Sentencia Social Nº 29/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1710/2018 de 09 de Enero de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA
N.I.G.: 2906744420170015955
Negociado: VE
Recurso: Recursos de Suplicación 1710/2018
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº13 DE MALAGA
Procedimiento origen: Despidos / Ceses en general 2/2018
Recurrente: AYUNTAMIENTO DE MARBELLA
Representante: JESUS VICENTE ROMERO MEDINA
Recurrido: Victor Manuel
Representante:FRANCISCO ANTONIO CIVICO ROMERO
ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. JOSE LUIS BARRAGAN MORALES,
ILTMO. SR. D. MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO
En la ciudad de Málaga a nueve de enero de dos mil diecinueve.
La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA CON SEDE EN
MÁLAGA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente:
S E N T E N C I A 29/19
En el recurso de Suplicación interpuesto por el Ayuntamiento de Marbella contra la sentencia dictada
por el Juzgado de lo Social número trece de Málaga, ha sido ponente el Iltmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER
VELA TORRES.

Antecedentes

PRIMERO: Que según consta en autos se presentó demanda por Victor Manuel sobre despido siendo demandado el Ayuntamiento de Marbella habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 29 de junio de 2018 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.



SEGUNDO: En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:
PRIMERO.- La parte actora presta servicios para el Ayuntamiento demandado, con antigüedad reconocida por la demandada de 01.06.17, con la categoría de operario de limpieza y salario de 2.228,91 euros.



SEGUNDO.- La parte actora, en virtud de la bolsa de empleo en la que se encuentra integrada, ha suscrito, de forma cíclica, numerosos contratos temporales por acumulación de tareas para la limpieza de viales públicos y playas del Ayuntamiento demandado, tanto con el propio Ente Local como con los diferentes OAL integrado en el mismo, desde el 15.06.88.

El periodo de llamamiento y prestación de servicios ha transcurrido sin fecha cierta, en los diferentes meses del año.



TERCERO.- Las labores realizadas son actividades permanentes y ordinarias asumidas asimismo por la propia plantilla del Ayuntamiento.



CUARTO.- En fecha de 30.11.17 la demandada extingue el último de los contratos suscritos por el trabajador por expiración del plazo establecido.



TERCERO: Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandada, recurso que formalizó, siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia de instancia estima la demanda sobre despido promovida por el actor y declara la improcedencia del despido acaecido en fecha 30 de noviembre de 2017 , condenando al Ayuntamiento demandado a que de forma inmediata readmita al actor en su puesto de trabajo en las mismas condiciones que disfrutaba con anterioridad al cese, con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia y resto de obligaciones derivadas de la relación laboral. Contra dicha sentencia interpone recurso de suplicación la representación del Ayuntamiento de Marbella, formulando un primer motivo, al amparo de lo dispuesto en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , para solicitar la modificación del hecho probado primero de la sentencia de instancia en el sentido de hacer constar como salario del actor la cantidad de 2206,83 € mensuales.

Debe desestimarse la modificación fáctica solicitada, pues la misma no encuentra debido apoyo en prueba documental que ponga de manifiesto de una manera directa e inequívoca, sin necesidad de hipótesis, conjeturas o razonamientos, el error del Magistrado de instancia al señalar como salario del actor la cantidad de 2228, 91 € mensuales; siendo de resaltar que precisamente esa es la cantidad que figura como salario del actor en los recibos de salarios de los tres meses anteriores a la fecha de su cese (septiembre, octubre y noviembre de 2017).



SEGUNDO: Que al amparo de lo dispuesto en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se formula el segundo motivo de recurso para denunciar la infracción de los artículos 12.3 , 15.1.b ) y 16 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con el artículo 3 del Decreto 2720/1998, de 18 de diciembre , por el que se desarrolla el artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores . Alega la parte recurrente que en el presente caso nos encontramos ante un contrato indefinido discontinuo, dado en la contratación del actor tenía fechas o períodos de llamamiento que no se repetían en fechas ciertas, por lo que el cese del mismo no puede calificarse como un despido sino como una interrupción de la relación laboral por finalización de la campaña o temporada, sin perjuicio de la obligación de llamamiento al inicio de la siguiente.

Como hemos indicado en reiterada sentencias, se entiende como contrato indefinido a tiempo parcial el celebrado por tiempo indefinido cuando se concierte para realizar trabajos fijos y periódicos dentro del volumen normal de actividad de la empresa ( artículo 12.3 del Estatuto de los Trabajadores ); mientras que el contrato por tiempo indefinido de fijos discontinuos se concierta para realizar trabajos que tengan el carácter de fijos discontinuos y no se repitan en fechas ciertas, dentro del volumen normal de actividad de la empresa ( artículo 16.1 del Estatuto de los Trabajadores ). Ello quiere decir que el trabajo fijo discontinuo inestable se regula como contrato específico, dejando de ser una modalidad del contrato a tiempo parcial; mientras que el contrato para realizar actividades fijas y periódicas, que se suceden en ciclos de concreción temporal previsibles, con fechas ciertas de inicio y duración, se define como contrato a tiempo parcial de duración indefinida. Precisamente por ello el artículo 16.1 del Estatuto de los Trabajadores establece que 'A los supuestos de trabajos discontinuos que se repitan en fechas ciertas le será de aplicación la regulación del contrato a tiempo parcial celebrado por tiempo indefinido'.

