Encabezamiento
JDO. DE LO SOCIAL N. 2
MURCIA
SENTENCIA: 00029/2020
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
AVD. CIUDAD DE LA JUSTICIA S/N - CIUDAD DE LA JUSTICIA - FASE I - CP. 30011 MURCIA. -DIR3:J00001061
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Equipo/usuario: MGS
NIG:30030 44 4 2019 0000675
Modelo: N02700
DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000090 /2019
DEMANDANTE: Elias
ABOGADO/A:JOSÉ ANTONIO CREGO MARTÍN
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
DEMANDADOS:CEMEDE S.L., FONDO DE GARANTIA SALARIAL
ABOGADO/A:JACINTO FRANCISCO GARCIA CAPEL, LETRADO DE FOGASA
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
En MURCIA, a veintinueve de enero de dos mil veinte.
D. MARIANO GASCON VALERO, Magistrado Juez del JDO. DE LO SOCIAL N. 2, tras haber visto el presente DESPIDO/CESES EN GENERAL 90/2019 a instancia de D. Elias, asistido del Letrado D. José Antonio Crego Martín, contra CEMEDE S.L., asistida por el Letrado D. Jacinto Francisco García Capel, y contra el FONDO DE GARANTIA SALARIAL, que no comparece, EN NOMBRE DEL REY, ha pronunciado la siguiente:
SENTENCIA
Antecedentes
PRIMERO:D. Elias presentó demanda de procedimiento de DESPIDO contra CEMEDE S.L. y el FONDO DE GARANTIA SALARIAL, en la que exponía los hechos en que fundaba su pretensión, haciendo alegación de los fundamentos de derecho que entendía aplicables al caso y finalizando con la súplica de que se dicte sentencia accediendo a lo solicitado.
SEGUNDO:Que admitida a trámite la demanda, se ha celebrado el acto de juicio con el resultado que obra en las actuaciones.
TERCERO:En la tramitación de estos autos se han observado todas las prescripciones legales.
Hechos
PRIMERO:El actor ha venido prestando servicios para la empresa demandada desde el 10/04/2002, en virtud de un contrato de trabajo indefinido a tiempo parcial (aunque el primer contrato de trabajo fue en prácticas) y jornada de 30 horas a la semana, con categoría profesional de Fisioterapeuta y una retribución mensual, incluida prorrata de pagas extraordinarias, de 1.276,93 euros y diaria a efectos de tramitación de 42,566 euros. La retribución se abonaba mensualmente mediante transferencia bancaria.
SEGUNDO:El actor desarrolló las tareas propias de su categoría profesional en el centro de trabajo propio de la demandada en la calle Doctor Jiménez Díaz nº 2 de la ciudad de Murcia.
TERCERO:El Convenio Colectivo aplicable es el de Establecimientos Sanitarios de Hospitalización y Asistencia de la Región de Murcia.
CUARTO:El 30/11/2018 y con efectos desde ese mismo día, la empresa demandada notificó al actor una carta por la que se procedía a su despido disciplinario por aplicación de los artículos 54.2 b) y d) del Estatuto de los Trabajadores y el artículo 44.3 f) del Convenio Colectivo. La carta de despido, acompañada con la demanda, se da aquí por reproducida íntegramente a efectos probatorios. No obstante, en esencia, se imputaba al actor haber cometido fraude y deslealtad por actividades de competencia desleal al prestar servicio como Fisioterapeuta, por lo menos desde el mes de octubre de 2018, para la empresa OSEO STUDIO, radicada en el mismo término municipal de la actividad de la empresa demandada.
QUINTO:En relación a los hechos imputados en la carta de despido, quedó probado lo siguiente: Desde el 10/04/2002 y hasta el 6/4/2004, las practicas, aprendizaje y formación del actor se llevaron a cabo en el seno de la empresa demandada CEMEDE, empresa en la que el actor ha prestado servicios desde entonces. No obstante, no consta que el actor fuera el destinatario del curso de formación en dietética y nutrición que se impartió en la empresa entre el 6/2/2014 y el 27/2/2014 (Documento nº 6 de la demandada).
