Sentencia SOCIAL Nº 29/2022, Tribunal Supremo, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1307/2020 de 12 de Enero de 2022

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Social

Sentencia núm. 29/2022

Fecha de sentencia: 12/01/2022

Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA

Número del procedimiento: 1307/2020

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 12/01/2022

Ponente: Excma. Sra. D.ª María Luisa Segoviano Astaburuaga

Procedencia: T.S.J.ANDALUCIA SALA SOCIAL

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Santiago Rivera Jiménez

Transcrito por: llp

Nota:

UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 1307/2020

Ponente: Excma. Sra. D.ª María Luisa Segoviano Astaburuaga

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Santiago Rivera Jiménez

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Social

Sentencia núm. 29/2022

Excmas. Sras. y Excmos. Sres.

Dª. María Luisa Segoviano Astaburuaga

Dª. Rosa María Virolés Piñol

D. Ángel Blasco Pellicer

D. Sebastián Moralo Gallego

Dª. Concepción Rosario Ureste García

En Madrid, a 12 de enero de 2022.

Esta Sala ha visto el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado de la Junta de Andalucía, en nombre y representación de la Junta de Andalucía, contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede en Málaga, de fecha 11 de marzo de 2020, recaída en el recurso de suplicación núm. 1696/2019, que resolvió el formulado contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 4 de Málaga, dictada el 12 de abril de 2019, en los autos de juicio núm. 607/2015, iniciados en virtud de demanda presentada por Dª. Bernarda, contra Grupo Corporativo Famf SLU, Federación Almeriense de Asociaciones de Personas con Discapacidad, Agencia Pública Andaluza de Educación y Formación, Consejería de Educación y Ciencia de la Junta de Andalucía, Celemin y Formación SL, Fundación Samu, Fogasa, sobre derechos.

Ha sido parte recurrida Dª. Bernarda representada por el graduado social D. José Luis Gómez Sicilia y asistida por el letrado D. José Alfonso Guerrero López.

Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª María Luisa Segoviano Astaburuaga.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 12 de abril de 2019, el Juzgado de lo Social nº 4 de Málaga, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: 'Que DESESTIMANDO la demanda formulada por Dña. Bernarda contra Agencia Andaluza de Educación y Formación, Celemín& Formación S.L., Consejería de Educación y Ciencia de la Junta de Andalucía, Federación Almeriense de Personas con Discapacidad, Grupo Corporativo Famf S.L.U., Fundación Samu y Fondo de Garantía Salarial; SE ACUERDA: 1.- Absolver a la parte demandada de las pretensiones ejercitadas en la demanda.'.

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes:

'I.- Dña. Bernarda (DNI NUM000) ha estado de alta por cuenta de Grupo Corporativo FAMF en el centro público IES N° 1 Universidad Laboral (Málaga) del 17 de noviembre de 2014 al 10 de abril de 2015, en virtud de contrato de duración determinada a tiempo parcial (76, 9% -30 horas semanales-) para obra o servicio determinado con la categoría profesional de monitor- cuidador (auxiliar técnico educativo). Dicha prestación de servicios obedeció a la adjudicación por parte de la Agencia Pública Andaluza de Educación y Formación a Grupo Corporativo FAMF de la realización del servicio de apoyo y asistencia al alumnado con necesidades educativas de apoyo específico en los centros docentes públicos de la provincia de Málaga dependientes de la Consejería de Educación, Cultura y Deporte en el curso 2014/2015 mediante un contrato menor, a la espera de la resolución del concurso EXP NUM001. El contrato obra en los folios 236 a 244 y su contenido se da por reproducido.

II.- La Agencia Pública Andaluza de Educación y Formación es una entidad de derecho público de la Junta de Andalucía, con personalidad jurídica y patrimonio propios y plena capacidad jurídica y de obrar para el cumplimiento de sus fines, teniendo como objeto llevar a cabo la gestión de las infraestructuras educativas y servicios complementarios de la enseñanza cuya competencia corresponda a la Comunidad Autónoma, atendiendo siempre al respeto del principio de igualdad de oportunidades entre hombre y mujeres.

III.- La dirección del IES N.° 1 Universidad Laboral remitía a Grupo Corporativo FAMF certificados de control de horas.

IV.- El 13 de abril de 2015 la Agencia Pública Andaluza de Educación y Formación encomendó a la Federación Almeriense de Asociaciones de Personas con Discapacidad (CIF G04054425) la realización del servicio de apoyo y asistencia al alumnado con necesidades educativas de apoyo específico en los centros docentes públicos de la provincia de Málaga dependientes de la Consejería de Educación, Cultura y Deporte, mediante contratos menores (entr ellos, NUM002) para realizar este servicios en los centros que se especificaban hasta que se resolviera el expediente n.° NUM001. Este último contrato se adjudicó finalmente a Federación Almeriense de Personas con Discapacidad, constando el pliego de prescripciones técnicas y de cláusulas administrativas particulares del ente público andaluz de Infraestructuras y Servicios Educativos para la contratación del Servicio de Apoyo y Asistencia Escolar a alumnado con necesidades educativas de apoyo específico en los centros docentes públicos de la provincia de Málaga dependientes de la Consejería de Educación, Cultura y Deporte, mediante procedimiento abierto criterios de adjudicación ponderables automáticamente (expediente NUM001), obrante en los folios 448 a 489, cuyo contenido se da por reproducido.

V.- Dña. Bernarda ha estada dado de alta por cuenta de Federación Almeriense de Asociaciones de Personas con discapacidad del 13 de abril al 10 de junio de 2015 en virtud de contrato de duración determinada a tiempo parcial (75% -30 horas semanales-) para obra o servicio determinado. El contrato obra en los folios 242 a 244 y su contenido se da por reproducido. El centro de trabajo era el IES N.° 1 Universidad Laboral.

VI.- La actora remitía a la Federación Almeriense de Asociaciones de Personas con discapacidad registro de jornada mensual.

VII.- Para el curso escolar 2015/2016 el Ente Público Andaluz de Infraestructuras y Servicios Educativos adjudicó a Fundación Samu S.L. la ejecución del contrato de servicio de apoyo y asistencia escolar a alumnos/as con necesidades educativas especiales en los centros docentes públicos de la provincia de Málaga dependientes de la Consejería de educación.

VIII.- Dña. Bernarda ha estado dada de alta por cuenta de Fundación Samu, con la categoría profesional de auxiliar técnico educativo, en virtud de contratos de duración determinada a tiempo parcial (30 horas semanales) para obra o servicio determinado, del 11 al 23 de junio de 2015 (76, 9%), del 15 de septiembre de 2015 al 23 de junio de 2016 -curso escolar 2015/2016- (77, 9%), y 15 de septiembre de 2016 al 20 de abril de 2017 (77, 9%). El centro de trabajo era el IES N.° 1 Universidad Laboral. (Los contratos obran en los folios 262 a 264, 281 a 283).

IX.- La actora, como auxiliar técnico educativo, ha desarrollado en el IES N.° 1 Universidad Laboral funciones exclusivamente relacionadas con la prestación de servicios como monitora de educación especial y que son las descritas en el pliego de prescripciones técnicas para la contratación de apoyo y asistencia para alumnado con necesidades educativas, entre ellas, acompañamiento y atención en desplazamientos por el centro educativo, atención y acompañamiento en actividades de la vida diaria (aseo, limpieza, vestido, salud y seguridad), acompañamiento y atención en recreos, entradas y salida, favorecer el contacto entre familia y centro.

X.- Fundación Samu S.L. ha realizado visitas de control del servicio y a la actora un vez al mes y un control de presencia a través del teléfono NUM003.

XI.- Fundación Samu S.L. era la competente en materia de vacaciones, licencias y permisos de la actora.

XII.- La actora enviaba a Fundación Samu S.L. registros de jornada mensuales.

