda promovida por D. Roman contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL debo absolver y absuelvo las citadas entidades gestoras de las pretensiones en su contra'.

Segundo.-En la Sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

'PRIMERO:El actor D. Roman con D.N.I. núm. NUM000 , nacido el día NUM001 de 1971 está afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el núm. NUM002 . Su profesión habitual es la de montador de estanterías industriales.

SEGUNDO:Iniciado expediente a fin de ser valorada la capacidad laboral del actor y en su caso, ser declarado beneficiario de una prestación contributiva de incapacidad permanente en cualquiera de sus grados, recayó resolución administrativa el día 26 de diciembre de 2014 en la que se deniega al actor cualquier grado de incapacidad permanente por no alcanzar las lesiones que presenta entidad para ello, y ello sobre la base del dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 19 de diciembre de 2014, visto el informe médico de síntesis del expediente del trabajador de fecha 16 de diciembre de 2014.

TERCERO:No conforme con dicha calificación y consiguiente resolución, el actor formula en fecha de 19 de febrero de 2015 reclamación administrativa previa, con el objeto de ser declarado en situación de Incapacidad Permanente absoluta o total con los consiguientes efectos, agotando la misma la cual fue denegada por resolución de fecha 26 de febrero de 2015. Presenta demanda con idéntica petición el día 15 de abril de 2015.

CUARTO:La base reguladora al objeto del cálculo de las oportunas prestaciones, que no se ha controvertido, asciende a 737,68 euros mensuales.

QUINTO:El actor comporta los siguientes padecimientos: Artritis gotosa con hidartros de repetición desde junio de 2012. Gonartrosis izquierda. Bursitis olecraniana codo izquierdo (no dominante) Secuelas de fractura transidesmal de tobillo derecho. Obesidad. Desde hace años presenta episodios recidivantes de monoartritis aguda que afecta a rodilla, codos y ambos pies que controla y previene eficazmente con Colchicina y que reaparecen cuando suspende medicación, dolor de intensidad progresiva en rodilla izquierda con inflamación e impotencia funcional creciente que dificulta la deambulación y subir escaleras. Rodilla dolorosa y limitada a los últimos grados de flexión, bursitis en codo izquierdo'.

Tercero.-Notificada la Sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por DON Roman , recurso que posteriormente formalizó, no siendo impugnado de contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos a la Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia dictada desestima la demanda promovida por DON Roman contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, confirmando la Resolución del INSS de 26-12-2014 en la que se deniega cualquier grado de incapacidad permanente por no alcanzar las lesiones que presenta entidad para ello.

Frente a dicha Sentencia se alza el actor en suplicación, articulando en su recurso cuatro motivos, formulados de conformidad con el artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ; los dos primeros al amparo del apartado b) de dicho precepto interesando en ambos la revisión del hecho probado QUINTO; los dos últimos motivos al amparo del apartado c) de la norma procesal, para examinar el derecho aplicado en la Sentencia de instancia, denunciando la infracción del artículo 137.5 de la LGSS y subsidiariamente el mismo precepto en su apartado 4, así como la infracción del artículo 139.3 de la LGSS en relación con el artículo 17 de la OM de 15-4-69.

El recurso no ha sido impugnado.

SEGUNDO.- En vía de revisión de los hechos probados insta en primer la modificación del hecho probado QUINTO de la Sentencia impugnada proponiendo que se añadan al mismo las indicaciones que hace el Servicio Especializado de Reumatología en informe emitido el 8-2-2016, obrante al folio 43 vuelto, en cuanto al tratamiento a seguir, en concreto se refiere al siguiente texto:

'Evitar sobrecarga articular (cargar pesos y las escaleras). Aplicación de calor local. Ejercicios tipo natación y paseos diarios por terreno llano. Evitar el sobrepeso y las bebidas alcohólicas. Dieta pobre en grasas'.

Alega que la adición propuesta responde a las limitaciones del trabajador señaladas por un servicio especialista de la sanidad pública que resalta el error de la Juzgadora de Instancia.