La empresa CEMEDE presta servicios de fisioterapia en general, incluida la deportiva, siendo la mayoría de sus clientes los remitidos por el Servicio Murciano de Salud y por las compañías de seguros, sin perjuicio de la existencia de pacientes privados, los cuales asisten desde cualquier punto de la Región de Murcia.
La empresa OSEO STUDIO es un centro que reúne las actividades de gimnasio, nutrición, psicología y fisioterapia. En el momento en que el Gerente de OSEO STUDIO comenzó a gestar la idea de la empresa, mes de junio de 2018, se lo comentó al actor y éste le dijo que estaba interesado en trabajar en la empresa como Fisioterapeuta, comprometiéndose a ello de forma definitiva en el mes de julio de 2018. A partir del mes de octubre de 2018 comenzó la colaboración del actor con OSEO STUDIO, haciéndose cargo de las personas que de forma privada demandaban tratamientos de fisioterapia, siendo algunos de estos pacientes ya tratados con anterioridad por el actor. El acuerdo al que llegó la citada empresa con el actor fue que éste cobraba directamente a sus clientes y el actor abonaba a OSEO STUDIO una comisión. En esta empresa hay una sala de fisioterapia con el instrumental necesario para cualquier tipo de tratamiento que se necesite.
La distancia entre Murcia y la localidad de Cabezo de Torres es de 5,3 kilómetros.
QUINTO:Desde el mes de Julio de 2018, la empresa demandada pagó los salarios con dos meses de retraso, excepto el mes de noviembre que se pagó el 12/12/2018.
SEXTO:El actor está dado de alta como trabajador autónomo desde el 01/10/2018. Desde el 01/10/2018 hasta la fecha del despido, el actor obtuvo por su trabajo en OSEO STUDIO la cantidad de 340,00 euros y hasta final de año 2018 la cantidad de 500,00 euros.
SÉPTIMO:El actor no ostentó ni ostenta cargo representativo o sindical alguno.
OCTAVO:Se promovió acto de conciliación que terminó sin avenencia.
Fundamentos
PRIMERO:Se ejercita acción jurisdiccional al objeto de que el despido del que ha sido destinatario el actor sea declarado improcedente al no haber existido cláusula de exclusividad ni de no competencia, no practicar ninguna especialidad de la fisioterapia sino la general, el pago con retraso de su salario lo que le obligó a la búsqueda de otro empleo que completara sus ingresos, el dedicarse ambas empresas a actividades, que aun coincidentes en la fisioterapia son distintas pues el objeto empresarial de OSEO STUDIO es más amplio y, además, que hay una distancia de cinco kilómetros entre ambas empresas lo que impide la competencia. Además, sigue diciendo el actor, los ingresos que obtuvo en OSEO STUDIO fueron solo de 500,00 euros hasta final de 2018 y, en cuanto a la formación que dice la demandada que le impartió, no es cierto.
Por su parte, la empresa demandada ratificó la carta de despido, afirmando en el acto del Juicio que es una empresa que presta servicios de fisioterapia en todas sus especialidades, incluida la deportiva, que el presunto impago o pago con retraso de los salarios no justifica lo que hizo el actor, que aunque OSEO STUDIO se dedique a otras actividades, lo que está claro es que también presta servicios de fisioterapia en un lugar a tan solo cinco kilómetros de su centro de trabajo en Murcia, sin perder de vista que el ilícito en el que incurrió el actor no está vinculado a que con la actividad en la otra empresa obtenga más o menos ingresos y, además, que el actor sí recibió formación profesional cuando ingresó a la empresa a los 21 años.
SEGUNDO:Con carácter previo al examen del fondo del asunto, deben analizarse las impugnaciones documentales que hicieron los litigantes al objeto de saber el material probatorio con el que se cuenta.