XIII.- La Agencia Pública Andaluza adjudicó a Celemín & Formación S.L. el contrato de servicio de apoyo y asistencia escolar para alumnado con necesidades educativas de apoyo específico en los centros docentes públicos de la provincia de Málaga dependientes de la Consejería de Educación, Cultura y Deporte de la Junta de Andalucía. Expediente número NUM004. Ello, con sujeción al pliego de prescripciones técnicas para la contratación de apoyo y asistencia a alumnado con necesidades educativas de apoyo específico en los centros docentes públicos de la provincia de Málaga dependientes de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía mediante procedimiento abierto y al pliego de cláusulas administrativas particulares de la Agencia Pública de Educación y Formación para la contratación del Servicio de Apoyo y Asistencia Escolar a alumnado con necesidades educativas de apoyo específico en los centros docentes públicos de la provincia de Málaga dependientes de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía obrantes en los folios 657 a 668 cuyo contenido se da por reproducido.

XIV.- Dña. Bernarda ha estado dado de alta por cuenta de Celemin & Formación S.L. en virtud de contratos de duración determinada a tiempo parcial para obra o servicio determinado, desde el 21 de abril al 23 de junio de 2017 (77, 9%) y desde el 15 de septiembre de 2017 (77, 9%). Este último contrato obra en los folios 605 a 609 y su contenido se da por reproducido. El centro de trabajo era el IES Rosaleda (Málaga).

XV.- Durante el curso escolar 2017/2018 el horario de la actora fijado en contrato era de lunes a viernes de 8:30 a 14:30 horas

XVI.- El 1 de enero de 2009 Celemín & Formación S.L. (CIF B04366787) suscribió contrato de arrendamiento de despacho profesional con D. Higinio respecto al local sito en calle Salvador Noriega 7, entreplanta derecha, despacho n.° 4 (Málaga).

XVII.- Celemin & Formación S.L controla la entrada y salida de la actora del centro, las horas durante las que ha prestado servicios, realiza resúmenes mensuales de control de jornada y es la responsable de la concesión de bajas y permisos.

XVIII.- Celemin & Formación S.L dispone de un dossier RRHH de necesidades educativas especiales que cuyo contenido obra en los folios 725 a 742 y su contenido se da por reproducido y que era entregado a los trabajadores. En dicho dossier se recogen las funciones de la actora y cómo desarrollarlas.

XIX.- El organigrama de la empresa Celemin & Formación S.L. obra en el folio 620 y su contenido se da por reproducido.

XX.- La actora entregó a Celemin & Formación S.L. durante los cuadernos de trabajo semanal recogidos en los folios 771 a 808.

XXI.- La dirección del IES Rosaleda remitió a Celemin & Formación S.L. los certificados de control de horas obrantes en los folios 809 a 811.

XXII.- La actora ha percibido de Celemin & Formación S.L. la remuneración recogida en los folios 823 a 846.

XXIII.- Durante la vigencia de la relación con Celemin & Formación S.L. la coordinadora del servicio ha efectuado al IES Rosaleda las visitas periódicas de control y ha mantenido las reuniones recogidas en los folios 748 a 760 cuyo contenido se da por reproducido.

XXIV.- La actora ha recibido de Celemin & Formación S.L una formación inicial al principio de servicio y formación continuada (folios 725 a 741 y 744 y 745. Celemin & Formación S.L. y Asepeyo también han impartido a la actora formación sobre prevención de riesgos laborales (folios 742 y 747)

XXV.- El objeto social de Celemin & Formación S.L. obra en los folios 852 y 853 cuyo contenido se da por reproducido.

XXVI.- En la relación de puestos de trabajo del IES N° 1 Universidad Laboral (Málaga) existían en febrero de 2017 dos puestos de personal técnico en integración social que están ocupados desde 2005 por personal perteneciente a la Junta de Andalucía.

XXVII.- IES N.° 1 Universidad Laboral e IES Rosaleda han proporcionado a la actora el espacio físico para desarrollar su labor, y, en ocasiones, la primera guantes y papel, no ejerciendo potestad disciplinaria sobre la actora.

XXVIII.- La jornada de la actora en los distintos centros de trabajo es inferior a la del personal laboral de la Junta de Andalucía.

XXIX- El convenio colectivo aplicado por las distintas adjudicatarias ha sido el Convenio Colectivo de Centros y Servicios de Atención a personas con discapacidad.

XXX.- La actora tiene el título de maestra.

XXXI.- La actora percibía sus retribuciones de las sucesivas empresas adjudicatarias.

XXXII.- Interpuesta denuncia ante la Inspección de Trabajo en materia de cesión ilegal de trabajadores, el 11 de febrero de 2016 la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, delegación provincial el Málaga, redactó informe contestando a la denuncia de algunas trabajadoras en los términos contenidos en los folios 396 a 398 cuyo contenido se da por reproducido. En dicho expediente no se dio audiencia a la Consejería de

Educación de la Junta de Andalucía, Federación Almeriense de Asociaciones de Personas con Discapacidad ni Celemin & Formación S.L.

XXXIII.- El 26 de mayo de 2017 se presentó papeleta de conciliación y el 8 de junio de 2017 se intentó sin efecto el acto de conciliación ante el Centro de Mediación, Arbitraje y Conciliación respecto de Grupo Corporativo Famf S.L., Federación Almeriense de Asociaciones de personas con discapacidad y Fundación Samu S.L., no constando acreditado en el expediente la recepción de la citación. La conciliación se celebro sin avenencia respecto Celemín & Formación S.L.

XXXIV.- El 29 de mayo de 2017 la actora presentó reclamación previa ante la Agencia Pública Andaluza de Educación y Formación y la Delegación Territorial de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía no constando resolución expresa de la misma.

XXXV.- El 21 de julio de 2015 se interpuso demanda.'.

TERCERO.-Contra la anterior sentencia, Dª. Bernarda formuló recurso de suplicación y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede en Málaga, dictó sentencia en fecha 11 de marzo de 2020, recurso de suplicación nº 1696/2019, en la que consta el siguiente fallo: 'Que debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación interpuesto por Doña Bernarda contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número cuatro de Málaga con fecha 12 de abril de 2019 en autos sobre derechos, seguidos a instancias de dicha recurrente contra AGENCIA PUBLICA ANDALUZA DE EDUCACION Y FORMACION CONSEJERIA DE EDUCACION Y CIENCIA DE LA JUNTA DE ANDALUCIA, FEDERACION ALMERIENSE DE ASOCIACIONES DE PERSONAS CON DISCAPACIDAD, CELEMIN & FORMACIÓN, FOGASA, CONSEJERIA DE EDUCACION Y CIENCIA DE LA JUNTA DE ANDALUCIA, FUNDACION SAMU y GRUPO CORPORATIVO FAMF S.L.U., revocando la sentencia recurrida, debemos estimar y estimamos parcialmente la demanda interpuesta, y declaramos la existencia de cesión ilegal de mano de obra por la Junta de Andalucía respecto de la actora desde el 17 de noviembre de 2014, y se la declara trabajadora indefinida no fija al servicio de la Junta de Andalucía, con la condición de Personal Técnico de Integración social y con efectos desde 17 de noviembre de 2014, debiendo proceder, como en el caso de todos los trabajadores indefinidos no fijos del Sector público, a la provisión legal y regular de la plaza mediante la convocatoria de los correspondientes concursos públicos de selección regidos por los principios constitucionales de igualdad, publicidad, mérito y capacidad a lo que está obligada la Entidad demandada, y se condena a la la Junta de Andalucía y a los codemandados a estar y pasar por el anterior reconocimiento, con los todos los efectos económicos y laborales de ello derivados, condenando a dicha entidad a estar y pasar por dicha declaración y a dar efectivo cumplimiento de la misma, así como a las demás entidades demandadas en autos a estar y pasar por dichos pronunciamientos'.

