Sentencia Social Nº 290/2006, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 156/2006 de 15 de Marzo de 2006

Encabezamiento

T.S.J.CANTABRIA SALA SOCIAL

SANTANDER

SENTENCIA: 00290/2006

Rec. Núm. 156/06

Sec. Sra. Colvée Benlloch.

PRESIDENTE

Ilmo. Sr. D. Rubén López Tamés Iglesias

MAGISTRADOS

Ilmo. Sr. D. Santiago Pérez Obregón

Ilmo. Sr. D. Jesús Mª Martín Morillo

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia

de Cantabria compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En Santander, a quince de marzo de dos mil seis.

En el recurso de suplicación interpuesto por la representación del INSS y TESORERÍA contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Núm. Dos de Santander, ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. Rubén López Tamés Iglesias, quién expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por D. Jose Pablo siendo demandados el INSS y TESORERÍA sobre invalidez y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 11 de noviembre de 2.005 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- Que como hechos probados se declararon los siguientes:

1º.- El actor Jose Pablo, nacido el 6 DE NOVIEMBRE DE 1978 se encuentra afiliado a la Seguridad Social encuadrado en el Régimen General, con el nO NUM000, siendo su profesión habitual la de CAMARERO.

2º.- A instancia del Servicio Público de Salud se ha tramitado expediente administrativo de Incapacidad Permanente 7 previo dictamen del EVI de 4 de octubre de 2004 se le deniega al actor la situación de Incapacidad Permanente en cualquiera de sus grados.

3º.- La Base Reguladora de la incapacidad permanente total es de 492,89 euros mensuales.

La Base Reguladora de la incapacidad permanente parcial asciende a 571,28 euros mensuales.

4º.- El actor presenta el siguiente cuadro clínico: Afectación actual:

Refiere que inició la baja por fractura de antebrazo izquierdo. Tratamiento quirúrgico mediante un fijador y posterior rehabilitación. Mala evolución por déficit de movilidad con lo que vuelven a operar en abril de 2004 con injerto óseo. Refiere déficit de movilidad y dolor en la muñeca que a veces irradia hasta el codo.

Aparato Locomotor:

Cicatrices en antebrazo izquierdo. Falta último grados de flexión del codo izquierdo, dolor a la presión en epitroclea y también al explorar prono supinación. Pronación normal, supinación 10-20°. Flexión dorsal y palmar de la muñeca izquierda 20-30 ° cada una. Dolor a las inclinaciones. Deformidad de antebrazo izquierdo con dorso muy arqueado. Deficiencias más significativas:

Rigidez de antebrazo y muñeca izquierdas tras fractura de antebrazo izquierdo tratado con fijador y reoperado en abril de 2004 por consolidación viciosa con desplazamiento de fragmentos.

Evolución:

Mala, persiste rigidez y sobre todo pérdida de supinación y flexión dorsal de la muñeca que puede ser significativa para su profesión.

5º.- Ha agotado la vía administrativa previa.

6º.- En el acto del Juicio Oral la parte actora desistió de la petición de Incapacidad Permanente Absoluta.

7º.- El actor permaneció de alta en la empresa Rodríguez Cavada para la que venía prestando servicios como Camarero hasta el 14 de enero de 2005.

8º.- Percibe prestación por desempleo desde el 15 de enero de 2005.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

ÚNICO.- Se afirma infringido el artículo 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social , ya que la sentencia de instancia reconoce que el actor se encuentra impedido para su trabajo habitual de camarero. Y es cierto que, siquiera cuando se considere, como no puede ser de otro modo, que nos encontramos ante una profesión exigente de buena movilidad de extremidades superiores, la trascendencia totalmente inhabilitante de las dolencias acreditadas no puede reconocerse Es criterio reiterado de esta Sala reconocer la incapacidad permanente parcial cuando la limitación de la movilidad de una articulación supera el 50 % pero en la extremidad rectora. En otras palabras, sólo una limitación de movilidad superior al 50 % en dicha extremidad, generalmente la derecha, conduce en su caso al reconocimiento de la incapacidad permanente parcial en profesiones requirentes de esfuerzos y movilidad de extremidades superiores. Criterio advertido en las Sentencias de esta Sala de 15 de noviembre de 2000 (Rec. núm. 355/99), 7 de julio de 2000 (Rec. núm. 1746/98), 21 de julio de 1997, 1 abril de 1996, 25 de marzo de 1996, 1 de septiembre de 1995, 30 de mayo de 1995 y 21 de febrero de 1995 en caso de ser la articulación del hombro la afectada; 28 de abril de 1999 y 11 de abril de 2000 en relación con el codo o muñeca.

