Sentencia Social Nº 290/2010, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 221/2010 de 29 de Abril de 2010

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SALA SOCIAL

BURGOS

SENTENCIA: 00290/2010

RECURSO DE SUPLICACION Num.: 221/2010

Ponente Ilma. Sra. Dª. María José Renedo Juárez

Secretaría de Sala: Sra. Carrero Rodríguez

SALA DE LO SOCIAL

DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE

CASTILLA Y LEÓN.- BURGOS

SENTENCIA Nº: 290/2010

Señores:

Ilma. Sra. Dª. María José Renedo Juárez

Presidenta

Ilmo. Sr. D. Carlos Martínez Toral

Magistrado

Ilmo. Sr. D. José Luis Rodríguez Greciano

Magistrado

Ilmo. Sr. D. Santiago Ezequiel Marqués Ferrero

Magistrado

_______________________

En la ciudad de Burgos, a veintinueve de Abril de dos mil diez.

En el recurso de Suplicación número 221/2010 interpuesto por DON Hugo , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social de Soria en autos número 452/2009 seguidos a instancia del recurrente , contra la CONSEJERIA DE FAMILIA E IGUALDAD DE OPORTUNIDADES DE LA JUNTA DE CASTILLA Y LEÓN , en materia de Derecho . Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Doña María José Renedo Juárez que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Social de referencia, tuvo entrada demanda suscrita por la parte actora en la que solicita se dicte sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el oportuno juicio oral, se dictó sentencia con fecha 9/2/2010 cuya parte dispositiva dice: Que desestimando la demanda presentada por Hugo sobre reconocimiento de derecho a elegir horario laboral por motivos familiares, frente a la Consejería de Familia e Igualdad de Oportunidades de la Junta de Castilla y León, debo declarar y declaro no haber lugar a la misma, absolviendo a la demandada de las pretensiones contra ella formuladas. Cúmplase con lo dispuesto en los artículos 248-4º, 265 y 266 de la L.O.P.J .

SEGUNDO.- En dicha sentencia, y como hechos probados, se declaraban los siguientes: El actor Hugo , con DNI NUM000 y categoría de encargado de mantenimiento y seguridad, viene prestando servicios retribuidos por la demandada CONSEJERIA DE FAMILIA E IGUALDAD DE OPORTUNIDADES DE LA JUNTA DE CASTILLA Y LEON, y teniendo el puesto de trabajo en el Camp-Co "Angel de la Guarda" dependiente de la consejeria mencionada y sito en la ciudad de Soria. El trabajador viene prestando sus servicios en régimen de turnos, trabajando en ciclos de cuatro semanas,así: 1º) La primera y segunda semana del ciclo de lunes a viernes de 8 a 15 h. 2º) La tercera semana, de lunes a miércoles, de 8 a 15 h. y sábado y domingo de 8 a 12 h y de 16 a 19 h. 3º) La cuarta semana, de lunes a viertes de 14,50 a 12,50 h.

El día 3 de septiembre de 2009 el trabajador dirigió al director del centro solicitud de fijación de su jornada de trabajo por las mañanas en horario de 9,15 h a 16,15 h sin alteración de sus horarios de tarde y partido de fin de semana, alegando razones de cuidado y atención de su hijo menor de 12 años. El dia 23 el director respondió a la solicitud mediante nota de régimen interior por lo que se desestimaba su petición por motivo de "no encontrar fundamentos suficientes en la legislación vigente". El día 8 de octubre el trabajador dirigió a la consejeria de Familia reclamación previa a la vía judicial solicitando la concesión del horario previamente interesado. No constando resuelta tal reclamación el día 11 de octubre, el trabajador interpuso la presente demanda con el mismo objeto.

TERCERO.- Contra dicha sentencia, interpuso recurso de Suplicación el demandante, siendo impugnado de contrario . Elevados los autos a este Tribunal y comunicada a las partes la designación del Ponente, le fueron, a éste, pasados los autos para su examen y resolución por la Sala.

CUARTO.- En la resolución del presente recurso se han observado, en sustancia, las prescripciones legales vigentes.

Fundamentos

PRIMERO.-Se articula el presente recurso al amparo del artículo 191 C de la ley de procedimiento laboral por entender infringidos los artículos 37. 5.6 del Estatuto de los Trabajadores así como artículos 9, 14 y 39 de la Constitución.

En el presente procedimiento la cuestión objeto de litigio es si tiene o no derecho del trabajador a modificar la franja horaria de su prestación de servicios como consecuencia de adaptarlo al cuidado de su hijo menor sin ver reducida la jornada laboral.

El juez de instancia claramente distingue que en el presente procedimiento no se está cuestionando si se reduce la jornada y como consecuencia de ella se concreta la franja horaria, sino por el contrario que manteniendo la misma jornada laboral lo que se pretende modificar es el horario.

En este sentido es clara la jurisprudencia como expresamente se declara por el Tribunal Supremo en sentencia de 18 junio del año 2008 en la que se excluye la aplicación de la mencionada y referida sentencia del tribunal constitucional que invoca la recurrente por cuanto no estamos en el supuesto contemplado en el artículo 37. 5.6 del estatuto de los trabajadores.