CUARTO.-Contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede en Málaga, el Letrado de la Junta de Andalucía, interpuso el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que se formalizó ante esta Sala mediante escrito fundado en la contradicción de la sentencia recurrida con la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Sevilla, en fecha 18 de septiembre de 2018 (RS 1665/2017).

QUINTO.-Se admitió a trámite el recurso, y tras ser impugnado por la recurrida Dª. Bernarda, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, el cual fue emitido en el sentido de considerar procedente el recurso.

SEXTO.-Se señaló para la votación y fallo el día 12 de enero de 2022, llevándose a cabo tales actos en la fecha señalada.

Fundamentos

PRIMERO.-1.- La cuestión que se plantea en este recurso de casación para la unificación de doctrina se ciñe a resolver si la actora -monitora- cuidadora (auxiliar técnico educativo)- ha sido objeto de cesión ilegal entre Celemin & Formación SL y la JUNTA DE ANDALUCÍA, debiendo tener presente que la Agencia Pública Andaluza adjudicó a Celemín & Formación SL el contrato de servicio de apoyo y asistencia escolar para alumnado con necesidades educativas de apoyo específico en los centros docentes públicos de la provincia de Málaga dependientes de la Consejería de Educación.

2.-El Juzgado de lo Social número 4 de Málaga dictó sentencia el 12 de abril de 2019, autos número 607/2015, desestimando la demanda formulada por DOÑA Bernarda contra AGENCIA PÚBLICA ANDALUZA DE EDUCACIÓN Y FORMACIÓN y contra CELEMÍN & FORMACIÓN SL, CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN Y CIENCIA DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, FEDERACIÓN ALMERIENSE DE PERSONAS CON DISCAPACIDAD, GRUPO CORPORATIVA FAMI SLU, FUNDACIÓN SAMU y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL sobre CESIÓN ILEGAL, absolviendo a la demandada de las pretensiones contenidas en la demanda en su contra formulada.

Tal y como resulta de dicha sentencia, la actora ha estado de alta por cuenta del Grupo Corporativo FAMF en el centro público IES N° 1 Universidad Laboral (Málaga) del 17 de noviembre de 2014 al 10 de abril de 2015, en virtud de contrato de duración determinada a tiempo parcial (76, 9% -30 horas semanales) para obra o servicio determinado con la categoría profesional de monitor- cuidador (auxiliar técnico educativo). Dicha prestación de servicios obedeció a la adjudicación por parte de la Agencia Pública Andaluza de Educación y Formación al Grupo Corporativo FAMF de la realización del servicio de apoyo y asistencia al alumnado con necesidades educativas de apoyo específico en los centros docentes públicos de la provincia de Málaga dependientes de la Consejería de Educación, Cultura y Deporte en el curso 2014/2015.

La Agencia Pública Andaluza de Educación y Formación es una entidad de derecho público de la Junta de Andalucía, con personalidad jurídica y patrimonio propios y plena capacidad jurídica y de obrar para el cumplimiento de sus fines, teniendo como objeto llevar a cabo la gestión de las infraestructuras educativas y servicios complementarios de la enseñanza cuya competencia corresponda a la Comunidad Autónoma.

La dirección del IES N.° 1 Universidad Laboral remitía a Grupo Corporativo FAMF certificados de control de horas.

El 13 de abril de 2015 la Agencia Pública Andaluza de Educación y Formación encomendó a la Federación Almeriense de Asociaciones de Personas con Discapacidad la realización del servicio de apoyo y asistencia al alumnado con necesidades educativas de apoyo específico en los centros docentes públicos de la provincia de Málaga dependientes de la Consejería de Educación, Cultura y Deporte, mediante contratos menores.

La actora ha estado dada de alta por cuenta de la Federación Almeriense de Asociaciones de Personas con discapacidad del 13 de abril al 10 de junio de 2015, en virtud de contrato de duración determinada a tiempo parcial (75% -30 horas semanales-) para obra o servicio determinado. El centro de trabajo era el IES N.° 1 Universidad Laboral.

La actora remitía a la Federación Almeriense de Asociaciones de Personas con discapacidad registro de jornada mensual.

Para el curso escolar 2015/2016 el Ente Público Andaluz de Infraestructuras y Servicios Educativos adjudicó a Fundación Samu S.L. la ejecución del contrato de servicio de apoyo y asistencia escolar a alumnos/as con necesidades educativas especiales en los centros docentes públicos de la provincia de Málaga dependientes de la Consejería de Educación.

La actora ha estado dada de alta por cuenta de Fundación Samu, con la categoría profesional de auxiliar técnico educativo, en virtud de contratos de duración determinada a tiempo parcial (30 horas semanales) para obra o servicio determinado, del 11 al 23 de junio de 2015 (76,9%), del 15 de septiembre de 2015 al 23 de junio de 2016 -curso escolar 2015/2016- (77,9%), y 15 de septiembre de 2016 al 20 de abril de 2017 (77,9%). El centro de trabajo era el IES N.° 1 Universidad Laboral.

La actora, como auxiliar técnico educativo, ha desarrollado funciones exclusivamente relacionadas con la prestación de servicios como monitora de educación especial, entre ellas acompañamiento y atención en desplazamientos por el centro educativo, atención y acompañamiento en actividades de la vida diaria (aseo, limpieza, vestido, salud y seguridad), acompañamiento y atención en recreos, entradas y salida, favorecer el contacto entre familia y centro y Servicios Educativos.

La Fundación Samu SL ha realizado visitas de control del servicio y a la actora una vez al mes y un control de presencia a través del teléfono, siendo la competente en materia de vacaciones, licencias y permisos de la actora.

La actora enviaba a Fundación Samu SL registros de jornada mensuales.

La Agencia Pública Andaluza adjudicó a Celemín & Formación SL el contrato de servicio de apoyo y asistencia escolar para alumnado con necesidades educativas de apoyo específico en los centros docentes públicos de la provincia de Málaga dependientes de la Consejería de Educación, Cultura y Deporte de la Junta de Andalucía, con sujeción al pliego de prescripciones técnicas.

La actora ha estado dada de alta por cuenta de Celemin & Formación SL, en virtud de contratos de duración determinada a tiempo parcial para obra o servicio determinado, desde el 21 de abril al 23 de junio de 2017 (77,9%) y desde el 15 de septiembre de 2017 (77,9%). El centro de trabajo era el IES Rosaleda (Málaga).

Durante el curso escolar 2017/2018 el horario de la actora fijado en contrato era de lunes a viernes de 8:30 a 14:30 horas.

Celemin & Formación SL controla la entrada y salida de la actora del centro, las horas durante las que ha prestado servicios, realiza resúmenes mensuales de control de jornada y es la responsable de la concesión de bajas y permisos, dispone de un dossier RRHH de necesidades educativas especiales que era entregado a los trabajadores. En dicho dossier se recogen las funciones de la actora y cómo desarrollarlas.

Celemin & Formación SL ejerce la potestad disciplinaria sobre la actora.

La actora entregó a Celemin & Formación SL los cuadernos de trabajo semanal.

La dirección del IES Rosaleda remitió a Celemin & Formación SL los certificados de control de horas

Durante la vigencia de la relación con Celemin & Formación S.L. la coordinadora del servicio ha efectuado al IES Rosaleda visitas periódicas de control y ha mantenido reuniones.

La actora ha recibido de Celemin & Formación SL una formación inicial al principio del servicio y formación continuada y Asepeyo también han impartido a la actora formación sobre prevención de riesgos laborales.

En la relación de puestos de trabajo del IES N° 1 Universidad Laboral (Málaga) existían en febrero de 2017 dos puestos de personal técnico en integración social que están ocupados desde 2005 por personal perteneciente a la Junta de Andalucía.