El actor impugnó los documentos nº 6 y 7 de los aportados por la empresa. Por lo que se refiere al documento nº 6, la impugnación debe ser admitida pues en ningún caso se dice en ese documento que la acción formativa la recibiera el demandante, razón por la cual ese documento no puede apoyar la tesis de la empresa. En cuanto al documento nº 7, se impugnó porque ese listado de pacientes nada aporta. Esta impugnación debe ser rechazada pues no habiéndose afirmado que ese documento fuera una invención de la empresa, el mismo es un elemento probatorio a tener en cuenta pues la demandada pretende acreditar con él que tiene pacientes de toda la Región de Murcia y, por lo tanto, también de la zona de influencia de la empresa OSEO STUDIO.
La empresa demandada impugnó los documentos 2 y 4 de los aportados por el actor, afirmando que el primero de ellos contiene unos cálculos de tiempo hecho a horas de más densidad de tráfico y, el segundo, que no son más que facturas que no dicen nada en cuanto a quién recibe el tratamiento ni cuál el que se aplica en cada caso.
Estas dos impugnaciones deben ser rechazadas. La primera de ellas porque es irrelevante si se tardan unos minutos más o unos minutos menos en ir desde Murcia a Cabezo de Torres pues lo importante no es lo que se tarda, sino la distancia que hay entre los dos centros de trabajo, habiendo convenido ambos litigantes que hay una distancia de cinco kilómetros. La segunda impugnación se rechaza pues, tal como aclaró el representante legal de OSEO STUDIO, esas facturas no son las que se entregan a los clientes de fisioterapia que atiende el actor, sino las que reflejan las comisiones que esa empresa percibe de lo que cobra al demandante a quienes reciben en su empresa tratamientos de fisioterapia.
TERCERO:El artículo 105 de la Ley de la Jurisdicción Social impone a la empresa demandada la carga de probar los hechos justificativos de su decisión disciplinaria y, en el presente caso, y tras el examen racional, comparativo y crítico de la prueba practicada, puede decirse que la demandada ha dado cumplimento a esa obligación procesal.
Asuntos como este han sido ya resueltos por la doctrina de las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia. Son de interés dos sentencias, la primera de ellas la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía el 18/11/2015, nº 2846/2015, Rec. 2741/2014, y la segunda de ellas la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia el 13/10/2015, nº 5544/2015, Rec. 3162/2015.
Los pronunciamientos más destacados de la primera de las Sentencias citadas son los siguientes:
'También ha quedado probado el pacto, llevando a cabo labores de formación en el año 2009, para la Fundación, Formación y Empleo Miguel Escalera, 36 horas en 31 días, entre el 7 de enero y el 7 de febrero 2009 y 56 horas en 25 días, entre el 2 de marzo y el 26 de marzo 2009, figurando entre los años 2009 a 2013, en una página de Internet ofreciendo impartir formación en materia de energía eólica en dicha fundación, declarando esta Sala, Sentencia núm. 845, de 5 de marzo 2007 y núm. 3108, de 31 de octubre 2012, rec. 188/2012 , con cita de reiterada doctrina jurisprudencial, SSTS. 11 de noviembre 1983 , 7 de febrero 1984 , 17 de abril 1984 , 30 de marzo 1987 , 29 de marzo 1990 , 25 de abril 1990 , 18 de marzo 1991 que la trasgresión de la buena fe contractual, es falta de fidelidad del empleado para con la empleadora, que no sólo remunera un trabajo, sino que facilita los medios para adquirir un perfeccionamiento profesional que luego el interesado utiliza en propio provecho, con notorio abuso y evidente perjuicio para quien depositó en él su confianza, sin que a ello obste, en los casos citados, que la otra empresa competidora no haya realizado todavía -o no se haya podido probar- cualquier acto u operación que ponga de manifiesto su intención competidora, entre cuyas actividades se encuentran la de fundar o constituir sociedades competitivas, SSTS. 28 de mayo 1990 y 22 de marzo 1991, así como de esta Sala, SS. 1 de febrero , 7 de marzo , 6 de abril y 28 de junio 2001 , núm. 2989/2012, de 25 octubre 2012 , rec. 3748/2011 y núm. 249, de 28 de enero 2015, rec. 25/2014 , con posible perjuicio económico o sin él, pues el ilícito laboral que se examina, no requiere necesariamente la causación de un perjuicio, ya que la conducta de la que racionalmente se deduzca el posible riesgo de que tal perjuicio se produzca, es bastante para apreciar la infracción aludida, a efectos de establecer una acción contraria a la prohibición del artículo 21.1 del ET (EDL 1995/13475), STS, Sala de lo Social, de 5 junio 1990 , trasgrediendo así la buena fe contractual, principio informador de la relación laboral, art. 5.a) ET (EDL 1995/13475), configurándose así el incumplimiento grave y culpable que el art. 54.2.d) ET (EDL 1995/13475), sanciona con el despido, por lo que al no entenderlo así la sentencia recurrida, infringió los preceptos denunciados, procediendo la estimación del motivo y del recurso, debiendo ser la misma, revocada, declarando el despido procedente, de conformidad con lo dispuesto en el art. 55.4 ET (EDL 1995/13475), absolviendo a la recurrente de los pedimentos efectuados en su contra, con devolución de todas las consignaciones y del depósito y la cancelación de los aseguramientos prestados, una vez firme la sentencia, art. 203.1 LRJS (EDL 2011/222121), sin costas, por así venir establecido en el art. 235.1, del referido Texto Procesal'.
