Sentencia SOCIAL Nº 29/2020, Juzgado de lo Social - Oviedo, Sección 3, Rec 827/2019 de 23 de Enero de 2020

Encabezamiento

JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 3

OVIEDO

DEMANDA (DSP) Nº: 827/2019

SENTENCIA Nº: 29/2020

En Oviedo a veintitrés de enero de dos mil veinte.

Dña. MARIA DE LOS ÁNGELES ANDRÉS VEGA, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Social nº 3 de Oviedo, tras haber visto los presentes autos sobre: Despido y reclamación acumulada de cantidad, seguidos entre partes:

Como demandante don Maximino, que comparece representado por el letrado don Asier Díaz Pousada (poder apud acta).

Como demandados la empresa A TODA VELOCIDAD S.L., y el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, que no comparecen.

EN NOMBRE DEL REY

Ha dictado la siguiente

SENTENCIA

Antecedentes

PRIMERO.- El día 25 de noviembre de 2019, se presentó la demanda rectora de los autos de referencia, en la que, tras la alegación de hechos y fundamentos de derecho, se solicita sentencia por la que se declare la nulidad del despido, con indemnización al trabajador por los daños morales causados por importe de 6.251,00 euros; o, subsidiariamente, declare la improcedencia del despido, condenando en este caso a la demandada a estar y pasar por tal declaración, así como, a su opción, readmitir al actor en su anterior puesto de trabajo, y en igualdad de condiciones laborales con abono de los salarios dejados de percibir desde el despido, y hasta la readmisión, o, alternativamente, le abone una indemnización calculada a razón de 33 días año; e igualmente se la condene a pagar al trabajador la cantidad de 1992,51 euros de acuerdo a la categoría de oficial de 2ª, o en otro caso la suma de 1844,43 euros de acuerdo a la categoría de especialista, más el diez por ciento de interés por mora, con el resto de pronunciamientos a los que hubiera lugar en derecho.

SEGUNDO.- En el juicio celebrado el día 22/01/2020, la parte actora, única comparecida, se ratificó en la demanda, y practicada la prueba propuesta, documental y testifical declarada pertinente, concluyó insistiendo en sus pretensiones, quedando seguidamente los autos conclusos y vistos para sentencia.

Hechos

1º)El demandante don Maximino, mayor de edad y de las demás circunstancias personales que en autos constan, subscribió con la empresa ORISA TELECOMUNICACIONES S.L. contrato de trabajo temporal a tiempo completo, por obra o servicio determinado cuyo objeto lo era la instalación del cableado fibra óptica para contrata con ZENER COMUNICACIONES SA ASTURIAS, iniciándose la relación laboral el día 24 de julio de 2017, con la categoría de especialista y con centro de trabajo en CR. Piles Infanzón 652 OF 5.0 Gijón, pasando subrogado a la empresa demandada, A TODA VELOCIDAD S.L., en fecha 22 de febrero de 2019, con respeto de sus condiciones laborales de origen. La relación laboral se sujetaba al convenio colectivo del metal de Asturias, conforme al cual le correspondía percibir un salario día todo incluido de 55,01 euros por su categoría acreditada de especialista.

No ostentaba al cese ni ostentó cargo alguno de representación legal o sindical de los trabajadores, percibiendo mes a mes prorrateadas en nómina las gratificaciones extraordinarias de convenio.

2º)Solicitó disfrutar de las vacaciones reglamentarias del 14 octubre al 27 de octubre de 2019, cesando en la empresa por despido el 28/10/2019, sin que la empresa le liquidara el mes de octubre de 2019, siendo la cuantía devengada por convenio de 1.354,56 euros, correspondiendo 967,68 € a salario de convenio, 77,11 € a plus de asistencia, 40,59 € a carencia de incentivo, 62,72 € a plus de convenio y 206,46 € a prorrata de las pagas extras, como también quedó sin abonarle diferencias de convenio en la nómina de septiembre de 2019, por importe de 88,56 € por plus de carencia de incentivo y otros 3,14 € de diferencias en el abono de la p.p. de las pagas extras.

El actor que reside y tenía centro de trabajo en Gijón realizaba su cometido en la zona de la Cuenca, sin tener la posibilidad de volver a su domicilio para almorzar en función de las tareas encomendadas, devengando medias dietas en importe unitario de 13,73 € los días 2, 3, 4, 5, 6, 10, 11, 12, 13, 16, 17, 18, 19, 20, 23, 24, 25, 26, 27 y 30 de septiembre de 2019 y los días 1, 2, 3, 4, 7, 8, 9, 10 y 11 de octubre de 2019, que tampoco le fueron satisfechas por la empresa.