El IES N.° 1 Universidad Laboral e IES Rosaleda han proporcionado a la actora el espacio físico para desarrollar su labor, y, en ocasiones, la primera guantes y papel, no ejerciendo potestad disciplinaria sobre la actora.

La jornada de la actora en los distintos centros de trabajo es inferior a la del personal laboral de la Junta de Andalucía y no coincide con la jornada desarrollada por dicho personal.

Todas las empresas adjudicatarias son empresas reales con infraestructura y organización propia.

El convenio colectivo aplicado por las distintas adjudicatarias ha sido el Convenio Colectivo de Centros y Servicios de Atención a personas con discapacidad.

La actora percibía sus retribuciones de las sucesivas empresas adjudicatarias.

3.-Recurrida en suplicación por el Letrado D. José Luis Gómez Sicilia, en representación de DOÑA Bernarda, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Málaga, dictó sentencia el 11 de marzo de 2020, recurso número 1696/2019, estimando el recurso formulado.

La sentencia, invocando lo resuelto por la Sala en las sentencias que resolvieron el recurso de suplicación 2125/2016 y el 1822/2018 entendió que existe un fenómeno interpositorio. La sentencia contiene el siguiente razonamiento: '1.- Por una parte, la demandante viene prestando continuadamente sus servicios de monitora de educadora especial cada curso escolar, a través de contrataciones efectuadas por las diversas entidades que paulatinamente vienen siendo las adjudicatarias de dicho concreto servicio, el que a su vez les es adjudicado por la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía, titular del mismo.

2.- Junto a lo anterior, ésta Consejería es la titular del centro público docente en el que la demandante presta sus servicios por lo que, de acuerdo con el artículo 125.5 de la Ley 17/2007, de 10 de diciembre, de Educación de la Junta de Andalucía, debe dotar al mismo de los recursos humanos y materiales que posibiliten el ejercicio de su autonomía, debiendo tener en cuenta en la asignación de esos recursos las características del centro y del alumnado al que atiende.

3.- La Agencia Pública Andaluza de Educación y Formación ...-sucesora del Ente Público de Infraestructuras y Servicios Educativos, es una Entidad de Derecho Público de las previstas en el artículo 6.1 b) de la Ley 6/1983, de 19 de julio, General de la Hacienda Pública de la Comunidad Autónoma de Andalucía , adscrita a la Consejería que tiene atribuidas las competencias en materia de educación no universitaria, es decir, la Consejería de Educación, Cultura y Deporte, con personalidad jurídica y patrimonio propios, y plena capacidad jurídica y de obrar para el cumplimiento de sus fines, que son la gestión de las infraestructuras educativas y servicios complementarios de la enseñanza cuya competencia corresponda a Comunidad Autónoma. No consta que tenga en plantilla personal docente o cualificado para prestar servicios en los centros docentes públicos de Andalucía.

4.- El monitor de educación -hoy personal técnico de integración social... es un personal especializado en la atención al alumnado que presenta necesidades educativas especiales, es decir, aquel que requiera, por un periodo de su escolarización o a lo largo de toda ella, determinados apoyos y atenciones educativas específicas derivadas de discapacidad o trastornos graves de conducta ( artículo 73 de la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación).

5.- La demandante tiene asignada un aula específica en la que se atiende a alumnos que presentan necesidades educativas especiales -hecho probado 29-.

6.- La dirección del centro docente público en que presta sus servicios la demandante supervisa sus tareas y controla su asistencia, remitiendo los correspondientes partes a la empresa que formalmente la tiene contratada y proporcionándole todo el material fungible que necesita para el desempeño de sus funciones -hechos probados 11, 14 y 29-.

Y a la vista de los anteriores datos objetivos, que son esencialmente los mismos ya constatados y valorados en la sentencia que dictamos en fecha 21.12.2016, no podemos sino compartir y refrendar los mismos argumentos y condicionantes que allí citamos para apreciar la concurrencia de la postulada cesión ilegal, expuestos en los siguientes términos: '...Pues bien, la Sala entiende, en base a los anteriores datos, que la demandante es objeto de cesión ilegal por parte de Federación Almeriense de Asociaciones de Personas con Discapacidad a Consejería de Educación, Cultura y Deporte de la Junta de Andalucía, y que esa cesión ilegal, en la que actúa de intermediaria la Agencia Pública Andaluza de Educación y Formación, no queda desvirtuada por el hecho de que esa Federación cuente con una coordinadora de monitores de centro que, en ocasiones, haya organizado cursos de formación y de prevención de riesgos o porque dicha Federación pudiera proporcionar personal para sustituir las situaciones de incapacidad temporal o ausencia de la demandante, tal y como se recoge en el hecho probado décimo séptimo de la sentencia recurrida.

En ese mismo Instituto había venido prestando servicios la demandante desde el 10 de septiembre de 2013 -hecho probado primero-, por cuenta de Grupo Corporativo Famf S.L.U., en virtud de contrato de trabajo concertado en el ámbito de aplicación del expediente NUM003 concertado por ese grupo Corporativo con el Ente Andaluz de Infraestructuras y Servicios Educativos - hechos probados primero y cuarto-. Por ello, esa relación laboral debe considerarse indefinida, ya que los períodos durante los que no prestó servicios la demandante en el Instituto de Educación Secundaria 'Santiago Ramón y Cajal' coinciden con el período no lectivo en dicho Instituto. Así que, la Sala concluye que no fue ajustada a derecho la estimación en la sentencia recurrida de la excepción de falta de acción.

Con independencia de la categoría profesional que figura en las nóminas de la demandante, lo cierto y verdad es que las labores que desempeñaba -hecho probado décimo cuarto- son las correspondientes a la categoría de personal técnico de integración social, denominación actual de la categoría profesional de monitor de educación...'.

4.- Contra dicha sentencia se interpuso por el Letrado de la Junta de Andalucía, en representación de la CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN Y CIENCIA DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, recurso de casación para la unificación de doctrina aportando, como sentencia contradictoria, la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Sevilla, el 18 de septiembre de 2018, recurso número 1665/2017.

El Letrado D. José Luis Gómez Sicilia, en representación de DOÑA Bernarda, ha impugnado el recurso, habiendo informado el Ministerio Fiscal que el mismo ha de ser estimado.

SEGUNDO.-1.-Procede el examen de la sentencia de contraste para determinar si concurre el requisito de la contradicción, tal y como lo formula el artículo 219 de la LRJS, que supone que ante hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, las sentencias comparadas han llegado a pronunciamientos distintos.

2.-La sentencia de contraste, la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Sevilla, el 18 de septiembre de 2018, recurso número 1665/2017, desestimó el recurso de suplicación interpuesto por la representación legal de las actoras frente a la sentencia de fecha 3 de febrero de 2017, dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de los de Sevilla, en autos número 229/2015, confirmando la sentencia impugnada.

Consta en dicha sentencia que las actoras prestan servicios para Celemin Formación SL con categoría profesional de auxiliar técnico educativo, monitora de educación especial.

Con anterioridad las actoras prestaron los mismos servicios para Atlas Servicios Empresariales SA.

Celemin Formación SL, Atlas Servicios Empresariales SA, Eulen Servicios Sociosanitarios SA y Aires Creativos SL son actualmente o han sido adjudicatarias del servicio de apoyo y asistencia escolar a alumnado con necesidades educativas de apoyo especifico en los centros docentes públicos de la provincia de Sevilla dependientes de la Consejería de Educación de la JJAA. Celemin tiene su domicilio social fuera de Sevilla si bien tiene sede en esta ciudad y personal para la atención del citado servicio, en concreto una directora, una coordinadora y tres jefes de equipo encargados de cada uno de los lotes que tienen adjudicados.