Los pronunciamientos más relevantes de la segunda de las Sentencias citadas son estos:
'Partiendo de estos hechos, se trata de resolver si a la luz de las previsiones del art. 54.2.d) del Estatuto de los TrabajadoresLegislación citada que se interpretaReal Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores. art. 54 (24/03/2007), en relación con el artículo 20.2 y 21.1 del mismo texto estatutario, la conducta de la trabajadora es o no grave y culpable y merecedora del despido disciplinario, por incumplimiento del pacto de no concurrencia, tal como se declara en la sentencia recurrida; o bien, por el contrario, si la conducta observada por la trabajadora no tiene entidad suficiente para ser constitutiva de despido, porque la actividad que realiza su empresa nunca ha perjudicado los interesas de la mercantil demandada, ni nuca se ha prevalido de la actividad que desarrolla en dicha entidad en beneficio de su empresa, tal como se sostiene en el recurso de la trabajadora.
La Sala no comparte los argumentos de la recurrente, y así, siguiendo el criterio de esta misma Sala resolviendo el recurso de Suplicación 2943/2014 (Sentencia de 27 de octubre de 2014Jurisprudencia citada a favorSTSJ , Galicia , Sala 4ª, Sección: 1 ª, 27/10/2014 (rec. 2943/2014 )Despido procedente. Trabajador que conculca el pacto de no concurrencia.) y de otros Tribunales Superiores de Justicia, como STSJ de Navarra, de 28 de Julio de 2008 , (AS 2008/1489), o Sentencia del TSJ de Andalucía-Sevilla de 15-12-2011 , el art. 5.d) del ETLegislación citada que se aplicaReal Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores. art. 5 (01/05/1995) establece como 'deber básico' del trabajador, no concurrir con la actividad de la empresa, y el art.21.1 ETLegislación citada que se aplicaReal Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores. art. 21 (01/05/1995), dispone que la prohibición de concurrencia, alcanzará a aquellos que 'se estime como desleal', y se considera que se ha transgredido la buena fe contractual cuando existe una relación laboral, violación de los deberes de fidelidad y que el trabajador actúa con conocimiento de su conducta vulneradora, y ni se exige la concurrencia de un dolo específico, basta la negligencia culpable, y no es imprescindible la existencia de perjuicio económico para la empresa.
La no concurrencia es un deber básico del trabajador que opera en forma de prohibición legal, esto es, no precisa de cláusula contractual o norma convencional que impida al trabajador concurrir con la empresa, limitando la prohibición a la concurrencia desleal. El Tribunal Supremo en sentencia de 8 de marzo de 1991Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Social , Sección: 1ª, 08/03/1991 (rec. 325/1990 )Despido procedente. Competencia desleal: concepto. Trabajador que participa en empresa que entra en concurrencia directa con su empleadora. define la competencia desleal como 'aquella actividad económica o profesional en satisfacción de un interés privado por parte del trabajador, que entra en competencia económica con el empresario por incidir en un mismo ámbito del mercado en el que se disputa un mismo potencial de clientes'.