En segundo lugar, insta la modificación del mismo ordinal de la Sentencia para que se añadan las indicaciones que hace el MAP del actor en informe de fecha 8-6-15, obrante al folio 44, en concreto el texto siguiente:

'Desde hace varios años presenta episodios de monoartrosis recidivantes principalmente en rodillas, codos y pies principalmente dificultándole la deambulación, que se trata con colchicina y aines. Todo lo anterior le dificulta en gran medida su labor, pues trabaja como montador de estructuras metálicas'.

Considera el recurrente que el Médico de Atención Primaria tien a su cargo el control del estado del trabajador y evidencia el error de la Juzgadora de Instancia.

Pero no puede accederse a las modificaciones puesto que en el primer motivo el texto propuesto son recomendaciones del servicio especializado que no determinan en lo atinente al desempeño de una actividad laboral que presente una limitación permanente para cargar pesos y respecto a las escaleras incluso en el propio ordinal quinto ya se hace referencia a ello; y, del mismo modo, en relación con el segundo motivo, los episodios que presenta que le ocasionan dificultad para la deambulación son recogidos por la Magistrada, así como, que controla y previene eficazmente con Colchicina y aparecen cuando se suspende la medicación, por lo que sería reiterativo. En cuanto al ultimo párrafo no puede admitirse por ser claramente predeterminante del fallo.

Por consiguiente se mantiene inalterado el relato de la Sentencia.

TERCERO.- Por el cauce adecuado articula la censura jurídica que relaciona en el motivo tercero con el éxito de los motivos anteriores por lo que al no haber prosperado ya estaría abocado al fracaso, estimando el recurrente que una vez aceptadas las modificaciones propuestas al relato de hechos probados la incapacidad del actor queda suficientemente acreditada, más aún para su profesión habitual como montador de estanterías industriales, realizando alegaciones. En el motivo cuarto, de prosperar el tercero, en base a los preceptos que invoca, pide que se declare el derecho a una pension equivalente al 100 por 100 de la base reguladora, y en el supuesto subsidiario una pensión equivalente al 75 por 100 de la base reguladora.

Pues bien, como ha señalado la Sala en anteriores Sentencias, el artículo único del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 octubre (BOE 31 octubre 2015) aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social derogando entre otras normas, el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio (RCL 1994, 1825); en la Disposición final única, sobre la entrada en vigor, dispone que el presente real decreto legislativo y el texto refundido que aprueba entrarán en vigor el 2 de enero de 2016. Sin embargo, la Disposición transitoria vigésima sexta , sobre la Calificación de la incapacidad permanente, dispone:

Uno. Lo dispuesto en el artículo 194 de esta ley únicamente será de aplicación a partir de la fecha en que entren en vigor las disposiciones reglamentarias a que se refiere el apartado 3 del mencionado artículo 194. Hasta que no se desarrolle reglamentariamente dicho artículo será de aplicación la siguiente redacción: «Artículo 194. Grados de incapacidad permanente.

1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará con arreglo a los siguientes grados:

a) Incapacidad permanente parcial para la profesión habitual.

b) Incapacidad permanente total para la profesión habitual.

c) Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo.

d) Gran invalidez.

2. Se entenderá por profesión habitual, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo. En caso de enfermedad común o profesional, aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el período de tiempo, anterior a la iniciación de la incapacidad, que reglamentariamente se determine.

3. Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

4. Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

5. Se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio.

6. Se entenderá por gran invalidez la situación del trabajador afecto de incapacidad permanente y que, por consecuencia de pérdidas anatómicas o funcionales, necesite la asistencia de otra persona para los actos más esenciales de la vida, tales como vestirse, desplazarse, comer o análogos.»

Dos. Hasta que no se desarrolle reglamentariamente dicho artículo, todas las referencias que en este texto refundido y en las demás disposiciones se realizasen a la «incapacidad permanente parcial» deberán entenderse hechas a la «incapacidad permanente parcial para la profesión habitual»; las que se realizasen a la «incapacidad permanente total» deberán entenderse hechas a la «incapacidad permanente total para la profesión habitual»; y las hechas a la «incapacidad permanente absoluta», a la «incapacidad permanente absoluta para todo trabajo».