Por su parte, la jurisprudencia ha delimitado el contrato fijo discontinuo frente a otras modalidades contractuales con las que comparte algunos rasgos comunes y más concretamente respecto a la distinción entre el fijo discontinuo y el contrato eventual se ha afirmado que la eventualidad tiene carácter excepcional o aleatorio, mientras que la actividad fija discontinua se repite cíclicamente. Cuando la actividad desarrollada tiene por finalidad cubrir una necesidad de trabajo cíclico o reiterado en el tiempo, dotado de plena homogeneidad y totalmente previsible, la relación se califica de fija discontinua; por el contrario la contratación eventual sólo se justifica para cubrir una necesidad de carácter imprevisible y sin reiteración en el tiempo ( sentencias del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 2008 , 19 de enero de 2010 y 29 de junio de 2010 , entre otras muchas). En definitiva, el contrato eventual se destina a satisfacer el incremento temporal o excepcional del volumen de trabajo que no puede ser cubierto por la plantilla fija de la empresa, pero que, por su propia transitoriedad no justifica tampoco una ampliación permanente de la citada plantilla ( sentencia del Tribunal Supremo de 9 de marzo de 2010 ). Ahora bien, si el trabajo responde a las necesidades permanentes de la empresa, aunque las mismas no sean continuas en el tiempo, nos encontraremos ante una relación laboral de carácter indefinido pero discontinuo.

Pues bien, de lo actuado se desprende que en el presente caso la actora ha venido suscribiendo con el Ayuntamiento demandado y con las empresas municipales dependientes del mismo desde el año 1988 sucesivos contratos eventuales por acumulación de tareas, estableciéndose en dichos contratos una cláusula adicional en la que se indicaba que el contrato de duración determinada se celebraba para atender las exigencias circunstanciales del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos de cara a la preparación de la ciudad para las fiestas de Carnaval, Semana Santa, Fiestas Mayores de Marbella, así como la preparación de cara a la época estival, previendo un aumento de visitantes con respecto al año anterior, lo que requiere reforzar la plantilla para un correcto adecentamiento de las calles, plazas y playas; consistiendo la funciones a realizar por la actora la de barrido, baldeo de calles y retirada de residuos existentes en la arena de las playas, así como el mantenimiento de los contenedores de residuos instalados en las playas. Resulta más que evidente que en el presente caso nos encontramos ante una relación laboral indefinida de carácter discontinuo, pues el objeto de los sucesivos contratos eventuales suscritos desde el año 1988 no obedece a una necesidad de carácter imprevisible, excepcional y sin reiteración en el tiempo, sino que, por contra, a necesidades permanentes del Ayuntamiento demandado, como es la necesidad de incrementar la plantilla de trabajadores del servicio de limpieza durante determinado periodo temporales en que por el aumento del número de visitantes se produce una mayor necesidad de trabajadores adscritos al mismo (carnavales, Semana Santa, período estival). Es cierto que los contratos suscritos no se repetían en fechas ciertas de inicio y duración, aunque la mayoría de ellos se iniciaban entre los meses de febrero y mayo de cada año y finalizaban entre los meses de septiembre y noviembre, pero la consecuencia que debe derivarse de ello no es la de considerar dichos contratos eventuales como correctos y ajustados a Derecho, sino calificar esa relación continuada en el tiempo como un contrato indefinido de carácter discontinuo. Por tanto, en principio el Ayuntamiento demandado podía cesar al trabajador a la finalización de la campaña o temporada, sin que ese cese pueda calificarse como un despido, sino como una interrupción de la relación laboral, con obligación para la empresa de llamar a la trabajadora al inicio de la campaña o temporada siguiente. En consecuencia, el cese del actor acordado el 30 de noviembre de 2017 no puede calificarse como un despido improcedente, sino como una interrupción de la relación laboral, dado que resulta evidente que en el mes de noviembre ya había finalizado el período estival que justificaba la mayor necesidad de mano de obra en el servicio de limpieza de las calles y playas del Ayuntamiento demandado. Todo lo anterior nos lleva a estimar el recurso de suplicación interpuesto y revocar la sentencia recurrida.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación del Ayuntamiento de Marbella contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número trece de Málaga con fecha 29 de junio de 2018 , en autos sobre despido seguidos a instancias de D. Victor Manuel contra dicho organismo recurrente, revocando la sentencia recurrida para declarar que la relación laboral existente entre las partes debe calificarse como indefinida discontinua, sin que el cese del actor acordado el 30 de noviembre de 2017 pueda ser calificado como un despido, sino como una interrupción de la relación laboral por finalización de la campaña o temporada, sin perjuicio de la obligación del Ayuntamiento demandado de llamar a la trabajadora al inicio de la campaña o temporada del año 2018.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo, durante cuyo plazo se encontraran los autos a su disposición en esta Sede Judicial para su examen.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.