El elemento que define la competencia desleal no es el perjuicio o daño causado, sino la deslealtad de la conducta, en tanto medio empleado para la obtención de un resultado.
Consiguientemente, el incumplimiento del deber de no concurrencia configurado en los términos expuestos, puede justificar, en cada caso, el despido disciplinario del trabajador, sobre la base del artículo 54.2.d) ETLegislación citada que se interpretaReal Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores. art. 54 (24/03/2007), en la medida que dicho comportamiento suponga una trasgresión de la buena fe contractual. De ello se infiere, para la doctrina judicial que no es necesario que se cause un daño económico a la empresa, bastando el potencial perjuicio ( STS 30-3-1987 ). En sentencia de 22 de marzo de 1991 el Tribunal SupremoJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Social , Sección: 1 ª, 22/03/199 1Despido procedente por competencia desleal. Concepto de competencia desleal. Conducta sancionada: la participación del trabajador en empresa que entra en concurrencia con la actividad de su empleadora. afirma que uno de los deberes básicos del trabajador es 'no concurrir en la actividad de la empresa en los términos fijados en esta Ley', y define por tal la actividad del trabajador encaminada a realizar tareas laborales de la misma naturaleza o rama de producción de las que está ejecutando en virtud del contrato de trabajo, sin consentimiento de su empresario y siempre que se le cause un perjuicio real o potencial.
Y en nuestra Sentencia de fecha 27 de octubre de 2014Jurisprudencia citada a favorSTSJ , Galicia , Sala 4ª, Sección: 1 ª, 27/10/2014 (rec. 2943/2014 )Despido procedente. Transgresión de la buena fe por concurrencia desleal. Apreciación de la competencia desleal., declaramos que 'Es también reiterada doctrina jurisprudencial respecto de la transgresión de la buena fe por concurrencia desleal - SSTS de 22 septiembre 1988 ( RJ 1988 7097 ), 8 marzo (RJ 1991 1840 ) y 22 marzo 1991 (RJ 19911889), la que señala que el art. 5, d) del Estatuto de los Trabajadores , establece comoLegislación citada que se aplicaReal Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores. art. 5 (01/05/1995) uno de los de los deberes básicos del trabajador «no concurrir en la actividad de la empresa en los términos fijados en esta leyLegislación citadaET art. 1Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores.Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores.», determinación que hace el art. 21.1 al establecer que «no podrá efectuarse la prestación laboral de un trabajador para diversos empresarios cuando se estime concurrencia desleal»; entendiéndose por tal la actividad del trabajador encaminada a realizar tareas y laborales de la misma naturaleza o rama de producción de las que está ejecutando en virtud del contrato de trabajo, sin consentimiento de su empresario y siempre que se le cause un perjuicio real o potencial; o como afirma la citada SSTS de 22 septiembre 1988 , la apreciación de concurrencia desleal requiere que la actividad realizada, fuera de la empresa principal, se manifieste en áreas competitivas respecto a ésta, en tanto que dirigida a potencial clientela común, mediante la oferta de productos o servicios equivalentes, sin que se requiera que esa competencia desleal haya originado un perjuicio económico acreditado ( STS de 22 octubre 1990, RJ 19907707 y 6 y 20 marzo 1991 RJ 19911835 y 1883), pues lo característico de esta falta es el elemento intencional revelador de una premeditada conducta desleal del trabajador respecto de la empresa que no sólo remunera su trabajo, sino que también le facilita los medios para adquirir experiencia y perfeccionamiento profesional que luego aquél pretende utilizar en su propio provecho y en demérito o perjuicio para los intereses de su empresa transgrediendo así la buena fe contractual, principio informador de la relación laboral.