De haberlo entendido así el propio Estatuto de los trabajadores no hubiera previsto la posibilidad para modificar el horario que establece en su artículo 41.1.1 B y precisamente es la modificación operada en la ley orgánica 3/ 2007 en su apartado octavo del artículo 34 cuando se evidencia que se configura el derecho al beneficiario de conciliación de vida familiar y laboral pero acotado a unos límites como así especifica la referida sentencia., COMO SON LA NEGOCIACION COLECTIVA CON EL ACUERDO CON EL EMPRESARIO.no existiendo tampoco vulneración del principio de igualdad, ni discriminación alguna.

Comenzando el análisis de la denuncia de infracción por el artículo 37 apartados 5º y 6º del Estatuto de los Trabajadores por ser la norma que directamente aborda uno de los aspectos de la conciliación de la vida familiar y laboral a impulso de las modificaciones introducidas en el Estatuto de los Trabajadores por la Ley 39/1999 de 5 de noviembre , ningún apoyo ofrece a la tesis de la demandante al no tratarse de un texto abierto sobre el que configurar diferentes posibilidades para la conciliación, a merced de la creatividad de las partes. Se trata de una norma positiva que contempla una modalidad específica de auxilio a trabajadores con necesidades familiares que atender. En concreto, el apartado 5 del artículo 37 del Estatuto de los Trabajadores reconoce a quien por razones de guarda legal tenga a su cuidado directo algún menor de seis años o un minusválido físico, psíquico o sensorial, que no desempeñe una actividad retribuida tendrá derecho a una reducción de la jornada de trabajo, con la disminución proporcional del salario entre, al menos, un tercio y un máximo de la mitad de la duración de aquélla."

En el apartado 6º se perfila ese derecho diciendo que "la concreción horaria y la determinación del periodo de disfrute de la reducción de jornada prevista en el apartado 4º de este artículo corresponderá al trabajador."

La recurrente tan sólo invoca el apartado 6º pero el mismo no puede desvincularse del apartado 5º pues no se trata de dos derechos independientes sino de uno solo, la reducción de jornada en el apartado 5º y la extensión en la que puede ejercitarse, con arreglo al apartado 6º.

No cabe duda de que el derecho está concebido en cuanto a su modalización de manera favorable al interés del trabajador por cuanto es éste quien concreta el horario y el periodo de disfrute, pero siempre en el ámbito de la reducción de jornada, una importante alteración que también posee la contrapartida negativa cual es la reducción proporcional del salario.

No se contempla en el Estatuto de los Trabajadores otra posibilidad de variación del horario que la del artículo 41.1º .b) del Estatuto de los Trabajadores, como modificación sustancial de las condiciones de trabajo a instancia de la dirección de la empresa en las condiciones tasadas por el precepto, pudiendo dar lugar, en su caso, a la rescisión del contrato.

No cabe tampoco, como se advertía al comienzo de este razonamiento, elaborar a partir de la Ley 39/1999 de 5 de noviembre sobre Conciliación de la Vida Familiar y Laboral un nuevo catálogo de derechos, al arbitrio de una de las partes, pues como bien ha tenido oportunidad el legislador con el transcurso del tiempo desde la entrada en vigor de la citada Ley, al promulgar la Ley Orgánica 3/2007 de 22 de Marzo , para la Igualdad efectiva de mujeres, ha configurado una nueva expectativa que no coincide exactamente con la pretensión configurada por la demandante.

Así, en la nueva redacción, al artículo 34 del Estatuto de los Trabajadores se le añade un nuevo apartado del tenor literal siguiente: "El trabajdor tendrá derecho a adaptar la duración y distribución de la jornada de trabajo para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida personal, familiar y laboral en los términos que se establezcan en la negociación colectiva o en el acuerdo a que llegue con el empresario, respetando, en su caso, lo previsto en aquélla." Se advierte, por lo tanto que tampoco en la normativa posterior se delega sin límites en el beneficiario de la conciliación la configuración del derecho contemplado en el artículo 34 del Estatuto de los Trabajadores , precepto en que se regula la jornada de trabajo.

Interpretando el conjunto normativo, ya se trate del vigente en la fecha de los acontecimientos origen de la reclamación como el posterior, de aplicación en la actualidad, no se advierte en el mismo conculcación por los poderes públicos del deber de aseguramiento de la protección social y jurídica de la familia, en los términos contemplados en el artículo 39 de la Constitución Española.

Sin dudar de que la pretensión de la demandante serviría para mejorar sus posibilidades de conciliar el trabajo con los deberes familiares porque de lo contrario no hubiera solicitado el cambio de horario, se considera que no puede dar lugar a lo que allí pedido sin violar el principio de legalidad a que debe someter su resolución por imposición expresa del art. 117 de la Constitución, y este TSJ ha de atenerse a los principios legales a los que está vinculado.

Por todo lo que procede la desestimación del Recurso interpuesto.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por DON Hugo , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social de Soria en autos número 452/2009 seguidos a instancia del recurrente, contra la CONSEJERIA DE FAMILIA E IGUALDAD DE OPORTUNIDADES DE LA JUNTA DE CASTILLA Y LEÓN, en materia de Derecho y, en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León en la forma prevenida en los artículos 100 de la Ley de Procedimiento Laboral, 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y sus concordantes y firme que sea la presente, contra la que cabe interponer recurso extraordinario de casación para la unificación de doctrina para ante el Tribunal Supremo dentro de los diez días siguientes de su notificación, devuélvanse los autos junto con testimonio de esta Sentencia, incorporándose otro al rollo que se archivará en la Sala, al Juzgado de lo Social de procedencia para su ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.