La contratación de estas empresas se llevó a cabo por la Agencia Pública Andaluza que es una entidad de derecho público, con personalidad jurídica propia y diferenciada de la Consejería, patrimonio propio y plena capacidad jurídica y de obrar para el cumplimiento de sus fines. Está adscrita a la Consejería de Educación, Cultura y Deporte de la JJAA.

Las relaciones laborales de las actoras se rigen por el Convenio Colectivo de Centros y Servicios de Atención a Personas con Discapacidad.

Las actoras desarrollan su trabajo en centros públicos dependientes de la Consejería de Educación de la JJAA. Su actividad consiste en la atención de alumnos que tienen necesidades educativas especiales y precisan apoyo y atención, durante todo o parte del periodo de escolarización, como consecuencia de la discapacidad o trastornos que presentan. Realizan tareas tanto de aseo, limpieza o desplazamiento, como de colaboración en todo lo que se refiera a la educación del menor, sus relaciones con terceros o su participación en actividades de ocio.

Las actoras perciben sus retribuciones de las empresas para la que prestan servicios. Son también estas empresas las que fijan sus horarios - los cuales están comprendidos dentro del horario escolar- las que controlan el cumplimiento de este y las únicas facultadas para ampliarlo cuando así se les solicita por motivos especiales, tales como salidas del centro educativo. Las empleadoras conceden permisos, licencias, excedencias y similares y se ocupan de sustituir a las trabajadoras, comunicando a los colegios cualquier incidencia que afecte a las actoras. Las empresas se ocupan de formar e informar a las actoras en relación con el trabajo a realizar, funciones y responsabilidades y riesgos laborales. Las trabajadoras vienen obligadas a remitir a las empresas partes de actividades e incidencias para el control de su actividad. Además de ello las empresas cuentan con supervisoras y coordinadoras que mantienen contactos con el centro y supervisan la actividad de las actoras mediante visitas al propio centro. Los medios que se utilizan son los del propio colegio, sin perjuicio de que las familias aporten medios específicos relacionados con la discapacidad del menor o de que los propios centros puedan solicitar de la JJAA material adaptado a tales discapacidades. Existen equipos técnicos y profesores especializados que valoran el estado del menor y sus concretas necesidades. Este personal orienta y supervisa la actuación de las actoras. Las trabajadoras tienen acceso al sistema operativo informático de la Consejería de Educación, llamado Séneca. En ocasiones las actoras han participado en el Consejo Escolar.

La sentencia razona que: 'del relato de Hechos Probados, consta acreditado que las actoras desarrollan su trabajo en centros públicos dependientes de la Consejería de Educación de la JJAA. Su actividad consiste en la atención de alumnos que tienen necesidades educativas especiales y precisan apoyo y atención, durante todo o parte del periodo de escolarización, como consecuencia de la discapacidad o trastornos que presentan. Realizan tareas tanto de aseo, limpieza o desplazamiento, como de colaboración en todo lo que se refiera a la educación del menor, sus relaciones con terceros o su participación en actividades de ocio y perciben sus retribuciones de las empresas para la que prestan servicios. Son también estas empresas las que fijan sus horarios -los cuales están comprendidos dentro del horario escolar- las que controlan el cumplimiento del mismo y las únicas facultadas para ampliarlo cuando así se les solicita por motivos especiales, tales como salidas del centro educativo. Las empleadoras conceden permisos, licencias, excedencias y similares y se ocupan de sustituir a las trabajadoras, comunicando a los colegios cualquier incidencia que afecte a las actoras. Las empresas se ocupan de formar e informar a las actoras en relación con el trabajo a realizar, funciones y responsabilidades y riesgos laborales. Las trabajadoras vienen obligadas a remitir a las empresas partes de actividades e incidencias para el control de su actividad. Además de ello las empresas cuentan con supervisoras y coordinadoras que mantienen contactos con el centro y supervisan la actividad de las actoras mediante visitas al propio centro. Los medios que se utilizan son los del propio colegio, sin perjuicio de que las familias aporten medios específicos relacionados con la discapacidad del menor o de que los propios centros puedan solicitar de la JJAA material adaptado a tales discapacidades. Existen equipos técnicos y profesores especializados que valoran el estado del menor y sus concretas necesidades. Este personal orienta y supervisa la actuación de las actoras. Las trabajadoras tienen acceso al sistema operativo informático de la Consejería de Educación, llamado Séneca. En ocasiones las actoras han participado en el Consejo Escolar. La Sra. Eulalia forma parte de la sección sindical de UGT y desarrolla actividad sindical.

De lo anterior no puede afirmarse la existencia de la cesión ilegal de trabajadores que se alega por la recurrente, al no revelar el relato histórico de la sentencia impugnada ningún fenómeno interpositorio ilícito en la persona del empleador, sino precisamente un fenómeno de descentralización productiva mediante subcontratación de tareas inherentes a la propia actividad de la Administración Pública contratante. No se aprecia que concurra ninguna de las circunstancias que el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores indica como reveladores 'en todo caso' de la existencia de cesión ilegal de trabajadores, esto es: que el objeto de la contrata se limite a la mera puesta a disposición de la trabajadora de una empresa a otra, que la cedente carezca de una organización propia y estable, o que no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de la actividad o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario. Que la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía realizara un control del trabajo realizado, es decir, sobre su resultado, no implica, ni significa, que dirigiera ni ordenara relacionándose directamente con la trabajadora la forma en que ésta realizaba dicho trabajo'.

3.-Para resolver si entre la sentencia recurrida y la de contraste concurre la triple identidad exigida oír el artículo 219 de la LRJS, la Sala ha de partir, en cuanto a los hechos, de los que figuran en el relato de hechos probados de la sentencia de instancia, de los que con valor de tales, aunque en inadecuado lugar puedan figurar en los fundamentos de dicha sentencia y de los que la Sala de suplicación haya podido revisar a la vista del recurso de la parte, motivo formulado al amparo del artículo 193 b) de la LRJS, sin que pueda tomar en consideración hechos distintos o que no figuren en alguna de las formas antedichas.

Partiendo de tales premisas esta Sala no puede considerar como hechos probados los que se citan en la sentencia recurrida, en el Fundamento de Derecho cuarto, en la que se reproducen hechos que aparecen en la sentencia de la propia Sala recaída en el recurso de suplicación 1822/2018, y que parece que se atribuyen como hechos probados de la sentencia recurrida. En concreto consigna: '5.-La demandante tiene asignada un aula específica en la que se atiende a alumnos que presentan necesidades educativas especiales -hecho probado 29-.

6.- La dirección del centro docente público en que presta sus servicios la demandante supervisa sus tareas y controla su asistencia, remitiendo los correspondientes partes a la empresa que formalmente la tiene contratada y proporcionándole todo el material fungible que necesita para el desempeño de sus funciones -hechos probados 11, 14 y 29-.'

El examen de la sentencia recurrida revela que los hechos probados 29 y 14 no contienen tales datos figurando, por el contrario, en la sentencia de instancia que Celemin & Formación SL controla la entrada y salida de la actora del centro, las horas durante las que ha prestado servicios, realiza resúmenes mensuales de control de jornada y es la responsable de la concesión de bajas y permisos, dispone de un dossier RRHH de necesidades educativas especiales que era entregado a los trabajadores. En dicho dossier se recogen las funciones de la actora y cómo desarrollarlas -hechos probados 17 y 18. La dirección del IES Rosaleda remitió a Celemin & Formación SL los certificados de control de horas -hecho probado 21- El IES N.° 1 Universidad Laboral e IES Rosaleda han proporcionado a la actora el espacio físico para desarrollar su labor, y, en ocasiones, la primera guantes y papel -hecho probado 27-, siendo tales datos de los que hay que partir para determinar si existe identidad en los hechos de las sentencias comparadas.

4.-Entre la sentencia recurrida y la de contraste concurren las identidades exigidas por el artículo 219 de la LRJS.