Por otra parte, «la doctrina del Tribunal Supremo ha declarado reiteradamente que este deber legal comprende tanto a la concurrencia desleal en el trabajo por cuenta ajena, como a la concurrencia desleal en el trabajo por cuenta propia» ( STS 21 marzo 1990 [RJ 1990, 2203]). También SSTS 7 marzo 1990 (RJ 1990, 1773 ) y 2 julio 1985 (RJ 1985, 3658). Y también ha declarado que dicho «deber (...) no pierde en absoluto su virtualidad en situaciones de interrupción de la prestación de trabajo» ( STS 21 marzo 1999 [RJ 1990, 2203]).
Igualmente, como señalan las SSTS de 13 de noviembre de 1986 (RJ 19866336 ), y 27 enero 1988 (RJ 198859), el enjuiciamiento del despido debe abordarse con un criterio gradualista, para, a través de la necesaria proporción entre la infracción, la persona y la sanción, establecer una correspondencia entre conductas y sanciones, en orden a lograr la deseable adecuación entre ellas - STS de 28 de enero de 1984 (RJ 1984111Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Social, Sección 1 ª, 28-01-1984 ), 12 de marzo de 1985 ( RJ 19851321), 17 de abrilJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Social , Sección: 1ª, 17/04/1986 Despido improcedente. Valoración de las circunstancias concurrentes. Falta de gravedad y entidad de la conducta en que se basa la empresa para despedir. y 9 de junio de 1986Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Social , Sección: 1ª, 09/06/1986Despido por ofensas a compañero de trabajo. Criterio gradualista: valoración de las circunstancias concurrentes. Sanción desproporcionada. (RJ 19862196 y RJ 19863498)-.
También, de manera más reciente, se ha pronunciado sobre esta materia la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia en Sentencia de 19/06/2019, nº 734/2019, Rec. 123/2019, estableciendo lo siguiente:
'Dichos hechos consisten en que la actora abrió el 14 de abril de 2017, un perfil y en uso en internet denominado CRONOSHARE, donde ofrecía sus servicios profesionales como dietista y nutricionista online telefónico y presencial desde ese día de abril de 2017 (doc.5) hasta al menos la fecha del despido. Posteriormente abrió una página en Facebook y en internet bajo la denominación de DIETA BALANCE, donde ofrecía sus servicios como nutricionista y dietista (doc.7 de 19.9.17).
Todo ello, supone una competenciadeslealpues gestionaba las redes sociales y web de la empresa en beneficio propio, que encaja en el art. 5 aLegislación citadaET art. 5.aReal Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores.Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores.) y 20.2 ETLegislación citadaET art. 20.2Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores.Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores. y una trasgresión de la buena fe contractual de los art. 54Legislación citadaET art. 54Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores.Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores. y 55 del ETLegislación citadaET art. 55Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores.Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores.. Por lo que la sentencia debe ser confirmada'.
La misma Sala, en Sentencia de 13/02/2019, nº 140/2019, Rec. 1427/2018, concluye que 'Partiendo de tal expresa prohibición, es preciso coincidir con el criterio de la sentencia recurrida cuando estima que el trabajador demandante incurrió encompetenciadesleal, tanto por lo concretos hechos que tuvieron lugar el día 3 de febrero, como por ofrecer sus servicios para realizar trabajos de rotulación y publicidad, al ser estos similares a los que lleva a cabo la empresa demandada. La conducta descrita en el apartado Tercero de los hechos declarados probados es constitutiva del grave incumplimiento de las obligaciones del trabajador que, por trasgresión de la buena fe contractual, se contempla en el artículo 54.2 d) del ETLegislación citadaET art. 54.2.dReal Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores.Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores., al cual se remite, asa mismo, el artículo 65 del convenio aplicable al tipificar las faltas muy graves, susceptible de la sanción de despido.
No existe prueba de que los trabajos realizados el día 3 de febrero fueran llevados a cabo a título de amistad o buena vecindad, pues implican no solo la actividad necesaria para la instalación, sino también la aportación de materiales que no se puede presumir como realizados a título gratuito, máxime si ello se corresponde con la actividad que el actor ofertaba a través de Facebook, por lo que cabe apreciar que se trataba de trabajos ejecutados concurriendo ilegalmente con la actividad de la empresa, aunque esta no haya podido acreditar su carácter retribuido'.