3º)El día 28 de octubre de 2019 se le participa su despido disciplinario con tales mismos efectos, siendo la carta del tenor literal que sigue:

4º)El preceptivo acto conciliatorio previo solicitado en data 8/11/2019, concluyó el 20/11/2019 con el resultado de tenerse por 'intentado sin efecto' al no concurrir la conciliada, que por entonces no constaba citada al acto en tiempo y forma.

5º)El actor demandó a la empresa en materia de clasificación profesional, dando lugar a los autos CLP 535/19 del Juzgado de lo social número 4 de Oviedo, en los que por decreto de dos de septiembre de 2019 se ha señalado el juicio para el día 26/3/2020. Demandaba igualmente a la empresa ORISA TELECOMUNICACIONES S.L.

También correspondió a dicho juzgado su demanda de reclamación de cantidad frente a las mismas empresas, autos de PO 752/19, en los que por decreto de 31/10/2019 se ha convocado la vista para el día 4/6/2020.

Fundamentos

PRIMERO.-Al actor se le comunica su despido invocándose en la carta básicamente que no alcanza el mínimo de órdenes exigidas por contrato, ni llega al mínimo de los objetivos exigidos del 85% de efectividad y NPS, así como la indisciplina y desobediencia en el trabajo por incumplimiento de distintas órdenes empresariales, como el registro de jornada, la normativa interna de la empresa en lo que hace al cierre de las órdenes y similares. La prueba de los hechos comunicados en la carta de despido y su trascendencia para justificar la radical sanción de despido incumben a la empresa que, incomparecida a los actos de conciliación y juicio, ha incumplido dicho 'onus probandi', ex. Artículo 105.1 de la LRJS, por lo que el despido es de suyo improcedente cuando menos, sin necesidad de mayor consideración.

En orden a la categoría ha de estarse a la única acreditada por contrato y nóminas de especialista, pues ninguna prueba se desarrolló en juicio en torno a sus específicas funciones o cometidos profesionales como para entenderse que le pertenezca la de oficial de segunda.

Sin embargo, se solicita principalmente la declaración de nulidad del despido, por entenderse que es represalia de la empresa a las demandas y actos preparatorios previos que el actor ha planteado en su contra, vulnerando con ello su garantía de indemnidad. Como recuerda y sistematiza la sentencia del TRIBUNAL CONSTITUCIONAL de fecha 10/09/2015, número de sentencia 183/2015: '(...) 3. Invocada por la demandante de amparo la vulneración de su derecho fundamental a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE), conviene recordar la doctrina de este Tribunal sobre la denominada «garantía de indemnidad» en el marco de las relaciones laborales.

Como hemos reiterado en numerosas ocasiones, la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se produce por irregularidades acaecidas dentro del proceso judicial que ocasionen privación de garantías procesales, sino que, asimismo, tal derecho puede verse también lesionado cuando su ejercicio, o la realización por el trabajador de actos preparatorios o previos necesarios para una acción judicial, produzca como consecuencia una represalia empresarial o, en todo caso, un efecto negativo en su posición y patrimonio de derechos. En suma, el derecho consagrado en el art. 24.1 CE no sólo se satisface mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, lo cual significa que del ejercicio de una acción judicial -individual o colectiva ( STC 16/2006, de 19 de enero)- o de los actos preparatorios o previos al mismo - incluso de reclamaciones extrajudiciales dirigidas a evitar el proceso ( STC 55/2004, de 19 de abril )-no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza (por todas, SSTC 14/1993, de 18 de enero, FJ 2; 125/2008, de 20 de octubre, FJ 3, o 6/2011, de 14 de febrero, FJ 2).

Por consiguiente, en el campo de las relaciones laborales la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas intencionales de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos (por ejemplo, SSTC 14/1993, de 18 de enero, FJ 2, y 3/2006, de 16 de enero, FJ 2), de suerte que una actuación empresarial que cause un perjuicio y esté motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido (en el sentido amplio anteriormente indicado) debe ser calificada como radicalmente nula, por contraria a ese derecho fundamental, ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar las acciones derivadas de su contrato de trabajo [ art. 24.1 CE y art. 4.2 g) de la Ley del estatuto de los trabajadores].

4. En las concreciones de lesión descritas no siempre puede apreciarse abiertamente la vinculación entre la medida empresarial cuestionada y la garantía de indemnidad que integra el art. 24.1 CE, articulándose comúnmente la dinámica procesal con base en el esquema de la prueba indiciaria. Desde la STC 38/1981, de 23 de noviembre, hemos ido perfilando el marco de efectividad de la tutela constitucional, los márgenes y límites de nuestra función jurisdiccional y los criterios aplicables en el control que realizamos de las vulneraciones alegadas.