En efecto, en ambos supuestos se trata de trabajadoras contratadas por la empresa Celemin & Formación SL, con categoría profesional de oficial técnico educativo, monitoras de educación especial, con anterioridad contratadas por otras empresas, a través de la Agencia Pública Andaluza de Educación y Formación, para la realización del servicio de apoyo y asistencia al alumnado con necesidades educativas de apoyo específico en los centros docentes públicos dependientes de la Consejería de Educación, Cultura y Deporte -en la provincia de Málaga en la sentencia recurrida, en la provincia de Sevilla en la sentencia de contraste-.

Celemin & Formación SL abona sus retribuciones. Dicha empresa controla la entrada y salida de la trabajadora del centro, las horas durante las que ha prestado servicios, realiza resúmenes mensuales de control de jornada y es la responsable de la concesión de bajas y permisos -sentencia recurrida-. Controla el cumplimiento del horario y es la única facultada para ampliarlo cuando así se le solicita por motivos especiales, tales como salidas del centro educativo. Concede permisos licencias, excedencias y similares y se ocupa de sustituir a las trabajadoras, comunicando a los colegios cualquier incidencia que afecte a las actoras -sentencia de contraste-.

La actora ha recibido de Celemin & Formación SL una formación inicial al principio de servicio y formación continuada habiendo impartido Asepeyo formación sobre prevención de riesgos laborales -sentencia recurrida- Las empresas se ocupan de formar e informar a las actoras en relación con el trabajo a realizar, funciones y responsabilidades y riesgos laborales -sentencia de contraste-.

Durante la vigencia de la relación con Celemin & Formación SL la coordinadora del servicio ha efectuado al IES Rosaleda visitas periódicas de control y ha mantenido reuniones-sentencia recurrida-. Las empresas cuentan con supervisoras y coordinadoras que mantienen contactos con el centro y supervisan la actividad de las actoras mediante visitas al propio centro-sentencia de contraste-.

A pesar de las identidades entre los supuestos comparados las sentencias enfrentadas han llegado a resultados contradictorios, en tanto la sentencia recurrida entiende que se ha producido una cesión ilegal de trabajadores, la de contraste concluye que no existe cesión ilegal.

A la vista de tales datos forzoso es concluir que concurren las identidades exigidas por el artículo 219 de la LRJS por lo que, habiéndose cumplido los requisitos establecidos en el artículo 224 de dicho texto legal, procede entrar a conocer del fondo del asunto.

Tal y como hemos puesto de relieve en el recurso 1903/2020, deliberado este mismo día 'No ignora la Sala que en asuntos similares al que ahora se examina se ha apreciado la falta de contradicción, incluso, con la misma sentencia de contraste que la aquí traída como tal. En varios autos se ha inadmitido el recurso y en la STS 551/2020, de 30 de junio, Rcud. 3380/2017, la falta de contradicción se declaró ante la circunstancia de que la sentencia que se aportó como referencial no era firme. En los autos de inadmisión, la Sala realizó el juicio de comparación entre los hechos que figuraban en la sentencia recurrida y los de la sentencia de contraste, encontrando algunas diferencias que, con independencia de su mayor o menor relevancia, aquí no concurren. Y es que, cuando se trata de resolver sobre la existencia de cesión ilegal de trabajadores, existe una gran dificultad de que se produzcan situaciones sustancialmente iguales, 'ya que la calificación de cesión ilegal se funda en una valoración individualizada de circunstancias variables, que normalmente no permite la generalización de las decisiones fuera de su ámbito específico' ( SSTS de 13 de julio de 2009, Rcud. 1204/2008; de 8 de marzo de 2011, Rcud 791/2010 y de 16 de mayo de 2017, Rcud. 2960/2015; entre otras.).'

TERCERO.- 1.-El recurrente alega infracción del artículo 43 del ET en relación con el artículo 52 del RD Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público y con la doctrina del TS sobre la potestad general de autotutela de la Administración Pública en el ámbito específico en la contratación pública contenida en sentencia de 11 de febrero de 2016, recurso 98/2015.

2.- La Sala ha tenido ocasión de pronunciarse en numerosas ocasiones acerca del alcance e interpretación del artículo 43ET que regula la cesión ilegal.

Tal y como nos recuerda la sentencia de esta Sala de 16 de mayo de 2019, recurso 3861/2016:

'...Así, entre otras, en la sentencia de 20 de octubre de 2014, recurso 3291/2013 , en la que se examina la situación de la actora, con categoría de azafata, contratada por la empresa Servicios Pasarela Mediterráneo que prestaba servicios en la sala de autoridades de AENA en el aeropuerto, concluyendo que ha existido cesión ilegal. La sentencia contiene el siguiente razonamiento:

'La interpretación del precepto - artículo 43 ET- ha dado lugar a una muy abundante jurisprudencia de esta Sala, con arreglo a la que podemos decir como punto de partida que en nuestro ordenamiento no existe ninguna prohibición para que el empresario pueda utilizar la contratación externa para integrar su actividad productiva, lo que supone que -con carácter general- la denominada descentralización productiva sea lícita, con independencia de las cautelas legales e interpretativas necesarias para evitar que por esta vía puedan vulnerarse derechos de los trabajadores (en tal sentido, las SSTS 27/10/94 -rec. 3724/1993 ; y 17/12/01 -rec. 244/2001-). Y que -se dice rectificando criterio anterior- no basta la existencia de un empresario real para excluir la interposición ilícita por parte del contratista ( STS 19/01/94 -rcud 3400/92-), pues 'existe cesión ilegal de trabajadores cuando la aportación de éste en un supuesto contractual determinado se limita a suministrar la mano de obra sin poner a contribución los elementos personales y materiales que conforman su estructura empresarial' ( STS 12/12/97 -rcud 3153/96-) y porque 'mal puede ser empresario de una determinada explotación quien carece de facultades y poderes sobre los medios patrimoniales propios de la misma. También es difícil atribuir tal calidad a quien no asume los riesgos propios del negocio, pues esa asunción de riesgos es nota específica del carácter empresarial. Tampoco se compagina con la condición de empresario el tener fuertemente limitada la capacidad de dirección y selección del personal' ( STS 17/07/93 -rcud 1712/92-) ( STS 17/12/01 -rec. 244/2001-).

Con mucha frecuencia y en la práctica se recurre a las contratas como medio formal de articular un acuerdo de facilitación de trabajadores entre el cedente y el cesionario en supuestos en los que la actividad que conlleva la contrata consiste en una prestación de servicios que tiene lugar en el marco de la empresa principal, como ocurre en el supuesto que resolvemos. En éstos casos la tarea de identificar los fenómenos interpositorios ilícitos se dificulta notablemente y exige un análisis detallado de cada caso concreto para tratar de establecer los límites entre una lícita descentralización productiva lícita ( art. 42ET) y una cesión ilegal de trabajadores del art. 42. ET.

Además, en esa tarea la jurisprudencia ha recurrido a la aplicación ponderada de diversos criterios de valoración que no son excluyentes, sino complementarios, y que tienen un valor orientador que llevan a determinar el 'empresario efectivo': la justificación técnica de la contrata, la autonomía de su objeto, la aportación de medios de producción propios, el ejercicio de los poderes empresariales y la realidad empresarial del contratista, que se pone de manifiesto en relación con datos de carácter económico, como capital, patrimonio, solvencia, estructura productiva... (entre las más modernas, SSTS de 14/09/01 -rcud 2142/00-; 17/01/02 -rec. 3863/2000-; 16/06/03 -rcud 3054/01-; 14/03/06 -rcud 66/05-; y 19/02/09 -rcud 2748/07-). En palabras de la STS 30/05/02 (-rcud 1945/2001-), 'para proceder a la calificación que corresponda en cada caso es necesario en cada litigio considerar con detenimiento, a la vista de los hechos probados, las circunstancias concretas que rodean la prestación de servicios del trabajador, las relaciones efectivamente establecidas entre el mismo y las empresas que figuran como comitente y contratista, y los derechos y obligaciones del nexo contractual existente entre estas últimas'.