Con estos criterios judiciales tan asentados, la solución no puede ser otra que la desestimación de la demanda. Las razones que abonan esta tesis son las siguientes: Nos dice el actor que su contrato no tiene cláusula de exclusividad ni de no competencia contractual o postcontractual y no ser los servicios que prestaba en CEMEDE de ninguna especialidad de fisioterapia pues se prestan servicios de fisioterapia en general, para todo tipo de pacientes.
Estas alegaciones del demandante no excusan su comportamiento pues, tal como establecen las Sentencias citadas, es irrelevante que exista o no pacto de no concurrencia con la empresa pues esa obligación para el trabajador se deriva de los artículos 5 d) del Estatuto de los Trabajadores, en relación con la exigencia de la buena fe y diligencia exigibles en todo trabajo ( apartado a del citado precepto), con inmediata conexión con lo dispuesto en el artículo 21 del mismo cuerpo legal. Y por lo que se refiere a que su prestación de servicios no es de ninguna especialidad sino de fisioterapia en general, hay que decir que aparte de que la fisioterapia es una actividad profesional especializada por sí misma, tanto en CEMEDE como en OSEO STUDIO se practican todas las ramas de la fisioterapia.
Sigue diciendo el actor que la decisión de trabajar para la otra empresa vino dada por la necesidad de obtener más rendimientos económicos por los retrasos e impagos de las nóminas. Se declaró probado por así resultar de la prueba documental que 'desde el mes de Julio de 2018, la empresa demandada pagó los salarios con dos meses de retraso, excepto el mes de noviembre que se pagó el 12/12/2018'. Ante esta situación el actor no puede de forma unilateral autotulelarse y dedicarse en una empresa distinta al ejercicio de la fisioterapia que es para lo que lo contrató la empresa demandada. Si el actor consideraba que no tenía por qué soportar el impago o el pago con retraso de los salarios, debía haber acudido a la vía judicial para reclamar los salarios por medio de un proceso ordinario o para solicitar la extinción de su contrato en aplicación del artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores.
Respecto de las actividades concretas de ambas empresas, el actor dice tres cosas: 1º) Que OSEO STUDIO es una clínica multidisciplinar pues no solo se dedica a la actividad de fisioterapia. 2º) Que CEMEDE no solo atiende a pacientes deportistas sino a todo tipo de personas que necesitan de la fisioterapia. 3º) Que CEMEDE se nutre de los pacientes remitidos por el Servicio Murciano de Salud y de compañías de seguros.
Las dos primeras aseveraciones son ciertas e indiscutidas pues así se acreditó por las propias alegaciones de los litigantes y por la prueba documental y testifical, pero no ocurre lo mismo con la tercera afirmación, por lo menos en parte, pues si bien es cierto que la testigo Doña Carlota manifestó que la mayoría de los pacientes provenían del Servicio Murciano de Salud y de compañías de seguros, también lo es que hay otra parte, que no es pequeña por la gran cantidad de pacientes de CEMEDE, que son particulares, que son precisamente a los que trata el actor en OSEO STUDIO. A este respecto, resultó de gran trascendencia el testimonio del propietario de OSEO STUDIO cuando dijo que algunos de los clientes que trata el actor en su empresa ya los trataba el actor con anterioridad, de lo que se deprende que está compitiendo de forma desleal con CEMEDE.
Incide el demandante en la distancia que existe entre CEMEDE y OSEO STUDIO que cifra en cinco kilómetros por lo que la clientela de OSEO STUDIO nada tiene ver con la de CEMEDE y, además, OSEO STUDIO no tiene conciertos con el SERVICIO MURCIANODE SALUD ni con compañías de seguros. Estos argumentos tampoco son atendibles pues una distancia de solo cinco kilómetros entre ambas empresas es de todo punto inapreciable con los medios de locomoción, públicos o privados, de hoy en día por lo que puede afirmarse que el actor ha concurrido con la que era su empleadora en su mismo ámbito geográfico. Tampoco tiene nada que ver que OSEO STUDIO no tenga conciertos con la sanidad pública ni con compañías de seguros pues CEMEDE también tiene pacientes privados, que son los que el actor atiende en la otra empresa y además procedentes de toda la Región de Murcia y por lo tanto también del ámbito territorial de Cabezo de Torres.