Así, en lo primero, cabe destacar que la distribución de cargas probatorias propia de la prueba indiciaria alcanza a supuestos en los que esté potencialmente comprometido cualquier derecho fundamental; también por tanto la garantía de indemnidad del art. 24.1 CE (entre otras, STC 125/2008, de 20 de octubre). En lo segundo, de su lado, este Tribunal Constitucional no realiza un examen de los actos empresariales eventualmente lesivos desde una perspectiva de legalidad que no le es propia, sino en atención a la cobertura que los derechos fundamentales invocados ofrecen. Y lo hace, por lo demás, sin alterar los hechos probados, conforme a la sujeción prescrita en el art. 44.1 b) LOTC, lo que no impide, según establecimos, entre otras, en las SSTC 224/1999, de 13 de diciembre; 136/2001, de 18 de junio, o 17/2003, de 30 de enero, alcanzar una interpretación propia del relato fáctico conforme a los derechos y valores constitucionales en presencia.

En cuanto al canon de control constitucional que corresponde, tenemos dicho que la prueba indiciaria se articula en un doble plano. El primero consiste en el deber de aportación de un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona el derecho fundamental, principio de prueba o prueba verosímil dirigido a poner de manifiesto lo que se denuncia y que, como es obvio, incumbe al trabajador denunciante. El indicio no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, ni tampoco en la invocación retórica del factor protegido, sino que debe permitir deducir la posibilidad de la lesión con base en un hecho o conjunto de hechos aportados y probados en el proceso. Sólo una vez cumplido este primer e inexcusable deber, recaerá sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tuvo causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración. En otro caso, la ausencia de prueba empresarial trasciende el ámbito puramente procesal y determina, en última instancia, que los indicios aportados por el demandante desplieguen toda su operatividad para declarar la lesión del derecho fundamental concernido (por todas, STC 104/2014, de 23 de junio, FJ 7).

(...)

En lo que atañe a la carga probatoria del empresario, una vez aportado por el trabajador demandante un panorama indiciario, este Tribunal ha sentado una serie de criterios coincidentes en casos de muy diversa naturaleza, disciplinaria o de otro carácter (por todas, SSTC 140/2014, de 11 de septiembre; 30/2002, de 11 de febrero, o 98/2003, de 2 de junio). Es menester sintetizarlos en los siguientes términos: i) no neutraliza el panorama indiciario la genérica invocación de facultades legales o convencionales; ii) no es suficiente tampoco una genérica explicación de la empresa, que debe acreditar ad casumque su acto aparece desconectado del derecho fundamental alegado; iii) lo verdaderamente relevante es que el demandado lleve a la convicción del juzgador que las causas que aduce para sustentar la decisión adoptada quedan desligadas y son por completo ajenas al factor protegido; iv) una vez acreditada la desconexión entre la medida empresarial y el derecho que se dice vulnerado será ya irrelevante la calificación jurídica que la causa laboral alegada merezca en un prisma de legalidad ordinaria. (...)'.

Como ha recordado la STC 41/2006, de 13 de febrero, «cuando se ventila un despido 'pluricausal', en el que confluyen una causa, fondo o panorama discriminatorio y otros eventuales motivos concomitantes de justificación, es válido para excluir que el mismo pueda considerarse discriminatorio o contrario a los derechos fundamentales que el empresario acredite que la causa alegada tiene una aparente justificación objetiva y razonable que, con independencia de que merezca la calificación de procedente, permita excluir cualquier propósito discriminatorio o contrario al derecho fundamental invocado» (F. 4). O dicho de otro modo, la decisión empresarial puede ser contraria a Ley pero no necesariamente inconstitucional.

Subsiste, no obstante, la carga probatoria anteriormente señalada para el empresario, de que los hechos motivadores de la decisión extintiva, cuando no está plenamente justificado el despido, obedezcan a motivos extraños a todo propósito atentatorio contra el derecho fundamental en cuestión. En otras palabras, 'en aquellos casos en que la trascendencia disciplinaria es susceptible de distinta valoración, el empresario ha de probar, tanto que su medida es razonable y objetiva, como que no encubre una conducta contraria a un derecho fundamental, debiendo alcanzar necesariamente dicho resultado probatorio, sin que baste el intentarlo' ( STC 7/1993 , F. 4).