La sentencia concluye: 'a pesar de esa existencia real de la empresa Servicios Pasarela Mediterráneo, lo cierto es que esa existencia empresarial independiente en el caso de la contrata con Aena es irrelevante, puesto que la verdadera gestión y dirección empresarial se llevaba a cabo por Aena, desde el momento en que era ésta la que realmente y en sus propias instalaciones organizaba el servicios a través de la asignación de horarios de apertura, cierre, controles reales previos de acceso para que las personas autorizadas accedan a las dependencias, llevando a cabo incluso un control de idoneidad de esos trabajadores por ejemplo en materia de conocimiento de idiomas, la exigencia de que fuesen dotados de determinados medios de comunicación o transporte, de ropa identificativa directamente relacionada con la Entidad Aena, y ninguna -de hecho estaba prohibido- con la empresa para la que se decía que prestaban sus servicios.

Resulta también relevante comprobar que diversos medios informáticos imprescindibles para llevar a cabo las funciones relacionadas con los viajes de las personas que acudían a la sala eran en algunos casos alquilados por Aena, que facturaba por tanto su utilización. También la descripción detallada de la manera en la que el servicio debía llevarse a cabo (punto sexto del pliego), en el que la intensidad de la contratista en la descripción y control de las directrices a las que debía sujetarse la actividad son destacables, como el hecho de que los trabajos y las funciones a realizar que se describen en ese punto sexto los son 'sin perjuicio de los que en su momento establezca el Director del expediente.

Por eso tiene especial relevancia, como se razona en la sentencia recurrida, la realidad del puesto y de la actividad que llevaba a cabo la coordinadora del servicio de atención y protocolo en salas de autoridades y vip, que si bien es cierto que llevaba a cabo su trabajo en colaboración con la propia coordinadora del servicio que asignaba la empresa contratista --Servicios Pasarela Mediterráneo-- esa función, formalmente independiente, estaba sujeta realmente a esa supervisión de la actividad, de las funciones y de la manera en que debían llevarse a cabo en las propias instalaciones de Aena y dirigidas, como se dijo al comienzo, a desarrollar funciones vinculadas con el tráfico aéreo de pasajeros'.

La STS de 26 de octubre de 2016, recurso 2913/2014, concluyó que existía cesión ilegal en un supuesto en el que la actora, auxiliar de servicios, contratada por la empresa Navalservice SL, prestaba el servicio de reprografía en la Confederación Hidrográfica del Tajo, realizando fotocopias, encuadernación, composiciones para fotocopiar...La empresa Navalservice SL controlaba todos los aspectos relativos a vacaciones, bajas por enfermedad, permisos para ausencias al trabajo, poniendo un sustituto en caso de ausencia de la actora, controlándola por medio de tres inspectores. Tenía una bata naranja diferente a la que utilizaban los trabajadores de la Confederación. Los elementos de trabajo del servicio de reprografía pertenecían a la Confederación y en sus locales se desarrollaba el trabajo.

La sentencia contiene el siguiente razonamiento:

'De ahí que la actuación empresarial en el marco de la contrata sea un elemento esencial para la calificación, aunque excepcionalmente, el ejercicio formal del poder de dirección empresarial por el contratista no sea suficiente para eliminar la cesión si se llega a la conclusión que aquél no es más que un delegado de la empresa principal. En definitiva, para que exista cesión basta que se produzca un fenómeno interpositorio en virtud del cual aparezca en la posición contractual propia del empresario alguien que no tiene en realidad esa posición, es decir, lo que sucede es que quien se apropia efectivamente de los frutos del trabajo, dirige éste y lo retribuye no es formalmente empresario, porque su lugar está ocupado por un titular ficticio. El ámbito de la cesión del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores es más amplio que el de las cesiones fraudulentas o especulativas, pues lo que contempla el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores es -como dice la 14 de septiembre de 2001- un supuesto de interposición en el contrato de trabajo y la interposición es un fenómeno complejo, en virtud del cual el empresario real, que incorpora la utilidad patrimonial del trabajo y ejerce efectivamente el poder de dirección, aparece sustituido en el contrato de trabajo por un empresario formal. La finalidad que persigue el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores es que la relación laboral real coincida con la formal y que quien es efectivamente empresario asuma las obligaciones que le corresponden, evitando así que se produzcan determinadas consecuencias que suelen asociarse a la interposición, como son la degradación de las condiciones de trabajo cuando la regulación profesional vigente para el empresario formal es menos beneficiosa para el trabajador que la que rige en el ámbito del empresario real, o la disminución de las garantías cuando aparecen empleadores ficticios insolventes. Pero ello no implica que toda cesión sea necesariamente fraudulenta por ocultar a la empresa real y solvente a través de una empresa ficticia o por perseguir un perjuicio para los derechos de los trabajadores' ( STS 11/7/2012, R. 1591/11).

2. Desde la doctrina científica se ha destacado que tanto en el fenómeno de la interposición como el de la intermediación puede producirse una cesión de fuerza de trabajo que permite obtener un lucro de una mano de obra sin que la actividad laboral se integre en el ciclo productivo del empresario que obtiene el beneficio y, quizá por ello, el ordenamiento, tras la entrada en vigor de la Ley 43/2006, de 29 de diciembre, ha establecido ciertas garantías y precauciones respecto a la cesión que actualmente contempla el ET, lo que probablemente haya provocado un cierto vacío en relación a las denominadas 'cesiones indirectas' que parecen caracterizar a la subcontratación.'

La sentencia concluye: 'Se produce pues, con suficiente claridad, en contra de lo que propone el Ministerio Fiscal en su informe, y partiendo del incombatido relato fáctico de la sentencia de instancia, la cesión ilegal de la trabajadora demandante porque nos encontramos ante una contrata del servicio de reprografía que, conforme se deduce de los datos declarados probados, solo puede tener finalidad interpositoria, pues la actividad laboral de la demandante se ha limitado a aportar su fuerza de trabajo, ya que -insistimos- todos los medios de producción se facilitaban por la Confederación del Tajo y todas las tareas se desarrollaban íntegramente en los locales de esa misma institución. La contratista, aunque, según también ponen de relieve los hechos probados, ejercía las funciones formales inherentes a su aparente condición de empresario (las relativas a las vacaciones, bajas por enfermedad, permisos por ausencias e incluso la de proveer de sustitutos), ni consta que cuente con cualquiera de los medios necesarios para el desarrollo de la actividad en cuestión (la reprografía), ni tiene una organización propia y estable a esos efectos, salvo la de poner a disposición la fuerza de trabajo de sus empleados.

Ni siquiera contraría la anterior conclusión el hecho cierto de que 'por medio de tres inspectores la empresa controlaba y supervisaba (al igual que los demás puestos contratados en la CHT) el puesto de trabajo de la actora, y ésta les entregaba los justificantes médicos' (h. p. 4º) porque, con no constar en qué pudiera haber consistido materialmente ese control y esa supervisión, lo que ya de por sí asemeja la función inspectora a la de la propia demandante, en realidad, esas mismas labores aparentemente inspectoras podrían haber incurrido igualmente en el fenómeno interpositorio al no respaldar una actividad empresarial propia y distinta de la cesión de mano de obra'.