Se dice también por el actor que los ingresos obtenidos en el año 2018 por su trabajo en CEMEDE no son relevantes pues alcanzan los 500,00 euros, importe que califica como ridículo en comparación con los ingresos de CEMEDE. También este argumento se rechaza pues en nada importa lo que perciba el actor por el trabajo en la empresa OSEO STUDIO ya que lo relevante es que el accionante, con conciencia de lo que hacía, compite con la que era su empresa, siendo pues intrascendente que el perjuicio que le cause sea mayor o menor o que incluso en el momento en que CEMEDE detecta el comportamiento del actor, este todavía no hubiera tenido ningún ingreso.
Por último, y por lo que se refiere a la formación profesional que el actor niega, aunque es cierto que el documento nº 6 de la empresa demandada no tiene ningún valor probatorio por las razones que ya expusieron, es innegable que el actor comenzó su formación con un contrato de trabajo en prácticas en el año 2002, habiendo permanecido desde entonces en la empresa, de lo que se desprende que todo el proceso de aprendizaje y desenvolvimiento profesional lo adquiere el actor en la empresa demandada por lo que no puede decirse que no lo ha formado.
En consecuencia con todo ello, el despido debe ser declarado procedente por aplicación de artículo 54.2. d) del Estatuto de los Trabajadores, en relación con el artículo 44.3 f) del Convenio Colectivo de aplicación, en relación también con el artículo 55 del Estatuto de los Trabajadores y artículos 108 y 109 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación
Fallo
Que desestimando la demanda formulada por D. Elias contra CEMEDE S.L. y el FONDO DE GARANTIA SALARIAL, debo declarar y declaro que el despido del actor fue procedente, quedando convalidada la extinción del contrato de trabajo que aquel produjo, sin derecho a indemnización ni a salarios de tramitación, absolviendo a la empresa demandada de la pretensión deducida en su contra.
Notifíquese a las partes, haciéndoles saber que en aplicación del mandato contenido en el artículo 53.2 de la LJS, en el primer escrito o comparecencia ante el órgano judicial, las partes o interesados, y en su caso los profesionales designados, señalarán un domicilio y datos completos para la práctica de actos de comunicación. El domicilio y los datos de localización facilitados con tal fin, surtirán plenos efectos y las notificaciones en ellos intentadas sin efecto serán válidashasta tanto no sean facilitados otros datos alternativos, siendo carga procesal de las partesy de sus representantes mantenerlos actualizados. Asimismo deberán comunicar los cambios relativos a su número de teléfono, fax, dirección electrónica o similares, siempre que estos últimos estén siendo utilizados como instrumentos de comunicación con el Tribunal.
MODO DE IMPUGNACIÓN: Se advierte a las partes que contra la presente resolución podrán interponer Recurso de Suplicación ante el Tribunal Superior de Justicia que deberá ser anunciado por comparecencia, o mediante escrito presentado en la Oficina Judicial dentro de los cinco días siguientes a la notificación de esta Sentencia, o por simple manifestación en el momento en que se le practique la notificación. Adviértase igualmente al recurrente que no fuera trabajador o beneficiario del Régimen público de Seguridad Social, o causahabiente suyos, o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita, que deberá depositar la cantidad de 300 euros en la cuenta abierta en SANTANDER a nombre de esta Oficina Judicial con el núm. 3093-0000-67-0090-19, debiendo indicar en el campo concepto 'recurso' seguido del código '34 Social Suplicación', acreditando mediante la presentación del justificante de ingreso en el periodo comprendido hasta la formalización del recurso así como; en el caso de haber sido condenado en sentencia al pago de alguna cantidad, deberá consignar en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta la cantidad objeto de condena, o formalizar aval bancario a primer requerimiento indefinido por dicha cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, incorporándolos a esta Oficina Judicial con el anuncio de recurso. En todo caso, el recurrente deberá designar Letrado para la tramitación del recurso, al momento de anunciarlo.
Así por esta Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.