La doctrina jurisprudencial se muestra pacífica, al declarar que la valoración de la invalidez permanente debe realizarse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador pero en cuanto tales limitaciones determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia. Es cierto que para ello no pueden seguirse criterios rígidos ni generales, puramente matemáticos, sino que, por el contrario, deben ponderarse y valorarse, en cada caso concreto, las lesiones, taras o secuelas que han quedado consolidadas en el trabajador y ponerlas en relación con las principales tareas y funciones que el citado trabajador realiza en los quehaceres propios de su categoría laboral.

Pero incluso desde esta perspectiva debe estimarse el recurso, ya que la doctrina referida se refiere a la incapacidad parcial, no a la total que es la postulada y reconocida en la instancia, y tiene en cuenta además la naturaleza de profesiones que como la actual requieren de buena actitud en extremidades superiores. En el supuesto actual se reconoce, por las mermas del antebrazo y de la muñeca izquierda, una rigidez y, sobre todo, una pérdida de supinación y flexión dorsal en la muñeca que es sin duda trascendente para la profesión, como se reconoce, pero no hasta el punto de impedirla sino de limitarla sensiblemente, lo que se traduciría en el reconocimiento de la incapacidad permanente parcial y no de la incapacidad permanente total. Sobre todo, considerando que las limitaciones afectan a la mano izquierda y no se acredita que el actor sea zurdo. Es cierto que determinadas tareas como llevar la bandeja con la palma de la mano izquierda están impedidas pero tal circunstancia no supone la inhabilidad para las principales tareas o, en su caso, la realización de las vedadas con el empleo de la extremidad derecha.

Como expresa la STSJ Madrid de 31-5-2004. Rec. 1483/2004. es notoria la necesaria utilización de ambos miembros en el desempeño de aquella labor, así como la destreza requerida en cumplirla, portando la bandeja con el brazo izquierdo y sirviendo con la mano derecha, si a mesas se atiende, y en barra, aunque menos gravoso, se requiere del miembro superior izquierdo para quien es diestro, pues ha de sujetar el plato para poner la bollería, tapa etc., o portar la botella de refresco o zumo para abrirla y vaciarla en el vaso portado en la otra mano etc., pero tal merma implica el reconocimiento de la incapacidad parcial, no de la total. En el mismo sentido la STSJ de Castilla y león (Burgos) de 17-11-2005. Rec. 779/2005 y de Andalucía/Sevilla de 13-6-2003. Rec. 228/03.

Fallo

Sen la STSJ de Castilla y león, Burgos, núm. 779/2005 (Sala Estimamos el recurso de Suplicación formulado por Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social número dos de los de Santander y su provincia, de fecha 11 de noviembre de 2005 (autos nº 121/05 ), dictada en virtud de demanda instada por D. Jose Pablo contra Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, en reclamación de incapacidad permanente y, en consecuencia revocamos la Sentencia recurrida, declarando a al actor afecto de un invalidez en grado de incapacidad permanente parcial con el derecho a obtener una prestación equivalente a 24 mensualidades de la base reguladora de 571, 28 euros, condenando a las demandadas a su pago.

Notifíquese esta sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, previniéndoles de su derecho a interponer contra la misma Recurso de Casación para unificación de la doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, dentro de los diez días hábiles contados a partir del siguiente al de su notificación. Debiendo presentar la Entidad gestora si recurriere, al anunciar su recurso, certificación acreditativa de que comienza el abono de la prestación de pago periódico y que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso.

Devuélvanse, una vez firme la sentencia, los autos al Juzgado de procedencia con certificación de esta

resolución y déjese otra certificación en el rollo a archivar en este Tribunal.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.