3.- En cuanto a la existencia de un empresario real para determinar si existe o no cesión de mano de obra, se ha de señalar que no basta la existencia de un empresario real para excluir la interposición ilícita por parte del contratista, pues existe cesión ilegal de trabajadores cuando la aportación de éste en un supuesto contractual determinado se limita a suministrar la mano de obra sin poner a contribución los elementos personales y materiales que conforman su estructura empresarial ( sentencia de 12 de diciembre de 1997, recurso 3153/1996). El hecho de que la contratista sea una empresa real y no ficticia, no impide que pueda apreciarse la existencia de cesión ilegal ya que no basta la existencia de un empresario real para excluir la interposición ilícita por parte del contratista ( sentencia de 19 de enero de 1994, recurso 3400/92 ), pues 'existe cesión ilegal de trabajadores cuando la aportación de éste en un supuesto contractual determinado se limita a suministrar la mano de obra sin poner en contribución los elementos personales y materiales que conforman su estructura empresarial' ( sentencia de 12 de diciembre de 1997, recurso 3400/92).

4.- La sentencia de 26 de octubre de 2016, recurso 2013/2014, ha establecido:

'En definitiva, para que exista cesión basta que se produzca un fenómeno interpositorio en virtud del cual aparezca en la posición contractual propia del empresario alguien que no tiene en realidad esa posición, es decir, lo que sucede es que quien se apropia efectivamente de los frutos del trabajo, dirige éste y lo retribuye no es formalmente empresario, porque su lugar está ocupado por un titular ficticio. El ámbito de la cesión del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores es más amplio que el de las cesiones fraudulentas o especulativas, pues lo que contempla el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores es -como dice la 14 de septiembre de 2001- un supuesto de interposición en el contrato de trabajo y la interposición es un fenómeno complejo, en virtud del cual el empresario real, que incorpora la utilidad patrimonial del trabajo y ejerce efectivamente el poder de dirección, aparece sustituido en el contrato de trabajo por un empresario formal. La finalidad que persigue el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores es que la relación laboral real coincida con la formal y que quien es efectivamente empresario asuma las obligaciones que le corresponden, evitando así que se produzcan determinadas consecuencias que suelen asociarse a la interposición, como son la degradación de las condiciones de trabajo cuando la regulación profesional vigente para el empresario formal es menos beneficiosa para el trabajador que la que rige en el ámbito del empresario real, o la disminución de las garantías cuando aparecen empleadores ficticios insolventes. Pero ello no implica que toda cesión sea necesariamente fraudulenta por ocultar a la empresa real y solvente a través de una empresa ficticia o por perseguir un perjuicio para los derechos de los trabajadores ( STS 11/7/2012, R. 1591/11).

2... En este sentido, el art. 43.2ET describe cuatro conductas sancionables o, mejor, con consecuencias garantistas en beneficio del trabajador afectado: 1) que el objeto del contrato de servicios entre las empresas se limite a la mera puesta a disposición del trabajador de la cedente a la cesionaria; 2) que la cedente carezca de actividad u organización propia y estable; 3) que no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de la actividad; o 4) que no ejerza las funciones inherentes a la condición de empresario'.

CUARTO.-1.-En el asunto ahora sometido a la consideración de la Sala el núcleo fundamental del debate se centra en determinar si el contrato de prestación de servicios entre las empresas codemandadas se ha limitado a una mera puesta a disposición de la trabajadora de la empresa cedente a la empresa cesionaria; esto es, si lo único que ha aportado la empresa contratista es la puesta a disposición de la mano de obra para la empresa comitente.

2.-A la vista de los hechos concurrentes en el supuesto debatido, la Sala concluye que no se ha producido cesión ilegal de la trabajadora.

A este respecto hay que señalar:

Primero: La empresa contratista Celemin & Formación SL es una empresa real, con infraestructura, organización y actividad propias, con personas trabajadoras a su servicio.

Segundo: La citada empresa ejerce sus facultades empresariales de dirección y control para el desarrollo de la actividad contratada.

Tercero: Dicha empresa controla la actividad de la trabajadora mediante el control de la entrada y salida del centro y las horas durante las que ha prestado servicios, realizando resúmenes mensuales de control de jornada. Asimismo dispone de un dossier RRHH de necesidades educativas especiales que era entregado a los trabajadores, en el que se recogen las funciones de la actora y cómo desarrollarlas.

Cuarto: La citada empresa es la responsable de la concesión de bajas y permisos.

Quinto: La actora percibe sus retribuciones de las sucesivas empresas adjudicatarias.

Sexto: La actora ha recibido de Celemin & Formación SL una formación inicial al principio de servicio y formación continuada y Asepeyo también ha impartido a la actora formación sobre prevención de riesgos laborales.

Séptimo: La jornada de la actora en los distintos centros de trabajo es inferior a la del personal laboral de la Junta de Andalucía y no coincide con la jornada desarrollada por dicho personal.

Octavo: Celemin & Formación SL ejerce la potestad disciplinaria sobre la actora.

Noveno: La actora entrega a Celemin & Formación SL los cuadernos de trabajo semanal.

Décimo: Durante la vigencia de la relación con Celemin & Formación SL la coordinadora del servicio ha efectuado al IES Rosaleda visitas periódicas de control y ha mantenido reuniones.

La actividad del IES Rosaleda durante la prestación de servicios de la actora ha sido la siguiente:

Primero: El IES N.° 1 Universidad Laboral e IES Rosaleda han proporcionado a la actora el espacio físico para desarrollar su labor, y, en ocasiones, la primera guantes y papel, no ejerciendo potestad disciplinaria sobre la actora.

Segundo: La dirección del IES Rosaleda ha remitido a Celemin & Formación SL los certificados de control de horas.

3.-De las circunstancias concurrentes resulta que la empresa Celemín & Formación SL es una empresa real, con organización y actividad propia que no se ha limitado a poner a disposición de la empresa principal mano de obra, sino que ha ejercido sus poderes empresariales de dirección y control sobre la actividad de la trabajadora -control de actividad, de horario, de asistencia, del contenido de la actividad, abono de salarios, potestad sancionadora, formación inicial y continuada y prevención de riesgos laborales- por lo que no se aprecia que exista fenómeno interpositorio sino relación laboral entre la trabajadora y la empresa Celemin & Formación SL y una adjudicación, efectuada a dicha empresa por la Agencia Pública Andaluza, del contrato de servicio de apoyo y asistencia escolar para alumnado con necesidades educativas de apoyo específico en los centros docentes públicos de la provincia de Málaga dependientes de la Consejería de Educación, Cultura y Deporte de la Junta de Andalucía. con sujeción al pliego de prescripciones técnicas.

QUINTO.-Por todo lo razonado procede la estimación del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado de la Junta de Andalucía, en representación de la CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN Y CIENCIA DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, frente a la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Málaga, el 11 de marzo de 2020, recurso número 1696/2019, resolviendo el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado D. José Luis Gómez Sicilia, en representación de DOÑA Bernarda, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 4 de Málaga el 12 de abril de 2019, autos número 607/2015.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido

Estimar el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado de la Junta de Andalucía, en representación de la CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN Y CIENCIA DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, frente a la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Málaga, el 11 de marzo de 2020, recurso número 1696/2019, resolviendo el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado D. José Luis Gómez Sicilia, en representación de DOÑA Bernarda, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 4 de Málaga el 12 de abril de 2019, autos número 607/2015, seguidos a instancia de DOÑA Bernarda contra AGENCIA PÚBLICA ANDALUZA DE EDUCACIÓN Y FORMACIÓN y contra CELEMÍN & FORMACIÓN SL, CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN Y CIENCIA DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, FEDERACIÓN ALMERIENSE DE PERSONAS CON DISCAPACIDAD, GRUPO CORPORATIVA FAMI SLU, FUNDACIÓN SAMU y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL sobre CESIÓN ILEGAL.

Casar y anular la sentencia recurrida y, resolviendo el debate planteado en suplicación, desestimar el recurso de tal clase interpuesto por el Letrado D. José Luis Gómez Sicilia, en representación de DOÑA Bernarda, confirmando la sentencia de instancia.

Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.