En la Litis procede declarar nulo el despido, de un lado, existe una innegable conexión temporal entre las demandas y actos preparatorios previos de éstas que el actor promovió contra la empresa, en materia de clasificación profesional y reclamación de cantidad, o con la solicitud misma de sus vacaciones el día 11/10/2019 y el posterior despido del mismo en fecha 28 de octubre a la vuelta de las mismas, sin que la empresa siquiera haya concurrido o venido a juicio a demostrar que el despido nada tuvo que ver con dichas reclamaciones por el trabajador de los derechos de los que se creía asistido, sino que estaba motivado por los incumplimientos denunciados en la carta, esto es, que fue realmente la indisciplina y desobediencia en el trabajo la que motivó, junto con la disminución continuada y voluntaria del rendimiento de trabajo normal o pactado, el hecho de que fuese despedido, constituyendo también poderoso indicio en pro de la vulneración constitucional el dato de que en la comunicación de despido apenas se concreten fechas en las que habrían tenido lugar los hechos que se imputan al operario. Declarándose la nulidad del despido procede la inmediata readmisión del trabajador con el abono al mismo de los salarios dejados de percibir desde el despido, y hasta que tenga lugar la efectiva readmisión, junto con el abono de una indemnización por daños morales secuente a la vulneración constitucional en la cuantía rogada de 6.251,00 €.

SEGUNDO.-Procede acoger asimismo, de conformidad con las previsiones de los artículos 4.2 f), 26, 29 y concordantes del estatuto de los trabajadores, la acumulada reclamación de cantidad, en la cuantía total de 1.446,26 euros brutos por diferencias salariales, sin perjuicio de las oportunas deducciones de naturaleza fiscal o en materia de seguridad social, más otra cantidad por medias dietas de naturaleza no estrictamente salarial, sino resarcitoria, que como tal no devenga ésta intereses de mora salarial, ni de ella responde en caso alguno el FGS, que supone otros 398,17 euros. La cantidad que se estima importa 1844,43euros, que, excluida la de 398,17 euros, se incrementará desde el respectivo devengo con el interés anual del 10% por mora salarial ex. Art. 29.3 ET. Respecto del Fondo de Garantía Salarial, siendo su responsabilidad de abono de salarios e indemnizaciones sólo en los supuestos previstos en el artículo 33.1 y 2 del mencionado Estatuto con, además, el límite cuantitativo establecido en el mismo precepto, no procede su condena directa y actualmente, sin perjuicio de que, en su caso y momento, pueda hacerse efectiva frente a dicho organismo la responsabilidad que legalmente le incumbe.

TERCERO.-De conformidad con lo dispuesto en el art. 191.3 a) y concordantes de la LRJS , contra esta sentencia cabe Recurso de Suplicación, de lo que se advierte desde ya a las partes.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando en partela demanda formulada por Don Maximino contra la empresa A TODA VELOCIDAD S.L. (CIF B.-88.212.683) y el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, debo declarar y declaro NULO el despido del actor de efectos 28/10/2019, condenando a la empresa demandada a estar y pasar por ello, así como a la inmediata readmisión del trabajador en su puesto de trabajo, en las mismas circunstancias profesionales que informaban antes la relación laboral, debiendo abonarle igualmente los salarios dejados de percibir desde el despido y hasta la efectiva readmisión, a razón de 55,01 euros brutos diarios de sueldo, junto con una indemnización de 6.251,00€ por daños morales.

Que, asimismo debo condenar y condeno a la empresa demandada a abonar al actor la suma bruta de 1844,43euros, por los conceptos salariales y medias dietas y periodos ya explicitados, suma ésta que, excluida de ella la de 398,17 euros, y desde el respectivo devengo se incrementará con el interés anual del 10% por mora salarial. Todo ello sin especial pronunciamiento en costas y con rechazo de la demanda en lo restante.

En cuanto al FOGASA, este organismo estará a la eventual responsabilidad subsidiaria y reglada que pudiese alcanzarle.

Incorpórese esta Sentencia al correspondiente libro, expídase certificación literal de la misma para su constancia en los autos de referencia y notifíquese esta Sentencia a las partes, advirtiendo que contra ella cabe interponerRECURSO DE SUPLICACIÓNante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias que deberá ser anunciado por comparecencia, o mediante escrito, en este Juzgado dentro de los 5 días siguientes a la notificación de la Sentencia. Adviértase igualmente, que el recurrente que no fuera trabajador o beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o causahabiente suyo, o no tenga reconocido el derecho a la justicia gratuita, deberá depositar la cantidad de 300,00 eurosen la Cuenta abierta en el Banco Santander a nombre de este Juzgado con el número 3360 0000 34 0827 19acreditándolo mediante la presentación del justificante de ingreso al anunciar el recurso, así como en el caso de haber sido condenado en Sentencia al pago de alguna cantidad, consignar en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta a nombre de este Juzgado con el número 3360 0000 65 0827 19y en el mismo Banco la cantidad objeto de condena o formalizar aval bancario por dicha cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si el ingreso se realiza mediante transferencia, el código IBAN del Banco es: ES55 0049 3569 9200 0500 1274, siendo imprescindible indicar también el nº de cuenta de este juzgado que antecede. En todo caso el recurrente deberá designar letrado para la tramitación del recurso al momento de su presentación.

Así por esta mi sentencia definitiva, lo pronuncio, mando y firmo.

E./