Es decir, el nuevo Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, ha alterado la numeración tradicional de la derogada anterior LGSS lo que, como ha expresado el Tribunal Supremo en Sentencia de 19 de febrero de 2016, Recurso Núm. 3035/2014 y posteriores 'habrá de tenerse en cuenta en las circunstancias referidas al análisis de las citas legales que se contengan en sucesivas resoluciones que hayan de aplicarlas, aunque en el presente caso no resulte relevante, dado el tiempo en que se produjeron los hechos, las sentencias y los recursos de suplicación y de casación que han dado lugar a estas actuaciones y a ésta sentencia'. Sentado lo anterior, en el caso enjuiciado, no resulta de aplicación dada la fecha del hecho causante.

Para resolver el recurso hemos de partir del relato fáctico recogido en la Sentencia que no se ha modificado, resultando que el actor DON Roman , nacido el día NUM001 de 1971, con profesión habitual de montador de estanterías industriales, al que por resolución administrativa de 26 de diciembre de 2014 se le ha denegado cualquier grado de incapacidad permanente por no alcanzar las lesiones que presenta entidad para ello, sobre la base del dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 19 de diciembre de 2014 y visto el informe médico de síntesis de fecha 16 de diciembre de 2014; formulando el actor el 19 de febrero de 2015 reclamación administrativa previa, con el objeto de ser declarado en situación de Incapacidad Permanente absoluta o total con los consiguientes efectos, la cual fue denegada por resolución de fecha 26 de febrero de 2015 y presentó demanda con idéntica petición el día 15 de abril de 2015, siendo desestimada por la Sentencia impugnada que declara probado que el actor comporta los siguientes padecimientos: 'Artritis gotosa con hidartros de repetición desde junio de 2012. Gonartrosis izquierda. Bursitis olecraniana codo izquierdo (no dominante) Secuelas de fractura transidesmal de tobillo derecho. Obesidad. Desde hace años presenta episodios recidivantes de monoartritis aguda que afecta a rodilla, codos y ambos pies que controla y previene eficazmente con Colchicina y que reaparecen cuando suspende medicación, dolor de intensidad progresiva en rodilla izquierda con inflamación e impotencia funcional creciente que dificulta la deambulación y subir escaleras. Rodilla dolorosa y limitada a los últimos grados de flexión, bursitis en codo izquierdo'.

Y, en esta fase de recurso, partiendo del cuadro clínico descrito, se debe realizar la valoración de la capacidad laboral que resta al trabajador, teniendo presente que la incapacidad permanente se califica no por las enfermedades padecidas sino por las limitaciones que ellas comportan, por tanto, lo determinante es la evaluación del menoscabo laboral que su cuadro clínico le ocasiona. Y, en este caso no sólo es que no existan datos suficientes ni objetivos para afirmar que las dolencias del actor le impidan el desempeño de trabajos livianos o sedentarios, que no precisen de elevados requerimientos de deambulación y cargar pesos, ni subir y bajar escaleras, que son las dificultades que presenta cuando suspende la medicación, por lo que de plano se ha de rechazar que pueda estar afecto a una incapacidad permanente absoluta; sino que se ha de compartir con la Magistrada de instancia que puesto que sus dolencias cursan por episodios, cuando suspende la medicación, determinará que en esos periodos agudos pueda situarse en incapacidad temporal, pero en modo alguno puede entenderse que se encuentre incapacitado de forma permanente para su profesión habitual. Lo que conduce a la desestimación del recurso.

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por DON Roman confirmando la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 5 de Granada el 22/04/16 , en Autos núm. 397/16, seguidos a instancia del recurrente, en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE, contra elINSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de losDIEZ DÍASsiguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.1721.16. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.1721.16. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada en Audiencia Pública, fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.-